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      2. 環境保護作為“國家目標”
        《聯邦德國基本法》第20a條的學理及其啟示
        2020/1/7 14:32:54  點擊率[144]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】環境保護法
          【出處】《政治與法律》2019年第10期
          【寫作時間】2019年
          【中文摘要】1994年德國通過修憲,在其《基本法》中增加了第20a條,將環境保護規定為與“共和”、“民主”、“法治”等并列的“國家目標條款”。德國《基本法》堅持了人本主義立場,并吸納了“生態中心主義”的觀念,以“國家目標”的規范類型對環保做了原則性強化。德國《基本法》雖然并未接受“環境基本權”模式,但“國家目標”模式仍然補強了現代國家的正當性基礎,課予國家持續地推進環保的客觀法義務,拓展了“風險預防”等國家任務。通過憲法委托、裁量基準、法律解釋、基本權利限制、國家權力配置等整合手段,德國在整個法律體系中落實了環境保護的規范實效。德國環保入憲的相關學理,對我國2018年修憲后“環境憲法”的學理建構有明顯的啟發意義。在我國憲法現有條款下,憲法學與環境法學的協力可以為我國環境保護的落實提供充分的規范支持。
          【中文關鍵字】國家目標;環境權;人本主義;基本國策;環境憲法
          【全文】

            環境保護(以下簡稱:環保)是我國2018年修改憲法所涉及的重要內容之一。此次修改,并未如眾多學者所愿將“環境權”寫入憲法,而是以“基本國策”、“國家任務”的方式,對環保加以原則性強化。這種規定方式,與德國《基本法》(以下簡稱:《基本法》)類似。1994年10月27日通過的《〈基本法〉修改法》在《基本法》第20條后增加第20a條,規定:“同樣出于對后代的責任,國家在憲法秩序的范圍內,通過立法并依法由行政和司法機構對自然生存基礎予以保護。”2002年7月26日,該條規定的內容在“自然生存基礎”之后又新增了“和動物”。由此,該條明確了環保是德國的“國家目標”,相應地針對國家權力產生一系列具有憲法約束力的“國家任務”。該條并未創設一種指向“自然環境法益”的“主觀的”基本權利,只設定了作為國家目標條款的客觀法規范,課以國家客觀法上的義務。德國環境法秩序也在此“國家目標模式”下展開。筆者于本文中擬對德國的環保入憲過程中關于“法律保護還是憲法保護”、“人類中心主義還是生態中心主義”、“基本權利還是國家目標”的爭論進行梳理,對環境保護作為“國家目標條款”的規范效力和規范作用方式進行分析,進而提煉德國的相關學理對我國2018年修憲后的“環境憲法”學理的啟示。
           
            一、法律保護還是憲法保護
           
            從20世紀70年代開始,德國有關應以何種手段加強環保的政治討論增多。其核心在于,是否有必要將已形成廣泛共識的環保訴求在憲法中作出規定。環保在普通法律層面已有眾多規范,是否應進一步上升到憲法位階,以及應以何種類型的憲法規范做出規定,構成了爭議的主要內容。為了厘清相關爭議,聯邦德國內政部與司法部于1981年秋天成立了由七位法學教授組成的有關“國家目標條款與立法委托”的獨立專家委員會,該專家委員會于1983年8月提交報告,給出了針對性意見。這份報告首先重申了當時學界和政界的主流立場,認為環保的法治化有在憲法層面予以塑造的必要。其報告指出,1949年的《基本法》并未令人滿意地建立環境保護制度;環保領域的公共利益往往是長遠的和逐漸凸顯的,與其他即刻而顯明的公共利益或私人利益相比,其容易被忽視而陷入危險狀態;環境保護關涉長遠的公共利益,對于人類而言是一項具有根本生存意義和優先性的任務,普通的私主體和公法人缺乏相應的遠見和行動能力,因而需要國家發揮關鍵性作用;憲法作為規范國家公權力行為的最高法,如果缺乏對環保的特殊性的考量和相應制度供給,就不能回應環境保護的重要性。
           
