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    不特定多數人電信詐騙案犯罪數額的認定不應以查實被害人為必要條件
    2018/1/8 15:43:49  點擊率[136]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法分則
      【出處】中國法院網
      【寫作時間】2017年
      【中文關鍵字】電信詐騙;犯罪數額;被害人
      【全文】

        [示范點]
       
        針對不特定多數人實施的電信詐騙,因客觀原因無法查實被害人的,而在案其他查證屬實的證據足以證實被告人詐騙數額的,不應以被害人未找到或未一一對應查實為由將相應的詐騙金額排除在詐騙犯罪數額之外。
       
        [案情]
       
        2014年10月以來,被告人趙雄建伙同被告人楊康等人在湖北省安陸市以代辦高額度信用卡的名義對外實施電信詐騙。其中,被告人趙雄建負責在網上購買到被害人信息以及手機、假信用卡、銀行卡等作案工具后,冒充擔保公司工作人員與有意愿辦理高額度信用卡的被害人取得聯系,在被害人收到其郵寄的假信用卡后,以開通信用卡需要收取代辦費、擔保費等為由,騙取被害人將費用打入其指定的銀行卡賬戶。
       
        被告人楊康根據被告人趙雄建的安排負責將銀行卡內的贓款迅速取出和轉移,單獨或者伙同付文琛(另案處理)等人多次使用自持的POS機、何某英、何某等人的POS機刷卡套現或者到銀行ATM機上取現,之后安排黃鵬程(另案處理)將取出的現金轉賬到被告人趙雄建指定的賬戶。2014年12月25日付文琛在安陸市區一商鋪內刷卡套現時被崇州市公安局民警抓獲,當場從其身上查獲涉案銀行卡12張。
       
        2014年11月份,被告人趙雄建為便于將銀行卡內騙取的資金及時變現,通過胡爽(另案處理)以孝感市勝達家電經營部的名義辦理了一臺POS機用于刷卡套現,同時在明知被告人趙威威和黃紅林(另案處理)等人系電信詐騙從業人員的情況下,仍然為上述人員提供非法套現服務并收取每筆5%的高額手續費。被告人趙雄建將該POS機交由被告人楊康具體操作,楊康將套出的現金交給趙雄建或者到此刷卡套現的人。在2014年11月11日至12月17日期間,該POS機的交易總額為3024236元,涉及到被告人趙雄建、楊康的詐騙金額為472196元。
       
        經司法會計鑒定,被告人趙雄建、楊康等人共計騙取到包括被害人余敏在內的33名被害人共計513496元人民幣。
       
        成都市中級人民法院經二審審理查明:
       
        一、關于趙雄建、楊康共同詐騙的事實。2014年10月,上訴人趙雄建為實施電信詐騙,通過互聯網購得假的信用卡、手機卡、銀行儲蓄卡,邀約付文琛、黃鵬程及上訴人楊康等人冒充擔保公司工作人員,通過發送手機短信、撥打電話和利用互聯網散布能為他人辦理高額度信用卡的虛假信息,騙取辦卡人通過銀行匯轉方式支付的代辦費、驗資費、保證金等。
       
        具體流程及人員分工:第一步,散布虛假信息,獲取被害人電話,誘騙被害人將辦卡費用匯轉至趙雄建持有的銀行卡賬戶。上訴人趙雄建在公共互聯網購得假的信用卡、手機卡、銀行卡,利用互聯網網站散布能為他人辦理高額度信用卡的虛假信息,獲取被害人手機號,后邀約他人通過打電話、發短信的方式與被害人聯系,誘騙被害人將辦卡費通過銀行轉入趙雄建從網上購買的戶名為“馮學靖”“白艷輝”“陳義營”“平金鑫”等人的銀行卡賬戶。第二步,取現、套現。付文琛及上訴人楊康受趙雄建安排負責將詐騙款取現、套現。付文琛受楊康安排經偽裝使用銀行卡直接從銀行ATM機上取現。套現情況是,上訴人楊康使用趙雄建提供的或他人的POS機轉移銀行卡內的詐騙資金,經ATM機套現。上訴人楊康親自或指使付文琛套現,使用趙雄建提供的的POS機或經他人的POS機轉賬。第三步,將獲取的現金存入趙雄建指定的銀行賬戶。黃鵬程和上訴人楊康根據趙雄建的安排將取現或套現資金直接存入或通過網上銀行轉入趙雄建指定的戶名為“李德鵬”“孟恩超”的銀行賬戶。
       
