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    王融擎:翻譯而來的法學?——《日本民法:條文與判例》譯后感言
    2018/12/26 11:24:10  點擊率[196]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】民商法學
      【出處】天同訴訟圈(ID:tiantongsusong)
      【寫作時間】2018年
      【中文摘要】  “我是誰?”“從哪里來?”“到哪里去?”,是哲學中常說的三個終極命題,它們在法學研究中同樣存在,某一制度有什么內涵?其何以如此?如何用于實踐?無論是針對或基于哪種法域進行法學研究,大概都繞不開這些問題。日本民法從歐陸民法所學很多,并在學理和判例積累中有了新面目,借助融擎翻譯的《日本民法:條文與判例》,我們能一攬子把握最新修訂的民法制度以及既有制度的司法運用,這能使我們理解更深入了解日本民法。
      【中文關鍵字】《日本民法:條文與判例》;譯后感言
      【全文】

        胡適先生在《“新思潮”的意義》一文中指出新文化的綱領在于“研究問題,輸入學理,整理國故,再造文明。”[1]九十九年后的今天,當我們談論中國法學的發展時,可將上述綱領具化為“研究具體法律問題,輸入外國法學理論,整理既有實踐裁判,再造本土法治文明”。從這一意義上而言,外國法的譯介或可算是“輸入學理”的表現之一。翻譯《日本民法:條文與判例》(以下簡稱“本書”)的初衷即在于此。

        不可否認,近代以來,從法學概念到法律制度,我們引進了一整條歐陸的“生產線”。對于法學后發國家而言,繼受歐陸的法學理論與法律制度,對解釋本國的實定法有著不可輕視的作用。但是,正如末弘嚴太郎在《物權法上卷》的序言中所說,在法學的研究中,如果只是求諸所謂外國法典和法學理論,無異于在地上設網捕魚——而魚是棲息在水中的,“法律”也是內存于實際生活中的[2]。市民之間大量的交易與生活實踐形成了各種交易習慣、生活慣習,這些慣習制度化演變成為市民社會的規則,而規則又演繹出諸多的學說理論。“實踐—規則—學說”是三位一體的關系。一國的法律正是一國實際生活的體現。在研究外國的法律制度與法學理論時,如果忽視該國的實踐,則無法準確地理解這一制度或學說在該國的意義。例如,日本民法第178條規定,“動產物權之讓與,未經其動產之交付,不得對抗第三人”。但是這一條能發揮其作用的,就是在締約時沒有作出交付這一特殊情形。而在日本的交易實踐中,多數情形下都是締約與交付(包括觀念交付)同時發生。因此,在動產的物權變動中,實際上第178條幾乎難以發揮作用,取而代之的是第192條即時取得(善意取得)制度會發揮很大的作用[3]。而在理解日本民法第750條“夫妻按結婚之際所約定,稱夫或妻之姓氏”這一規定時,要看到在日本民法制定當初,日本近代家族生活的標準態樣是妻子在家庭內從事家事育兒活動,而丈夫負責在外養家糊口維持生計。夫妻稱同一姓氏,對外可以起到公示并識別其是家族集團一員的作用。對于子女而言,確保子女與父母雙方是同一姓氏,也可以展示其是婚生子女。對于構成家族的個人而言,通過稱同一姓氏,可以找到作為家族集團一員的“實感”。[4]……同樣地,在移植外國法律制度或借鑒外國法學理論時,如果只是沉醉于外國法學理論的“甲說”“乙說”“丙說”,或是外國法律制度的“A國法規定”“B國法規定”“C國法規定”,以一套精密的法學理論和法律邏輯而沾沾自喜,忽略了本國的交易實際和生活實際,也不過是“散沙上建立的樓閣,一朝風浪即可將其沖垮”[5]。

        近代以來的法學概念和法律用語多是譯自歐陸。但是需要思考的是,為什么西洋的“A”會被譯成東洋的“甲”?例如,德語中的“Rechtsgesch?ft”為何被譯為“法律行為”,而未被譯為“設權行為”或“權利行為”?(查閱日本民法典立法資料,起草者認為舊民法財產編是模仿法國法,合意在當事人之間相當于法律。而現行民法的相關規定是從這一條文中修改過來的。所以在這一邏輯上展開,“合意在當事人之間相當于法律”,這一法理在現行法上也是理所當然的。“法律行為”就是這一法理的表現之一。)“society(社會)”一詞傳來時,東方的生活中尚未有“society”的概念,先賢們當時是如何理解這一概念,又最終創設“社會”一詞來指代society?(society曾被譯為“交際”“人間交際”“會社”“世間”等。)普通法上的“proprietary right”無論是譯為“財產權”還是“物權”似乎都難以準確表達其意思。……在譯語的選擇上,除了東洋與西洋的碰撞,中國與東瀛的交流亦是充滿魅力。例如,“動產”這一漢字詞的最先出現,是1870年箕作麟祥翻譯法國刑法典時所創(mobilières),“不動產” 是1871年箕作麟祥翻譯法國民法典時所創(immobilières,在翻譯法國刑法典時,使用的是“靜產”這一譯語。)[6]而在1864年丁韙良等人所譯的《萬國公法》即已出現“動產”與“不動產”這一組概念,只是當初所用譯語是“動物”與“植物”[7]。為何中日兩國最初采用不同的譯語,而最終又是“動產”“不動產”這一組譯語在漢語法學中扎根?……