            實際上,德國在1994年修憲之前,已經有在憲法中納入環保的努力。例如,《基本法》第74條關于“競合立法權”(聯邦和州都有的立法權)的規定在1972年4月12日做出修改,第1款增加了第24項,內容為“清除廢物、保持空氣清潔和防止噪音”。《基本法》第74條是關于立法權限的規定,主要服務于權力分工,并非取向于設定環保的國家責任。由于只是在國家權力配置層面的原則性規定,其并沒有直接對聯邦課以環保的國家義務,無法對立法、行政、司法等國家權力行為形成有力約束,也無法為環保的國家行為提供合憲性基礎,其規范力度與環保的重要性無法匹配,也沒有對環保做出價值宣告。與聯邦憲法規制乏力的狀況不同,德國各州的州憲法卻以各種方式對環保做出規范,而在當時的歐共體層面,相關立法也將環保明確規定為共同體目標。
           
            在此背景下,環境保護的全局性、長期性以及前瞻性要求都期待作為法秩序最高規范的憲法做出整合性回應。20世紀90年代的憲法改革運動中,環保入憲成為社會各界的共識。1993年11月5日,由德國參眾兩院部分議員組成的共同憲法委員會提交了有關憲法修改方案的報告,其建議在《基本法》中加入環保條款,并以國家目標的模式予以建構。共同憲法委員會的報告再次強調,1949年制定的《基本法》并未考慮到新出現的生態問題,因此并未對與之相關的人類長遠利益予以周全的保障。鑒于自然生存環境對人的重要性和根本性,國家對環境的保護與《基本法》第20條第1款規定的國家目標及政權組織原則具有同等重要的地位。在各政黨達成共識的基礎上,這一建議案最終經修憲程序被定型為《基本法》第20a條并于1994年11月15日正式生效。
           
            值得注意的是在《基本法》中第20a條的體系位置。《基本法》第1條至第19條是關于基本權利的規定,而第20條是關于憲法基本原則的規定。按照黑塞的觀點,《基本法》第20條為共同體確立了一些指導原則,政治統一體應當依照這些原則而建構,國家任務應根據這些原則而正確地完成。與此同時,根據《基本法》第79條第3款,包括“共和國”、“民主國”、“社會法治國”、“聯邦國”等在內的由第20條所確立的憲法基本原則,屬于不得加以修改的憲法內容。《基本法》第20a條增加環境保護被認為是對《基本法》第20條中憲法基本原則的補充。雖然《基本法》第20a條并沒有因此也被認為是不可被修改的內容,不構成“憲法修改的界限”,但環保借此條款獲得的規范地位,顯然是與前述僅在分權層面的規定不可同日而語的。借此環保價值將規范地位輻射至德國的整個法律秩序,并約束聯邦和州層面的一切立法、行政和司法權的運作。
           
            二、“生態中心主義”還是“人類中心主義”
           
            環保入憲是德國社會各界的基本共識,但在建構相應憲法規范的基本理念上,卻存在巨大分歧。一個突出的爭議是:到底是應采“生態中心主義”或曰“生態中心視角”的立場,還是“人類中心主義”或曰“人類中心視角”的立場。生態中心主義的基本觀念是:自然生態應當被作為一個具有獨立價值的純粹保護對象被予以關照,憲法應當依循生態環境的固有規律來構筑保護體系。這意味著應當在憲法上承認“生態環境”的擬制人格,并賦予其相應的權利(例如動植物的生命權)。在此理念下,自然生態具有等同于人類的憲法價值地位,具有主體性,而非單純服務于人類的客體;“人類中心主義”將“人”作為環保制度的核心,相對于人的主體性,生態環境只是客體,只是人類行動的對象,因而,憲法對于環境生態的保護,也應以人的意志和其之于人的功用為考量視角。
           
            看似傲慢的“人類中心主義”,其實是現代立憲主義的價值根基“人本主義”的自然延續。古希臘智者普羅泰戈拉有言“人是萬物的尺度”,其最早從哲學意義上明確了人作為認識主體的地位。作為德國戰后法哲學基礎的康德哲學,則確立了“人是目的”的道德論觀念。按照有無理性,康德將世界區分為“人”和“物”;人的理性決定了人“自身自在地就是目的,是種不可被當作手段使用的東西”,而“物”的價值在于為“人”這個目的服務。簡言之,人是目的,物是手段。在此人本主義理念下,并基于對德國歷史上的納粹暴政的根本性否定,“人”就成為德國戰后一切法律規范和國家行動的目的和標尺,人性尊嚴的保障成為憲法的最高價值依歸。經過德國公法學者迪里希的闡述及聯邦憲法法院的確認,“客體公式”也成為在憲法訴訟中判斷人性尊嚴是否受到侵犯的重要標準,即當人被徹底當作客體或手段時,其人性尊嚴即被侵犯。
           