        2014年12月7日,被害人向公安機關報案,稱其被騙22.23萬元,資金匯轉至“馮學靖”賬戶。12月下旬,公安機關經偵查掌握了“馮學靖”銀行卡賬戶的消費動態及刷卡人情況。同月25日,公安人員在湖北省安陸市碧隕路將曾使用“馮學靖”銀行卡套現的付文琛抓獲,從付文琛身上搜出戶名為“白艷輝”“陳義營”“平金鑫”的銀行卡12張。付文琛歸案后,供述受楊康安排使用“馮學靖”等四人銀行卡套現的事實。
       
        2015年1月28日,公安機關在湖北省安陸市將楊康及黃鵬程抓獲。楊康歸案后供述受趙雄建所雇親自或指使付文琛通過POS機、ATM機轉款、取現以及安排黃鵬程將套現資金存入趙雄建指定的戶名為“李德鵬”“孟恩超”銀行卡賬戶的事實。2014年4月17日,趙雄建在湖南省長沙市被公安機關抓獲。
       
        二、關于趙威威詐騙的事實。2014年10月,上訴人趙威威邀約他人在湖北省安陸市及湖南省長沙市,采用與趙雄建相同的方法,騙取辦卡人通過銀行匯轉的代辦費、驗資費、保證金等費用。上訴人趙威威使用戶名為“問寶鋼”“劉冰”等人的銀行卡賬戶收取被害人匯轉的資金,通過他人的POS機套現,包括楊康使用的由趙雄建提供的戶名為湖北省孝感市勝達家電經營部的POS機。案發后,公安機關調取了相關銀行卡賬戶交易明細、POS機交易流水等資料。經司法會計鑒定,確認:1.2014年11月至2015年4月期間,戶名為“問寶鋼”“劉冰”的銀行卡賬戶共轉入資金142971.74元,其中被害人轉入“問寶剛”賬戶內兩筆辦卡費各1500元,經楊康使用的趙雄建提供的孝感市勝達家電經營部POS機套現。趙威威歸案后,對詐騙他人辦卡費142971.74元的事實供認不諱,主動退清贓款。
       
        [審判]
       
        四川省崇州市人民法院判決認為,被告人趙雄建犯詐騙罪,判處有期徒刑九年,并處罰金十五萬元被告人楊康犯詐騙罪,判處有期徒刑五年六個月,并處罰金六萬元被告人趙威威犯詐騙罪,判處有期徒刑五年,并處罰金五萬元。
       
        宣判后,原審被告人趙雄建、楊康、趙威威均不服,提起上訴。
       
        成都市中級人民法院認為,原審審判程序合法。就上訴人趙雄建詐騙的經上訴人楊康等人套現的詐騙數額的認定問題,應綜合分析:(1)從詐騙款轉入銀行賬戶這一環節分析,在案證據趙雄建、楊康、付文琛的供述與擋獲經過、扣押物品清單、對賬單、POS機交易流水等證據互相印證,證實趙雄建安排楊康負責將詐騙所得套現,楊康將“馮學靖”等四人的銀行卡交給付文琛去套現,付文琛使用的除戶名為“馮學靖”的銀行卡外,“白艷輝”“陳義營”“平金鑫”的銀行卡均被查獲;司法會計鑒定證實,僅“馮學靖”等四人的銀行卡賬戶于2014年6月至2014年12月期間轉入資金總額就達1241 077.87元。所以,從詐騙資金轉入銀行卡賬戶這一環節分析,上訴人趙雄建、楊康直接詐騙犯罪的金額至少為124.1萬余元。(2)從詐騙資金套現后現金去向這一環節分析,在案證據黃鵬程及上訴人趙雄建、楊康的供述與銀行卡賬戶交易清單、司法會計鑒定等證據印證,證實趙雄建安排楊康、黃鵬程將套現所得現金存入指定的戶名為“李鵬德”“孟恩超”的銀行賬戶,在2014年11月28日至12月23日期間存入該指定銀行賬戶的資金為963 839元。此外,公安機關從江沛、付文琛、譚萍萍、何寬英處查獲付文琛套現的尚未存入指定銀行卡賬戶的詐騙款共計281 753元。兩項相加,直接騙取資金總額為124.5萬余元。
       
