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      2. 昆山案是正當防衛:危險的人=不法侵害
        2018/9/6 9:59:57  點擊率[1690]  評論[1]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】刑法總則
          【出處】微信公眾號:互聯網法學
          【寫作時間】2018年
          【中文關鍵字】昆山案;正當防衛;不法侵害
          【全文】

            一、通說之繆:正當防衛=防衛不正當
           
            在聊昆山案之前,我們先做幾個題:
           
            案例一:小妹被奸后殺人。西門慶夜晚將路人孫小妹拉入樹林,用刀威脅將其強奸。事畢,在西門慶穿衣準備離開時,孫小妹拔出西門慶的刀將其捅死。
           
            案例二:小明被劫后殺人。李逵在路上攔住小明,用斧頭逼著小明當場轉賬9000元至其情人賬戶,到賬后李逵離開并打情人手機約會,小明拿出包中的水果刀從背后刺死李逵。
           
            案例三:翠花事后殺兇手。二狗喜歡翠花,想殺死翠花的男朋友二郎后取而代之。新婚夜,二狗趁二郎醉酒,蒙面從窗戶爬入,將二郎捅死。殺人后二狗爬窗準備離開時,翠花突然撥出二郎身上的刀,從后背刺死二狗。
           
            按照司法考試的標準答案,這些情形都屬于事后防衛,因為“不法侵害”已經結束了,小妹、小明和翠花都構成故意傷害(致死)罪。當然,可以從期待可能性、激情殺人等角度,從寬量刑。
           
            司法考試、刑法通說,都沒有正確解釋正當防衛。
           
            刑法第20條規定:
           
            為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。
           
            正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。
           
            對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。
           
            正當防衛的前提是“正在進行的不法侵害”。按照刑法通說,射精后,西門慶的強奸已經結束了;轉賬后,李逵的搶劫已經結束了;捅人后,二狗的殺人已經結束了。此時,再反擊,就是事后報復。因此,被害人只能嚴正抗議,但不能動手。
           
            最荒謬的是,按照刑法理論的邏輯,樂清女孩只能坐以待斃。
           
            假如在樂清滴滴案中,司機先強迫女孩轉了9000元(給其女友),轉賬后,司機承諾把女孩送到目的地,在途中,女孩用包帶勒死了司機。按照通說,搶劫罪已經結束了,女孩是事后防衛,構成故意殺人罪。據此,女孩在搶劫結束后,只能坐等被強奸。
           
            悲劇又來了:在強奸完成后,司機再次承諾把女孩送到目的地,如果在途中,女孩拿包帶勒死了司機,屬于強奸后的事后報復,構成故意殺人罪。按照刑法通說要求,女孩只能再一次坐待被滅口。
           
            然后女孩真的被滅口了。
           
            ……(此處一些字違反公序良俗)
           
            按照刑法理論的要求,滴滴司機依次實施了搶劫、強奸、殺人,但在每一個罪行完成后,女孩都沒有正當防衛權,只能坐等下一次攻擊的開始。而男司機一旦開始攻擊,女孩就沒有防衛機會了,只能坐以待斃。
           
            如果樂清女孩知道刑法理論的邏輯,做鬼都不會放過我們的。
           
            正當防衛,變成了無辜者的墓志銘,殺人犯的護身符。
           
            法條沒有錯,是刑法理論錯了,法條的枯萎源于解釋者的無力。
           
            二、不法侵害:行為or行為人
           
            針對于歡案、昆山案,一些論述很宏大,高談正義與人性,云里霧里;一些論述強調案件細節,為了出罪而出罪,一葉障目不見泰山。我們反思了正當防衛很多次,各種學說--法益衡量說、防衛必要說等等,讓問題越來越復雜,讓正當防衛越來越“不正當”。
           
            那么,能不能把問題簡單化?
           
            正當防衛的核心就是解釋防衛對象:什么是“正在進行的不法侵害”?
           
            問題的關鍵點在于:不法侵害=不法的行為or不法的行為人?
           
            刑法理論都認為“不法侵害”是“危險的行為”,而我認為是“危險的行為人”。
           
            行為人才是“不法侵害”,行為只是人的外殼;人的危險才是最大的危險。
           
            我認為,“不法侵害”不是具體行為,而是“行為人的危險狀態”;行兇后的罪犯在現場,是一種危險狀態,屬于“正在進行的不法侵害”。
           
            刑法理論都把“不法侵害”理解為具體行為,認為射精、搶劫、殺人結束了,不法侵害就結束了。但是,刑法教科書都忘記了:具體行為結束了,行為人的危險狀態仍然存在。
           
            刀放下了,但殺氣還在;是謂“手中無刀心中有刀”。
           
            在“小妹被奸后殺人案”中,西門慶提了褲子,但仍在現場,這就是對小妹的危險狀態。西門慶可能再次實施猥褻、強奸、搶劫等,更可怕的是可能殺人滅口。不要忘記,在鄭州空姐、樂清女孩打順風車被害案中,罪犯都是強奸后殺人滅口。
           
            如果被強奸后女孩沒有正當防衛權,是不是只能等著被滅口?
           