            從目的解釋的角度看,《基本法》的價值目的就是維護人的尊嚴。《基本法》第1條第1款規定:“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務。”制憲者將人的尊嚴這一“倫理上的價值”確立為“最高的憲法原則”,并使其成為實證法上的命令。《基本法》對于人的尊嚴是給予“絕對性保障”的地位,而其處于《基本法》第1條第1款的體系性位置,使其應當被視為是“所有客觀法的最高憲法原則”。
           
            從上述理念出發,無論怎樣強調自然環境的重要性,它都還是相對于“人”的“物”,是手段,是客體。如果賦予“自然環境”以主體地位,就可能導致人的主體地位的相對化,甚至有導致人淪為客體的危險。環保再怎么關乎人類的生存,也不足以動搖人自身的主體性。生態環境之所以重要,毋寧是因為其涉及人的生存條件,保護環境其實保護的是人類自身的生存基礎,沒有人的“轉譯”,自然環境無法自我證成獨立的利益。因此,環保在當代的價值凸顯并不足以動搖“人本主義”這一現代立憲主義的根基。“生態中心主義”的立場,因此顯得激進,而與整體的憲法秩序無法保持融洽。
           
            最終,新增的《基本法》第20a條仍然采納了“人類中心主義”,只是部分接納了“生態中心主義”的觀念,并進行了調和。首先,《基本法》第20a條的表述“同樣出于對后代的責任”的文義清楚地表明環境保護的目的仍然是“人”。“同樣”一詞所并列的是當代的人與后代的人,但無論如何,國家都是因為對于“人”負有責任而保護生態環境和動物。保護的目的是為了人,因而要以人的存在為導向。然而,《基本法》第20a條并非只關注人類而不考慮環境自身的特性,更不是將“人本主義”極端化而完全漠視事物的客觀規律。畢竟,《基本法》第20a條將“自然生態環境”作為保護對象,這使其具備了相對于人,特別是具體個人的主觀利益的一定獨立性。在該條款的適用中,也并非只有為了特定的人的利益才可以發動國家對生態環境的保護。甚至可以說,憲法也保護生態環境一定程度上對抗個人權利的法律地位(例如基于環保而合理限制公民基本權利)。
           
            《基本法》采此種有偏重但調和的立場,顯然受到了“生態中心主義”影響。“生態中心主義”盡管極端,卻提示人們注意:人類的智識具有永恒的有限性,人類經常無法充分地認識到自身行為的消極影響;“人本主義”可能導致一種唯我獨尊的狂熱,并因此對自然環境造成持續的不可逆的損害;合乎自然規律的保護方式,能在克服人類短視的同時,最終實現環境保護和人類發展的雙贏。因此,法秩序不應該把人類與環境對立起來。這些思想隱含于《基本法》第20a條中,并成為相關憲法解釋的重要“背景規范”。
           
            三、國家目標還是基本權利
           
            在確定了基本立場之后,是以“國家目標”還是“基本權利”作為規范模式仍極具爭議。最終,《基本法》第20a條是以“國家目標”的規范類型來調整環保問題,而非規定“環境基本權”。此舉在某種意義上體現了“人類中心主義”和“生態中心主義”的調和,革新了德國的憲法規范理論。
           