        本案系針對不特定多數人實施的電信詐騙,偵查機關收集的被騙辦卡人中因轉款時使用無卡存款以及電信詐騙人在詐騙時不斷更換手機電話號碼和銀行卡賬戶,且使用戶名為非詐騙分子本人的手機卡、銀行卡,致報案被騙的50人中的17人無法認定系本案的被害人。針對不特定多數人實施的詐騙,因客觀原因無法查實被害人的,而在案其他查證屬實的證據足以證實被告人詐騙數額的,不應以被害人未找到或未被一一對應查實為由將相應的詐騙金額排除在詐騙犯罪數額之外。
       
        綜上,上訴人趙雄建、楊康直接詐騙數額為124.5萬余元,總詐騙數額為124.8萬余元。因行使控訴職能的檢察機關在起訴時僅將騙取的124.5萬余元中的510496元和幫趙威威套現的3000元納入了起訴指控范圍,基于審判不越起訴指控范圍的原則,未納入指控范圍的部分不予評判,故趙雄建、楊康的詐騙犯罪數額應為513496元。原判認定犯罪數額為32萬余元有誤,應予糾正。上訴人趙雄建及其辯護人提出的趙雄建詐騙數額應少于32萬余元和原判認定32萬余元系證據不足的上訴辯解及辯護意見不能成立,本院不予采納。原判就原審被告人趙雄建、楊康的詐騙犯罪數額認定有誤,應予糾正。對趙雄建、楊康的量刑畸輕,因二審應遵循上訴不加刑原則而予以維持;對原審被告人趙威威退出的120171.74元違法所得的處理不當,應予改判。
       
        據此,成都市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(二)項、第二百二十六條,《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款及第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款,以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件應用法律若干問題的解釋》第二條第(一)項、第七條之規定,作出如下判決:
       
        一、維持四川省崇州市人民法院(2015)崇州刑初字第354號刑事判決的第一項、第二項、第三項,即被告人趙雄建犯詐騙罪,判處有期徒刑九年,并處罰金人民幣十五萬元;被告人楊康犯詐騙罪,判處有期徒刑五年六個月,并處罰金人民幣六萬元;被告人趙威威犯詐騙罪,判處有期徒刑五年,并處罰金人民幣五萬元。
       
        二、撤銷四川省崇州市人民法院(2015)崇州刑初字第354號刑事判決的第四項,即公安機關扣押在案的江沛賬戶資金144550元、譚萍萍賬戶資金113 000元、付文琛套現資金24100元、何寬英退出手續費103元,共計281753元,發還給被被告人趙雄建、楊康詐騙的15名被害人,不足的部分責令被告人趙雄建、楊康繼續退賠;公安機關扣押在案被告人趙威威退贓資金142971.74元,發還給被被告人趙威威詐騙的7名被害人22800元,余款120171.74元向其余未查實被害人發布領取公告,公告期滿無人認領的,依法上繳國庫;對公安機關扣押在案的作案工具銀行卡22張、身份證2張、手機電話卡5張、無線上網卡3個、U盾1個,予以沒收銷毀,手機27部、電腦2臺予以沒收,上繳國庫。
       
        三、扣押在案的銀行卡22張、身份證2張、手機電話卡5張、無線上網卡3個、U盾1個、手機27部、電腦2臺,均予以沒收;從江沛、譚萍萍、付文琛、何寬英處扣押的281 753元現金,按比例返還給被害人馬得忠等31人(名單附后),其余未能追回的詐騙所得228 743元責令上訴人趙雄建、楊康予以退賠;上訴人趙威威退出的142 971.74元,其中的22 800元返還給林偉東等7名被害人(名單附后),余下的120 171.74元予以沒收,上繳國庫。
       
        [論證]
       
