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    證據“三性”質證宜采分層遞進調查模式
    2017/11/20 9:57:54  點擊率[316]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑事訴訟法
      【出處】檢察日報
      【寫作時間】2017年
      【中文關鍵字】刑事實務;證據三性;質證
      【全文】

        我國刑事司法實務中,在法庭調查環節,為人耳熟能詳的法庭用語之一就是“下面請辯護人(公訴人)對證據的三性發表意見”。所謂“證據的三性”,即證據的真實性、關聯性、合法性。
       
        在我國,法庭組織控辯雙方對證據的三性展開質辯的過程,通稱為“質證”。因此,我國司法實務中的質證活動,在內容和對象上指向的就是證據的三性,學理上稱之為“三性質證”模式。對證據三性的質辯活動,在控辯雙方的角度而言,是質證,而從法官的角度來說,組織控辯雙方進行質證,則是一種證據調查活動,因此,“三性質證”模式同時也是我國刑事庭審基本的證據調查模式。“三性質證”模式因其內容簡單、明了,技術上便于操作,故自其創設以來便相沿成習,業已成為我國司法實務中公認的質證和證據調查的基本模式和不二方法,理論上和實務中皆少有反思,更殊有質疑。
       
        “三性質證”模式的特點在于將同一個證據的三性即真實性、關聯性和合法性作為一個整體單元來展開調查,這使得我國刑事庭審的證據調查模式在某些方面頗具特色:
       
        第一,集中型證據調查模式。即,證據的三性問題,只能在刑事庭審的法庭調查環節集中進行調查,禁止在庭前對證據的合法性進行調查。這一觀點已深刻影響到我國刑事訴訟的相關制度設計和刑事司法改革的走向。例如,關于在庭審實質化改革背景下庭前會議中能否“排非”的爭議就是一個典型。在庭審實質化改革背景下,為了保證庭審的集中、高效、流暢,庭審必須是重點審、爭點審、焦點審,即庭審只圍繞案件的爭點事實展開審理,而對于控辯雙方沒有爭議或爭議不大的事實則簡化審理。這就要求充分發揮庭前會議的過濾功能,一方面,在庭前會議中解決與案件實體事實無關的程序性事項,如管轄權異議;另一方面,則應在充分開示證據的基礎上有效整理爭點,明確庭審的重點。但問題在于能否在庭前會議中對非法證據展開調查、先行解決非法證據爭議呢?從配套改革的角度講,在庭前會議中先行解決非法證據爭議,能夠確保庭審質證“輕裝上陣”、緊緊圍繞證據的真實性和關聯性進行,促使整個庭審緊扣案件事實這一主題而不至于為了“排非”而“分心”“跑題”。但主流觀點卻認為,“排非”的實質是對證據三性中的合法性問題進行調查,而證據的合法性已經屬于質證的范疇,只能在刑事庭審的法庭調查階段集中進行,故反對在庭前會議中對非法證據展開調查。
       
        第二,平行式證據調查模式。即,刑事庭審中針對證據的三性問題,不分先后順序、一并進行調查,沒有邏輯上的先后順序和層次之分。實務中,往往由法庭組織控辯雙方圍繞證據的三性問題籠統發表質證意見,最后由法官在判決書中從是否采信證據的角度對雙方發表的質證意見作出回應并給出結論。由于這種平行式證據調查模式在對證據進行調查和質證時,不區分證據三性問題的先后順序與層次性,而是要求控辯雙方籠統對證據的三性一并發表質證意見,往往使得法庭調查和質證缺乏條理性和針對性,難以真正展開觀點交鋒,有時甚至會使質證過程演變為各說各話,造成一種混亂無序的狀況。除此之外,平行式證據調查模式的另一重大缺陷在于:由于證據調查缺乏層次性,無法過濾不具有證據能力的證據,因而,不具有證據能力的證據也得以在法庭上出示、質證,容易對法官的心證造成“污染”。雖說法庭最終可能會將該證據排除在定案證據之外,但此時法官心證已受影響,所謂排除,不過徒具形式而已。
       
        筆者認為,“三性質證”模式將同一個證據的三性作為一個整體單元來展開調查,這一理論前提和基本思路在根本上是錯位的。因為,證據的三性問題,實質并不是同一個邏輯層面和范疇的問題,強行將三者雜糅、拼湊在一起,籠統冠之以“三性”之名,實在有些牽強。
       
        從證據法理上講,在證據的三性中,合法性與證據的證據能力相關,系證據的形式資格要件,屬于證據程序面的問題;而真實性和關聯性,則與證據的證明力有關,系證據的實質價值,屬于證據的內容和實體面的問題。眾所周知,證據能力與證明力是兩個內涵完全不同的概念,證據的形式資格要件和證據的實質價值以及證據的程序和證據實體則是證據內外不同構造的反映。由此,證據的合法性與證據的真實性、關聯性其實應當分屬兩個不同的邏輯層面和范疇,而不宜混為一談。在程序上,證據能力的調查應當先于證明力的調查,因為,證據能力關系到一個證據材料是否具備作為證據使用的資格問題,是需要先行調查、解決的問題,在邏輯順序和層次上具有優先性;只有先行調查并肯定證據在形式上具有證據能力之后,才能進一步調查該證據對于案件事實的實質證明價值即證明力。換言之,對證據合法性的調查與對證據真實性、關聯性的調查,應當區分為兩個不同的層次進行;在邏輯順序上,對證據合法性的調查應當先于對證據真實性、關聯性的調查,而不能將兩者置于同一個層面甚至混為一體,以所謂“三性”為名籠統進行集中、平行式調查。
       