            “國家目標”這一規范類型的文本基礎和教義學建構可以追溯到1919年德國魏瑪憲法。魏瑪憲法中出現了一些指向未來社會發展目標的導向性的規定,但在文本體系上卻被置于“德國人的基本權利與基本義務”一章,并未從中分化出來而成為單獨的規范類型。為此,托馬、施密特等人以魏瑪憲法為規范素材展開了法規范的類型化研究,從籠統的“基本權利條款”中揭示出所謂的“方針條款”,其僅具有對立法者的單純指示作用,而沒有法規范的拘束性效力,也不包含可對國家直接生效的主觀性權利。此種“口惠而實不至”的規范類型,也是魏瑪憲法飽受詬病并最終失敗的原因所在。與此同時,維爾克受到其導師斯門德的整合理論的啟發,認為魏瑪憲法中存在一種“國體規定”,這種規范指向未來并持續對整個法秩序有統合效果。因此,在“二戰”后的基本法時代,伊普森受到維爾克的啟發,首先使用“國家目標規定”取代“方針條款”的概念,希望以此來加強《基本法》對迷茫和混亂中的德國政府的指引。此后,朔伊納對國家目標條款的規范性展開了深入論述,在理論上賦予其客觀法上的規范力。這種理論發展,顛覆了“方針條款”原理,使得此種目標導向性的規范類型得到了新生。最終,前述“國家目標條款與立法委托”專家委員會在1981年的報告中給“國家目標條款”下了定義:“國家目標條款”是對國家課以持續地重視或實現特定任務及目標的義務性的、具有法律約束力的憲法規范。在此定義下,國家目標就是一種設定國家任務的憲法規范。1994年《基本法》新增的第20a條,就是此種新學理指導下出現的新條文。
           
            (一)環境保護作為國家的正當性基礎
           
            《基本法》第20a條的環保作為“國家目標”,主要與廣義上的國家任務概念相關。廣義上的國家任務與國家目的概念接近,旨在從國家學而非國家法的角度說明國家的正當性。近代立憲主義主要是從安全保障、促進福祉、人民主權、人權保障等價值出發來建構國家的正當性基礎。在現代社會,環保的必要性也在補強著國家的正當性基礎。這是因為,人類存在于自然之中,其生存與發展離不開良好生態環境的維系,而作為人的聯合體的國家的重要使命是保障人的延續。因此,充分有效地保護自然環境就成為了現代國家的合法性來源之一。這一點,在近代的立憲主義論說中并未被充分呈現。
           
            利用自然環境和資源發展生產與消費是人類共同體的利益所在,人類進行環境開發利用的直接結果就是人為的環境負擔。在面對環境污染、生態破壞、資源枯竭等問題時,人類的環保行動必然伴隨著社會利益的分配和協調。國家存在的主要任務與目的之一,就是平衡社會內部相互沖突的各類利益并保障社會成員共同利益的對外訴求。加強環保必然伴隨著的利益協調,是國家作為社會共同體所必須面對的核心任務。在此意義上,保護環境同樣構成了國家,特別是工業化后的現代國家的正當性基礎。不能妥善處理環保問題的國家,就不是合法有效的國家。在立憲主義的語境下,這種廣義上的國家任務(國家目的)應被憲法所吸納,成為新的國家正當性的來源,并轉化為法規范意義上的國家任務。
           
            (二)超越狹義的國家任務
           
            在為國家提供正當性基礎之外,環保條款的規范力也超越了傳統的狹義國家義務規范。與廣義的、國家正當性基礎意義上的國家任務相對的狹義國家任務,是指在實定法下的、國家在憲法的尺度與界限內采取具體措施的動因基礎或者國家應當依法作為的范圍。狹義國家任務雖然意味著國家受到憲法的約束,但并不妨礙立法機關有自由裁量余地。也就是說,立法機關可以在憲法框架內來自主確定國家任務的內容以及實現方式,此即“國家任務的總體開放原則”。根據民主原理,設定國家任務應由立法者進行,應依人民的民主訴求來調整國家所應擔負的職責。將國家任務的實現訴諸民主程序意味著,在憲法上預先設立固定的具體國家任務原則上是不必要的。只有在特殊情形下,憲法才需要對特定的國家任務予以專門強調,其基礎必須是該任務已經重要到需要對民主立法者的裁量余地做出限縮,因此需要對其課以憲法義務(國家目標的范式)的約束,或者直接給予公民主觀權利。
           