        近年來,電信網絡詐騙犯罪高發頻發,已經成為社會一大公害,特別是近期發生了多起大學生被詐騙案,引發社會高度關注,人民群眾對此類犯罪活動深惡痛絕,作為司法機關,理應對此類犯罪嚴懲不貸。在現代法治國家,無論多么惡劣的犯罪行為,最終都必須由法院,依照法定程序和查實的證據,依法定罪量刑,電信網絡類詐騙亦不例外。但是,電信詐騙作為一種“不接觸”的新型犯罪,因具有作案過程不接觸、作案手段智能化、作案地域分散化、作案目標廣泛化、犯罪活動國際化、贓款流動快速化等特點,不僅偵破難度大,而且偵破之后的證據收集固定難度更大,其中,證明難度最大的就是詐騙犯罪金額。在傳統的侵財類案件中,被害人的指認和陳述通常是認定犯罪數額的必要證據之一,而在電信網絡詐騙案件中,由于被害人的不特定性和廣泛分散性,公安機關基本無法一一核實所有被害人,即使有些被害人報案,因被害人與犯罪嫌疑人不進行面對面的直接接觸,被害人對犯罪嫌疑人的了解僅限于電話號碼、銀行賬號,不掌握犯罪嫌疑人體貌特征,難以通過辨認的方法確定作案者,同時犯罪嫌疑人使用的電話號碼、銀行賬號等均非本人注冊,涉案資金流動迅速,流向復雜,往往很難建立被害人與犯罪嫌疑人之間的關聯性。因此,按照傳統的證據證明標準,法院最終能夠認定的犯罪數額往往遠低于實際犯罪數額,極不利于準確懲治此類犯罪,不符合罪刑相適應原則。
       
        一、被害方證據并非認定詐騙數額的必要證據
       
        從被害方證據在電信詐騙案的整個證據體系中的地位和作用來講,其并非認定詐騙數額的必要證據。在司法實踐中,侵財類案件的偵查活動通常系因被害人報案而啟動。根據我國刑訴法規定,被害人屬于刑事訴訟當事人的范疇,所享有的訴訟權利也大于一般證人,因此有不少觀點認為被害人的陳述屬于定案不可或缺的證據。但通過深入考察發現,被害人的當事人屬性是值得商榷的,其并非刑事案件的原告,又不享有上訴權,被害人的當事人角色不僅損害了證據來源的客觀性、可靠性,也違背了證人不得旁聽庭審的原則,國際上對被害人權利保護的措施也少有將被害人作為當事人對待的情形。因此,雖然被害人關于遭受損失的陳述等確實屬于證據鎖鏈中的重要一環,但從法理上講,其作用和地位與其他能夠證明相關事實的證據并無二致,只要其他證據能夠證明相關事實,被害人的作用是可以被替代的。在電信網絡詐騙案件中,一方面,由于被害人的不特定性和廣泛分散性,公安機關基本無法一一核實所有被害人,即使有些被害人報案,因被害人與犯罪嫌疑人不進行面對面的直接接觸,被害人對犯罪嫌疑人的了解僅限于電話號碼、銀行賬號,不掌握犯罪嫌疑人體貌特征,難以通過辨認的方法確定作案者,同時犯罪嫌疑人使用的電話號碼、銀行賬號等均非本人注冊,涉案資金流動迅速,流向復雜,往往很難建立被害人與犯罪嫌疑人之間的關聯性。另一方面,被告人的供述、銀行卡轉賬記錄、查獲的贓款等證據均可以證明詐騙的數額,對于轉賬記錄等客觀證據證明的金額,只要被告人不能作出相反的解釋和舉證,均可以認定為犯罪數額。
       
        二、被告人適當承擔涉案錢款不是詐騙贓款的舉證責任不違反無罪推定原則
       
        從舉證責任分配看,被告人適當承擔涉案錢款不屬于詐騙贓款的舉證責任,不違反無罪推定原則。根據無罪推定原則,一般認為應由公訴方完全承擔相關款項屬于詐騙贓款的舉證責任,而不應由被告人舉證證明相關款項不屬于詐騙贓款。該問題的本質為刑事推定是否被允許?在法理上,推定屬于證據法上的重要制度,在一些適當情形中不僅可以適用,而且有必要適用,它對于實現訴訟公正、提高訴訟效率和解決證明中的困難,都具有不可替代的作用。對于推定事實,被告人是可以反駁的,在反駁的過程中,被告人就負擔了部分舉證責任。在司法實踐中,也存在被告人因反駁推定事實而承擔舉證責任的情形,例如在巨額財產來源不明罪中,控方可以根據被告人財產狀況超出其實際收入的基礎事實而推定超出部分系非法所得,此時被告人當然負有反駁舉證的義務。對于這種情況之下的舉證責任分配方式,通說觀點是不違反無罪推定原則的。對于電信網絡詐騙案件,由于前述該類犯罪的特殊性,在偵辦過程中往往一一核實被害人,公訴方根據被告人實施了詐騙行為,以及具體的詐騙手段等基本事實,根據人類的一般經驗法則,得出相關款項為詐騙贓款的推定事實,符合推定制度的要求。此時,被告人若對犯罪數額有異議,理應承擔反駁,即證明相關款項并非詐騙贓款的舉證責任。
       
