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      2. 信息網絡安全管理義務,上升到刑法義務?!
        2019/11/27 14:37:11  點擊率[99]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】其他
          【出處】微信公眾號:肖颯lawyer
          【寫作時間】2019年
          【中文關鍵字】網絡安全;管理義務;刑法義務
          【全文】

            幾乎全世界的國家都羨慕我國互聯網支付和電商行業的快速普及與蓬勃發展。然而,隨著互聯網侵入我們生活的方方面面,作為“網絡服務提供者”必須承擔更重的法律責任,為加強監督管理,我國法律將“履行信息網絡安全管理義務罪”定為刑法義務。
           
            文章脈絡:
           
            1. 拒不履行網絡安全管理義務罪是“不作為犯”(該做不做也構成犯罪);
           
            2. 監管婆婆,有三家;
           
            3.用戶日志未留存or未落實實名制,是入罪標準之一。
           
            不作為,很特別
           
            “無行為即無刑罰”,通常法律處罰的是某種社會危害性大的行為;如果啥也不做,一動不動還能構成犯罪呀?!天方夜譚吧,實則不然,各國法律對于“不實施法律期待其實施的行為”(周光權語)將認定為“不作為犯”。
           
            而拒不履行信息網絡安全管理義務罪是典型的不作為犯罪,因為:
           
            負有“積極行動”的義務。為保護天朗氣清、生態良好的網絡空間,最高檢對于拒不履行網絡安全管理義務罪進行了細化解讀,認為網絡服務提供者必須遵守《互聯網信息服務管理辦法》《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》、電信條例等法律法規,對網絡服務者規定的必要網絡管理義務(颯姐研讀了如上一堆文件,感覺內容忒多,為了簡化總結成一句:只要監管機關書面要求整改的內容都是你的義務,必須完成)。
           
            有能力履行而不履行。這里有個悖論,實踐里從業人員應當注意;如果有能力履行網絡安全義務(技術能力等)而拒絕履行,則涉嫌犯罪;如果確實沒有能力,卻有可能不構成犯罪。理由是2019年10月27日最高檢《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》重點難點問題解讀第(一)節的內容“對于確實因為資金、技術等條件限制,沒有或者一時難以達到監管部門要求,不能認定為拒不改正”。
           
            刑事合規是否可以引入其中。如果行為人(企業)按照法律和監管部門的諸項要求盡力“合規整改”,那么,就可以將其從構成犯罪的泥潭中拽出來,盡到了合規義務即無罪。我們期待司法機關能夠認可這一觀點,從而“正向激勵”網絡服務者努力合法合規,而不是劣幣驅逐良幣,壞孩子逃過了,好孩子卻被扣住了,法律不能鼓勵卑劣的行為,應當激勵努力向善的人們。
           
            監管婆婆,有三家
           
            對于信息網絡安全的管理工作,在我們國家有三家機構進行管理,分別是:網信、電信和公安機關。
           
            根據《網絡安全法》的規定,國家網信部門負責統籌協調網絡安全工作和相關監督管理工作。國務院電信主管部門、公安部門和其他有關機關依照法律、行政法規的規定,各自負責網絡安全保護和監督管理工作。
           
            因此,我們看出,網信部門是網絡安全管理的最主要的監管部門。未來相應整改,很有可能是網信部門牽頭組織和摸排,一旦發出“書面整改通知”,網絡服務企業就要承擔“刑法義務”,不是單純罰款和取締的問題了。
           
            同時,電信和公安機關也會參與監督管理工作。按照其他行業監管思路,我們不排除有“聯席會議”“全國性自律組織”等出現,請被監管群體及時了解形勢政策,積極配合或參與。
           
            入罪標準問題
           
            通常,不作為犯都是“結果犯”,也就是說:什么都沒做卻導致了法律難以容忍的后果。
           
            拒不履行信息網絡安全管理義務罪(《刑法》第286條之一),出現如下后果將構成犯罪:
           
            (一)致使違法信息大量傳播的;(違法視頻200個+;其他違法信息2000條+;違法信息實際點擊量5萬條+等)
           
            (二)致使用戶信息泄露,造成嚴重后果的;(泄露行蹤軌跡等500條;住宿等信息5000條;其他信息5000條;造成他人自殺、被綁架、重傷、精神失常等后果)
           
            (三)致使刑事案件證據滅失,情節嚴重的;(根據颯姐辦案經驗,很多刑事證據,尤其是電子數據是存在“云”上,各電商的云將是重點防備區,一定注意保留時間,不要“一不繳費就刪除”造成刑事證據滅失)
           
            (四)其他嚴重情節的。(本次直接挑明了兩種:一是絕大多數用戶日志未留存;二是未落實真實身份信息認證義務)
           
            以上就是今天的分享,感恩讀者!!
           
            感謝讀者,這里是“越過山丘,還在等你的颯姐”,明天見!

          【作者簡介】
          肖颯,垂直“金融科技”的深度法律服務者,中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、金融科技與共享金融100人論壇首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部信息中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員。被評為五道口金融學院未央網最佳專欄作者,互金通訊社、巴比特、財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。

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