        如果說“法學如何與實踐相結合”這一課題是關乎“去哪里”,那么“法律用語如何被翻譯過來”則是“從哪里來”的課題之一。如果不能準確理解這些譯語的前世今生以及這些譯語所對應的概念在所在法域中的意思,將無法更好地理解我們所“移植?繼受”來的法律制度和法學概念。

        本書的翻譯是對上述想法的一次嘗試。日本民法誕生于禮教社會,繼受自歐陸法典,歷經德國學說隆盛時期,重視判例研究[8]和法社會學方法。日本的民法學一方面要面對作為繼受法的民法典,另一方面要面對與繼受法典在法文化上沒有直接聯系的日本社會[9]。其情境與中國何等相似,因而無論是借鑒還是批判,日本民法都有值得我們研究之處。本書在翻譯2018年日本民法典條文的同時,選取了近一千則日本最高法院判例(亦收錄極少部分高等法院的裁判例)的要旨(盡可能地記載案件事實,但囿于篇幅,僅選擇性地摘譯部分)。“忽視判例的話,將完全不可能了解現行法。”[10]典型如“不動產物權變動”“侵權行為”等,如果不關注判例,將完全無法了解實際運行的法律制度。法律要與社會相結合,而判例正是社會與法律的連接點。

        在翻譯本書的過程中,深感譯事絕非易事。日本民法典條文和判例中雖有諸多漢字,但翻譯的過程并非是簡單地將漢字保留,再將假名譯為漢語。某一譯語的選擇常常需要遍尋整座圖書館,查閱各種條文相關文獻(有時甚至需要追溯至法國民法典,或是參考德國民法典等資料)以及多個前人譯本(乃至英譯本),再和學友們進行數番探討爭論。本書的翻譯工作幾乎完全占據了我除正常工作和必要休息以外的所有時間。并非全職學術工作者的我,往往只是自習、加班歸來途中在手機上默讀幾句電子版條文或判旨,在腦中形成譯文初稿,到家后匆匆在電腦上記錄下譯文。難以想象十九世紀的先賢們在初次面對西洋法制文明時的情景,幻想回到那個風云激蕩的年代里,一訪先賢們初譯時的篳路藍縷。西洋的法學概念和法律術語是如何被譯為東方的漢字?“民法”“權利”“義務”“動產”“不動產”……這些我們今日習以為常的法學用語是如何誕生并在這片土地上扎根?一想到此,先賢們的壯舉真是令我等后輩晚生深受感動又刺激。

        感謝恩師易軍教授、常鵬翱教授、道垣內弘人教授引我步入民法的殿堂,將民法這一人類社會最美好的價值展現給我。李昊教授在本書翻譯過程中給予我指導。畏友煥然博士、秋宇博士、梓弦博士、張亮學兄、徐閱學兄在本書翻譯過程中與我多次探討甚至爭論。家人和女友李碩給予我無微不至的關心。法制出版社馬穎和王雯汀兩位編輯容忍我的“一拖再拖”“一改再改”,并細心審閱譯稿。一并致以謝意。

        從當年夸下海口、搜集翻譯資料到在電腦上敲下第一個字,花了3年時間;從敲下第一個字到正式交稿,又花了3年時間。幸好在譯完本書時,還是個未滿25歲的少年。“少年呀,要胸懷大志啊~”[11]

        附:《日本民法:條文與判例》勘誤表(截至2018年12月16日)

      【作者簡介】
      王融擎,北京大學民商法學碩士。
      【注釋】

        [1]胡適:《“新思潮”的意義》,載《新青年》第7卷第1號。

        [2]末弘嚴太郎『物権法上巻』(有斐閣?1929年)自序。

        [3]大村敦志『新基本民法2 物権編——財産の帰屬と変動の法』(有斐閣?2015)77—89頁。

        [4]最大判昭和平成27年12月16日民集69卷8號2586頁。

        [5]末弘嚴太郎『物権法上巻』(有斐閣?1929年)自序。

        [6]大槻文彥『箕作麟祥君伝』(丸善?1907年)88?89頁。

        [7] [美]恵頓著:《萬國公法》,丁韙良等譯,崇實館同治三年刊,卷二第二章第三節、第五節。

        [8]關于日本的判例制度,可以參見[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,載《比較法研究》1997年第1期;解亙:《日本的判例制度》,載《華東政法大學學報》2009年第1期;于佳佳:《日本判例的先例約束力》,載《華東政法大學學報》2013年第3期等。

        [9] [日]星野英一:《日本民法的100年》,渠濤譯,載《環球法律評論》2001年第3期。

        [10]民法判例研究會編『判例民法大正10年度』(有斐閣?1930年)序。

        [11] 1876年札幌農學校(北海道大學的前身)首任校長克拉克博士對一年級學生告別時所說,后成北海道大學校訓。為避免誤解,本文作者并非畢業于北海道大學(雖然北海道大學也簡稱“北大”)。


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