        三、“印證”并非法定證明標準
       
        從證明模式的法律屬性來講,“印證”模式并非法定、亦非科學的證明標準。被害人未核實的情況下,絕對無法認定詐騙金額的核心理由是根據印證式證明規則,該事實缺乏被害人方面最直接有力的印證。但是,從立法角度來講,我國刑訴法第五十三條規定“證據確實、充分,應當符合以下條件:第一,定罪量刑的事實都有證據證明;第二,據以定案的證據均經法定程序查證屬實;第三,綜合全案證據,對所有認定事實已經排除合理懷疑”,并未規定印證式的證明規則;從法理角度來講,印證式的證明規則存在諸多不足,如注重證明的“外部性”而不注重“內省性”、在信息有限的司法環境中達到這一證明標準的難度很大、為實現印證目的易于采用比較靈活的取證手段等。據此,我們可以得出這一結論:在電信網絡詐騙案件中,只要其他證據能夠證明犯罪金額的,可以不需要通過核實被害人的方式來印證該犯罪金額。
       
        四、犯罪數額的認定不應以一一查實被害人為必要條件
       
        通過前述論證,我們可以得出這一結論:針對不特定多數人實施的詐騙,因客觀原因無法查實被害人的,而在案其他查證屬實的證據足以證實被告人詐騙數額的,不應以被害人未找到或未被一一對應查實為由將相應的詐騙金額排除在詐騙犯罪數額之外。
       
        具體到本案,趙雄建安排楊康負責將詐騙所得套現,楊康將“馮學靖”等四人的銀行卡交給付文琛去套現,付文琛使用的除戶名為“馮學靖”的銀行卡外,“白艷輝”“陳義營”“平金鑫”的銀行卡均被查獲;司法會計鑒定證實,僅“馮學靖”等四人的銀行卡賬戶于2014年6月至2014年12月期間轉入資金總額就達1 241 077.87元。
       
        本案系針對不特定多數人實施的電信詐騙,偵查機關收集的被騙辦卡人中因轉款時使用無卡存款以及電信詐騙人在詐騙時不斷更換手機電話號碼和銀行卡賬戶,且使用戶名非詐騙分子本人的手機卡、銀行卡,致報案被騙的50人中的17人無法認定系本案的被害人。但“馮學靖”等四人的銀行卡均系趙雄建從網上購買,并專門用于電信詐騙套現,對于卡內收入款項系詐騙所得贓款的事實,有被告人供述、查獲的銀行卡和司法會計鑒定等經過庭審舉證質證的證據予以證實,且趙雄建等人既不能提供證據證明卡內款項非詐騙所得,也不能就款項的來源作出其他合理解釋。因此,雖然被害人無法一一核實,但現有證據足以達到刑事訴訟法第五十三條所規定的“證據確實、充分”的法定標準,且不違反刑事推定的法理基礎。
       
        因此,面對犯罪行為的新形勢、新特點,我們有必要反思司法實踐中的印證證明標準。2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》首次對電信詐騙類犯罪進行了規定,并就詐騙數額難以查證情形的處理方法作出規定,但這些規定仍不夠全面。在本案二審審理過程中,合議庭根據該解釋嚴厲打擊電信詐騙罪的精神,綜合全案證據,結合社會常識和基本法理,得出“針對不特定多數人實施的詐騙,因客觀原因無法查實被害人的,而在案其他查證屬實的證據足以證實被告人詐騙數額的,不應以被害人未找到或未一一對應查實為由將相應的詐騙金額排除在詐騙犯罪數額之外”的司法觀點,并據此認定趙雄建、楊康的犯罪金額為124萬余元。雖然依照刑事訴訟法上訴不加刑原則,二審在量刑時未根據重新認定的犯罪數額改判更重的刑罰,但對一審就涉案財物處理不當的問題進行了糾正。該司法觀點和認定結果更符合電信詐騙罪的罪行實際情況,更有利于準確懲治犯罪。

      【作者簡介】
      魏軍,楊中良,四川省成都市中級人民法院。

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