            《基本法》第20a條設定的國家目標,就屬于此種超越狹義國家任務而課以國家特定憲法義務的特殊情形。基于環保在當代的重要性,僅將環保作為一種狹義的國家任務,就不能將其作為超越普通實證法的客觀價值而普遍約束和指導包括立法權在內的所有國家權力。將環保作為類似是否要宏觀調控的立法者自決問題,無法回應人民對于環保的價值訴求。《基本法》在第20條的“共和制”、“民主制”、“社會法治國”、“聯邦制”后,以新增第20a條的方式規定環境保護,顯然不是將其僅作為可由立法者任意裁量的狹義國家任務,而是試圖以此價值宣告性條款來充分約束立法機關。這意味著,環保對國家全局發展和國家權力運行具有統攝意義,對立法機關產生直接的約束性效力,立法機關唯有積極促成此國家目標,方為盡職。“民主”原則于此也有所退讓和限縮。
           
            (三)“環境基本權”的建構不能
           
            既然修改憲法納入環境保護的目的,是讓包括立法權在內的國家公權力承擔明確的國家任務,那么,為何不更進一步,直接賦予個人基于環境利益而請求國家作為或者不作為的主權權利?換言之,立法者何不明確規定環境權,以“基本權利”這一實效性最強的憲法規范類型來落實環保的目標呢?事實上,德國將環保納入憲法的過程中,并非沒有相關思考。然而,德國的通說認為,“環境基本權”或曰“契合人的尊嚴的環境基本權利”不能構成國家進行環境保護的客觀義務基礎,這是因為所謂的“環境權”并不具備基本權利構造所應有的法律和事實前提。
           
            第一,“環境基本權”的保護范圍難以確定。按照德國當代的基本權利原理,基本權利首先應是在憲法上可主張的主觀權利。其“可主張性”意味著權利應當有清晰確定的法益保護范圍和義務相對人,個人得認識并形成主觀訴求。如果從“人類中心主義”出發,“環境權”所保護的法益是所謂“合于人的尊嚴的自然環境”。這一范疇顯然過于抽象,標準模糊,難以確定基本權利所應保護的內容與程度。盡管幾乎所有的基本權利,比如“財產權”、“言論自由”、“職業自由”等,都存在保護范圍模糊的問題,但它們無論如何都要比“環境”清晰得多。由于作為整體的“自然環境”(空氣、水、多樣性的動植物等諸多要素的綜合)主要是一種公共利益,無法具體化為個人得享有的、可直接在憲法存在并與其他個人性法益并列的受保護法益,因此按照保護規范理論,內含環境保護的客觀法規范也無法直接產生具有主觀性的“環境權”。并且,很難論證“環境權”如何不同于既有基本權利的保護內容,“環境權”的諸多具體主張實際上也是其他權利的內容,如健康權、財產權等。通過主張這些既有的權利,就足以實現“環境權”的主張。環保利益只是一個“殼”,其目的是為了實現并保障人性尊嚴、生命以及健康等法益,本身無法構成一個封閉獨立的權利單元,也因此無法將環境具體化為主觀性法益,無法被類型化為基本權利位階的“環境權”。
           
            第二,“環境基本權”司法不能。基本權利具有主觀牽連性,也就是要有明確的主體。由于環境自身各要素的復雜關聯和生態變遷的難以預測,往往難以確定“環境權利人”的主體資格,權利主體的難以確定,使得相應的司法救濟難以展開。另外,如果認為可以成立個人主觀權利性質的“環境基本權”,那么就必然會出現隨時可發生的、碎片化的和緊迫的(司法機關必須在審限內做出裁決)個人主觀環境救濟訴求,而這與環保的長期性、系統性和科學性之間會形成極大的緊張。如果相應救濟無法及時且充分,“環境權”又會如魏瑪憲法下的社會權那樣成為空洞的宣言。因為不符合基本權利的可完整且直接司法化的要求,所以無法在憲法上規定基本權利性質的“環境權”。
           
            如果從基本權利的客觀面向出發,“環境權”所要求的應該主要是國家給付,即國家應當盡力維護并提供一個“符合人的尊嚴的自然環境”。在此意義上,“環境權”似乎可以包含某種指向客觀法上國家保護義務的社會參與權。然而,從分權原理出發,應否進行給付,需要經過政治過程的討論,并由立法機關衡量決定。如此復雜的總體性利益協調和國家的財政安排,絕非司法機關所能勝任。即使通過立法,國家實現“符合人的尊嚴”的具體“環境給付”或環境“風險預防”義務也是困難的,遑論由司法為之。此種“司法不能”也就排除了“環境基本權”欲從客觀功能實現有效的國家環保的構想。
           