            同理,李逵搶劫后,可能返回,再次要求小明轉賬8000元,或者殺人滅口。同樣,翠花也有理由擔心,二狗爬上窗后,突然想到,有可能已被翠花認出,干脆全做掉,而返回殺害翠花。
           
            魯迅先生說過:我向來是不憚以最壞的惡意,來推測犯罪人的,然而我還不料,也不信竟會兇殘到這地步。
           
            一個剛剛實施強奸、搶劫、殺人的人,可能會再次實施類似程度的犯罪。所以,只要沒有遠離現場,對小妹、小明而言,西門慶、李逵的存在就是危險狀態,屬于“不法侵害”。
           
            概言之,實施了殺人、強奸、搶劫等暴力行為的罪犯,本身就是“危險狀態”,事后兇手在現場的存在就是“正在進行的不法侵害”。當然有例外,如兇手在現場是為了救治被害人。
           
            三、舉刀易放刀難:法律推定兇手會再犯
           
            小妹和小明的推斷,不是個人性的臆測,而是制度性的推定。
           
            法律推定一個犯了罪的人會再次實施類似行為:殺人犯會再殺人,強奸犯會再強奸,或實施程度相當的其他犯罪。
           
            推定罪犯再犯是刑罰存在的正當基礎。在現代文明社會中,刑法正當化的基礎是預防主義(報應主義已經衰落了),對罪犯判處刑罰,主要是為了預防其再犯。如果不是為了預防再犯,監獄和刑罰就沒有存在的意義。
           
            罪犯的再犯性,是法律上不可反駁的制度性推定。有人會反駁,張扣扣只殺仇人,不會再殺他人。我的反駁是,如果張扣扣日后再有仇人呢?張扣扣是否會再次犯罪,沒人能夠肯定,現代科學也無法證明。出于預防犯罪的需要,法律只能采用制度性推定:行為人過去的罪行就是未來可能再犯的鐵證。因而,法律要懲罰張扣扣。
           
            正當防衛不過是預防主義的現場迷你版。兇手雖然暫停了具體的攻擊,但根據其先前行為,兇手可能再次犯罪,或者實施類似程度的其他犯罪。這種法律推定的“行為人的危險狀態”是“正在進行的不法侵害”,在殺人、強奸等暴力行為的現場,防衛人將兇手殺死,是消除危險狀態、制止不法侵害的防衛行為。
           
            有人會問,這對罪犯太不公平了。行兇后,罪犯只要在現場,就是危險狀態,就可以被正當防衛,豈不是過街老鼠人人都可以打,那罪犯該怎么辦?
           
            法諺云:誰冒險誰就要承擔責任。
           
            翻譯過來就是,你自找的,活該。
           
            冒險者也在被冒險。兇手實施了犯罪,就要承擔被貼上“危險人”標簽的風險。這其實有利于預防犯罪,一旦潛在的犯罪人明白了開弓沒有回頭箭,知道行兇后也會挨打,就可能選擇不犯罪,犯罪成本的增加也會減少一部分犯罪。
           
            罪犯行兇后要有退路,必須自證其明(安全)。如中止犯罪主動施救、舉手投降表明姿態、快速離開現場。在罪犯明確消除自己的危險狀態時,被害人就不可以再防衛了。
           
            四、殺氣猶在:奔跑的龍哥仍然是“不法侵害”
           
            回到昆山案。
           
            不法侵害是一種“行為人的危險狀態”,只要罪犯沒有喪失反抗能力或自證其明,危險狀態就沒有消除,被害人就可以正當防衛。“危險狀態消除說”可以很好地解釋昆山案中騎車男的正當防衛性質。
           
            龍哥圍著寶馬車跑,沒有傳達出不顧一切逃離現場的姿態,沒有明確地消除自身對防衛人的危險性。雖然龍哥在奔跑,但沒有失去反抗能力。這意味著,龍哥隨時可以拿出其他兇器再次攻擊,如寶馬車中可能有的其他武器,或者找到路邊的磚頭反擊。換言之,法律上推定,既然龍哥主動實施了殺人行為,那么,奔跑中的龍哥隨時也會利用任何工具再次殺人。
           
            逃跑中的殺手,也有殺氣。
           
            窮寇莫追,說的就是這個道理。
           
            不打趴你,我就不安全了。
           
            從拿刀砍人的那一刻起,龍哥就被法律推定為危險人物--一個隨時可能施暴的人。龍哥的存在,對被害人而言就是危險狀態,屬于不法侵害,騎車男隨時可以正當防衛。
           
            當然,在龍哥失去危險性時,騎車男就不能正當防衛了。例如,龍哥失去反抗能力倒地無法起來(不符合現場視頻);跪地求饒表明自己的安全性(不符合龍哥身份);跑得快徹底遠離現場(不符合龍哥風格);有警察等外部力量控制現場(不符合警察的速度)。遺憾的是,本案不存在這些情形。
           
            需要說明,龍哥的危險性,只是針對騎車男的,而非針對旁觀者。旁觀者不能砍殺逃跑中的龍哥。就行為人的危險性而言,被害人的防衛權,與路人的防衛權是有區別的。
           
            我同情龍哥,但我更希望刑法成為好人的安全港。
           
            限于篇幅,簡單總結一下我的理論:危險的不是行為,而是行為人;應當從“行為的不法”轉向“人的不法”,用“行為人的危險狀態消除說”解釋正當防衛的“不法侵害”。
           
            只有人本主義,才會讓刑法有光芒。中國刑法要有勇氣,突破德日刑法的框架,研究變態的案例,創造可愛的理論。
           
            筆者思維,歷來天馬行空。無影響司法之目的,乏引導輿論之能力,權做紅塵俗世中的休閑讀品。

          【作者簡介】
          高艷東,浙江大學光華法學院,互聯網法律研究中心主任。

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