        基于上述分析,筆者認為,當前實務中所實行的“三性質證”模式應予適度調整,改采一種分層、遞進式調查模式。具體而言,對證據的合法性的質證和調查應適當前置,法庭調查伊始即應組織控辯雙方先行針對證據的合法性進行質證,以解決證據的證據能力問題。法庭在對證據的合法性進行調查后,應當庭作出該證據是否具有證據能力的決定。在法庭就該證據是否具有證據能力作出決定之前,不得在法庭上出示該證據,更不得對有關證據的真實性、關聯性進行質證;只有在法庭作出該證據具有證據能力的決定之后,才遞進到下一環節對證據的真實性、關聯性進行質證。
       
        實務操作中,為提高質證的效率,進入法庭調查階段后,審判長應先行詢問辯護方對于控訴方舉證目錄中列明的證據的合法性是否有異議,然后組織雙方對辯護方提出異議的證據的合法性逐一進行質證,最后由法庭對上述證據是否具有證據能力作出決定。對于辯方提交的證據,亦依照上述方式處理。需要注意的是,由于我國的證據合法性概念較為寬泛,不具有合法性的證據,既可能構成非法證據,亦可能是瑕疵證據。因而,實務中,在法庭對證據的合法性進行調查后,應當分別作出如下處理決定:
       
        若認定構成非法證據的,應當庭作出排除該證據的決定,該證據之后不得再在法庭上出示、質證;若認為構成瑕疵證據的,則應要求補正或作出合理解釋,若能夠對瑕疵證據進行補正或作出合理解釋,則應作出該證據具有證據能力的決定;若不能對瑕疵證據進行補正或作出合理解釋,則應作出排除該證據的決定。在法庭作出證據具有證據能力的決定之后,再由檢察機關按照舉證目錄中列明的、具有證據能力的證據依次向法庭舉證,然后法庭再組織雙方對該證據的真實性、關聯性進行質證。由此形成一個先行調查證據的合法性,再行調查證據的真實性、關聯性的分層、遞進式證據調查模式。
       
        采用上述分層、遞進式證據調查模式,有兩個突出的優勢:一是使得庭審質證更有層次感、更有條理性和針對性,避免質證過程的混亂無序,便于法庭對證據的證據能力和證明力分別進行審查、判斷;二是這種分層、遞進式證據調查模式可以形成一道防火墻、隔離墻,阻止不具有證據能力的證據在法庭上繼續出示,進而防止法官心證被“污染”。先行調查證據的證據能力,且明確只有經過調查具有證據能力的證據才能在后續程序中出示、質證,無形中形成了一道隔離墻,可以將不具有證據能力的證據阻擋在程序之外,無法在后續的程序中出示、質證,以防止法官心證被這些有問題的證據所“污染”。
       
        另一個相關問題是,既然證據的合法性(證據能力)調查與證據的真實性、關聯性(證明力)調查應當分開進行并先行調查,那么,能不能據此將證據的合法性調查提前至庭前會議中進行?對此,筆者認為,既然如前所述證據的合法性調查與證據的真實性、關聯性調查應當分層次進行,那么,將證據的合法性調查前置至庭前會議進行,并無不可。然而,之所以有觀點反對在庭前會議中“排非”,還有一個理由,即,他們認為庭前會議只是庭審的準備程序,從這一定位出發,在庭前會議中不得進行案件的實質性審理包括證據調查,否則將架空庭審,有違庭審中心主義之基本法理。筆者認為,從庭審中心主義的角度出發,庭前會議中確實不能進行涉及案件實體事實的實質性審理活動,但問題在于,證據的合法性調查包括“排非”調查,究竟是否屬于關涉案件實體事實的實質性審理活動?不無異議。例如,在法院開庭審理一起故意殺人案之前,辯護人提出被告人的有罪供述系刑訊逼供所致,因此申請排除該供述。在該案中,爭點證據是被告人的供述,爭點是供述證據的合法性,但該案的實體事實是被告人是否實施了被指控的行為,至于該案有罪供述究竟是否系刑訊逼供所得,屬于證據如何形成、收集等程序面的問題,與“被告人是否實施了被指控的行為”——這一案件的實體事實并不直接相關,法庭在調查該供述的合法性時,亦不會涉及案件事實本身。因此,在庭前會議中對供述的合法性進行調查,并不構成對案件實體事實的實質性審理,也就不違背和抵觸庭審中心主義的基本要求。由此可見,在庭前會議中對非法證據展開調查、先行解決非法證據爭議,并無證據和程序法理上的障礙。

      【作者簡介】
      萬毅,四川大學法學院教授、博士生導師。

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