            基于“主觀牽連性不足”、民主乃至分權原則上的理由,《基本法》最終沒有采納“環境基本權”的模式。然而,理解這一規范模式選擇,還應注意以下兩個方面。首先,不以基本權利模式來保護環境,意味著生態環境不是因為零碎的、個別的、情緒化的個人主觀訴求而獲得保護,而是由國家義務性地從整全而科學的體系化理性規劃出發進行保護,這實際上也是對“人類中心主義”視角的修正,體現著賦予環境以相對獨立法律地位的觀念。其次,盡管拒絕了“環境基本權”的模式,但并沒有完全排除從《基本法》其他既有的基本權利條款出發對環境進行保護的可能性。通過對既有條款的解釋,可以認為,即使沒有“環境權”,環保也可能是其他基本權利的規范要求。例如,《基本法》第1條第1款規定人性尊嚴不可侵犯,尊重和保障人性尊嚴是所有的國家權力的義務;該法第2條第2款第1句規定任何人都有生命權和身體不受侵犯的權利。國家負有針對這些基本權利的保護義務。為了實現人的尊嚴和生命健康,國家有義務維系最低程度上的生態存在,有義務加強環保以防止嚴重污染和生態破壞的損害。因此,環保也可以被視為是憲法中既有基本權利對國家的保護委托的可能組成部分。這意味著,不論是基于基本權利的主觀功能還是客觀功能,環保都有在既有基本權利下得以導出的可能。同時,環保作為國家目標條款的客觀規范效力,與社會基本權的客觀功能效力存在機理結構上和效力上的接近性。將環保作為國家目標,可以與既有的基本權利條款形成合力,在此意義上,作為國家目標條款的環保,也有其基本權利的維度。這也表明,《基本法》第20a條包含了“人類中心主義”與“生態中心主義”的調和立場。
           
            四、作為國家目標的環保條款的規范效力
           
            作為國家目標的環保條款的規范效力是理解和發揮這種環保憲法規范實際效果的關鍵。
           
            (一)直接效力與整合功能
           
            如前所述,《基本法》第20a條可以被看作是第20條第1款確立的一系列國家目標的補充,具有與“共和”、“民主”、“法治”等憲法原則的同等規范地位。國家目標條款的規范效力在于課以國家持續地實現特定任務的義務,具有直接的法律約束力。國家目標不是單純的價值或政策宣示,而是具備最高位階的憲法義務規范,具有動態和持續型塑國家的功能。
           
            環保條款因此具備一種整合性的功能。環保作為國家目標的法律秉性,要求國家將其與憲法所確立的其他目標,以及所欲保護的其他法益進行協調。環保作為國家目標的重點不在于強調環境法益的唯一重要性,而在于提醒國家將這一法益納入整個憲法法益體系中一體平等地予以保護,同時,授權立法者在不同法益發生沖突時予以協調和平衡。由此,環保就開始與民主國、法治國、社會國等憲法原則共同指引國家發展的方向。這種整合性功能,使得環境保護既不冒進又不遲滯,而是在憲法的整體框架中與其他國家任務調和起來穩健推進。在此之前,“二戰”后制憲時新納入憲法秩序的“社會國”原則也發揮了此種整合性功能:在“社會公正”和“社會平衡”目標下,國家對于不同憲法法益的協調,最終根本性地改變了德國的面貌,使德國實現了由“自由法治國”向“社會法治國”、由自由放任市場經濟向“社會市場經濟”的重大轉向。作為國家目標的憲法環保條款的出現,雖然尚未將德國導向“社會的生態市場經濟”,但也在本質性地改變德國經濟社會發展的憲法方向。
           
            國家目標條款的直接效力和整合功能,要求將環保條款與其他國家目標條款,以及憲法中的基本權利和國家機構條款等結合起來,進行融貫的解釋。
           
            (二)保護層次及其界限
           
            國家目標條款是憲法中對國家生活具有基礎性調整效果的規范,其規范對象是國家而非私人,不直接對私人課以義務,而是對國家行為的原則和路線予以規制,對國家機關產生法律約束力,通過指明特定的發展方向要求國家公權力持續承擔義務。然而《基本法》第20a條“保護自然生存環境”的規范用語比較抽象,國家應達至何種程度才滿足“保護”的要求,值得討論。德國學界將“保護”理解為兩個層次。
           
            第一,防御性保護。防御性保護包含兩個方面的國家義務:一方面,國家不能以自身活動破壞生態,并要防止第三方的破壞;另一方面,對已發生的損害,國家應及時阻止并著手治理恢復。前一方面又可分為防止損害、抵御危險、風險預防三個層次。制止不法行為以避免損害、抵御即將發生實際損害的危險,是國家為保障個人權利和公共利益而對相應的行為或狀態的事后被動反應,屬于傳統的國家任務內容。然而,由于科學技術的極大進步,各類可能侵害人民利益的風險層出不窮,風險的隱蔽性、復雜性以及多樣性都使得國家的預防功能逐漸受到重視。在環保領域,國家不能僅僅滿足于消除和防范已然發生或十分緊迫的危險狀態,而是更要認真對待危險源并盡可能在危險的萌芽階段予以防范。德國聯邦憲法法院認為,在環保領域,應特別要求國家在承擔傳統的消除損害、抵御危險的職責之外,對風險進行預防。也就是說,環保應當在時間上予以提前,應當對可能發生危險或損害的事件狀態予以控制調整,而不能坐等潛在風險演變為現實的危險,否則就可能造成不可控、不可逆的損害后果,并使得治理恢復難以實現。
           
            然而,“預防型國家”卻與傳統上自由法治國甚至社會法治國原則的理念都存在齟齬。風險的不確定性和非實在性,決定了“預防義務”可能是漫無邊際的。如果認為國家有“預防義務”,也就意味著賦予了其巨大的不確定的權力。權力漫無邊際,是個人自由的噩夢。因此,德國的通說認為,國家并不負有普遍的風險預防義務。除非相應風險已有足夠可能轉化為現實緊迫的法益危害,或者面對風險的國家不作為足以構成對禁止怠政原則的違反,預防義務才能得到證成。由于環境問題產生的緣由及表現形式等的復雜多樣,風險狀態與緊迫危險的邊界,只能在個案中才可能得到明確,這意味著國家的“預防義務”也只能基于個案來確定,而不能一般性賦予。并且,預防行為還必須在比例原則、法律保留等原則下進行衡量,避免對個人自由的不當限制。總之,一方面國家需要在環保領域承擔風險預防義務,另一方面國家又要避免此義務的泛化和失控,實際上這還是在生態環境與個人自由的法益之間進行的艱難平衡。
           
            第二,保障性保護。保障性保護是指國家除了圍繞可能產生的環境風險、危險及損害而展開的一系列保護工作外,在時間的縱向關系中,還應當考慮對“后代”的保障,防止當下尚未產生的風險、危險及損害在后代發生。此外,還應該在橫向上,避免國家在其他領域的行動構成對環境損害的變相支持。對后代的保障性環境保護,重點在于對各類自然資源的節制使用:對可再生資源堅持可持續的原則,對不可再生資源堅持節約原則,合理利用以防止自然資源的過度消耗和生態環境的超荷負擔,避免在將來發生嚴重的環境損害。橫向的保障性保護的重點在于國家應當堅持“污染者責任原則”(也譯作“原因者責任”)即誰損害誰負責,對環境破壞行為予以制裁,而不能縱容原因者以“共擔責任”來轉嫁破壞行為造成公益損失的責任。只有當采取“污染者責任”不可能或不現實時,方可在滿足諸多其他法律前提的條件下,采用“共擔責任”。這是因為“共擔責任”這一歸責原則實際上轉嫁了本應由污染者承擔的責任,這實際上變相支持了對環境的破壞,構成了對憲法上國家目標條款的違反。
           
            (三)規范效力的作用進路
           
            有關“保護”的層級及界限的討論,是為了明確環保這一國家目標下的國家行動的內容和范疇,所解決的問題是各類國家權力在各自職權內應以怎樣的程度去追求國家目標。在此基礎上,作為國家目標的環保條款具體依循以下進路發揮其憲法規范功能。
           
            第一,構成憲法委托。環保條款的內容清晰地指向國家而非私人,是憲法對國家開展環境保護的委托,國家權力基于憲法委托負有不同的義務。具體而言,這一憲法委托的首要對象是立法者,并對其發揮著三個層次的作用。首先,憲法委托是對立法者的敦促,即立法者有積極的作為義務來制定和完善各類環保法律。其次,憲法委托還引導著立法者,確保立法活動不偏離憲法要求、環保工作不逾越憲法框架,尤其是要同時考量其他國家目標和各類憲法法益。最后,憲法委托還是對立法者裁量余地的授權,即立法者在符合憲法秩序的前提下得對各類問題做出綜合的自由判斷——以何種手段和形式來實現環保之目標由立法者自行決定。此外,根據《基本法》第20a條,憲法委托的對象還包括行政權,行政權也應在其行動中努力實現環保目標。當然,行政權的活動需要滿足法律保留和法律優先原則,這也是《基本法》第20條第3款對行政權的憲法誡命。
           
            第二,構成國家權力裁量空間的基準。這一點在行政機關依法需對不同利益做出權衡并裁斷時尤為突出。這里有兩種不同情況。一種是直接針對環保事項的行政裁量權。基于環境問題的復雜多樣性和高度專業性,立法往往給予行政權以較大的自由裁量空間(如涉及環保的規劃行政和規制行政領域的行政機關的裁量權)以期靈活有效地保護環境。另一種是服務于其他目標而賦予行政機關的裁量權。無論是哪種裁量權,在《基本法》增加了第20a條之后,其具體操作都應當將保護環境納入考量。也就是說,環保條款作為憲法上的國家目標規范,是相應裁量權的行使基準,各類國家權力都應當尊重這一原則,通過權衡使之具體化。不僅在狹義的環保事項上,也要在其他事項上給予其預先的注意。
           
            第三,構成法律解釋的考量因素。不論是司法裁判還是行政裁量,都需要對相對抽象的法律規范進行解釋。法律解釋往往存在利益權衡,利益權衡要有方向和限制。環境保護條款作為國家目標,是對國家未來發展的目標指引,因此在法律解釋中構成利益權衡的考量因素。例如,在有關環保法律的適用中解釋“公共利益”這一不確定法律概念時,就應當注意《基本法》第20a條所強調的“后代利益”,而不能只考慮當代人的利益。又如,當立法者所制定的有關環境保護規范出現法律漏洞,司法機關為準確適用而進行條文的擴張或限縮解釋時,亦應注重憲法上環保條款的輻射作用,以憲法的規范內涵及精神實現對普通法律的續造和填補。
           
            第四,為限制基本權利提供合憲性基礎。基本權利并非不可限制,即使是那些不包含法律保留授權的基本權利亦可因“憲法內部約束”而被限制。如果某種基本權利的行使可能會導致生態環境的破壞,就會出現國家同時面對保護基本權利與保護環境的憲法義務的情形。此時,基本權利與作為國家目標的環保條款發生了沖突,基本權利的主觀性法益與“自然生存基礎”的客觀法益發生沖突。對此,立法者需展開權衡,在符合“法律保留”、“比例原則”等合憲性要件的前提下,可以依據環保條款對相關基本權利予以限制,以環保條款作為限制公民基本權利的合憲性論證基礎。當然,環保條款重在對國家形成義務,而非概括地授予國家以行動權能,故而僅憑此條款并不一定會證成國家限制基本權利行為的合憲性,合憲與否的判斷,須在個案中做出。
           
            第五,為國家權力配置提供標準。環保條款的效力甚至影響到了國家機構之間的分權。“二戰”后德國的分權學說發展出了“功能適當”原則,其基本精神在于:應當由最有可能作出正確決策的機關來承擔特定的國家任務。在環保的國家目標條款的具體落實中,有必要按照功能適當原則來檢視不同國家機構的參與權重。《基本法》第20a條強調,國家要“同樣為后代而保護自然環境”,不僅是當代人,后代子孫同樣在生態環境上享有利益,國家環保義務的履行也必須考慮到后代可能的利益與意志。因此,在國家目標條款的立法轉化及相應的監督審查過程中,有必要考慮在特定事項中后代的相關利益到底更能被哪個機構代表,并作出有利于后代的正確決策。實際上,后代利益往往難以被議會所代表。這是因為,議會是受選舉控制的,因而往往只代表作為選民的當代人的眼前利益。議會的決斷經常是在當下現實的政治紛擾中偶然做出的,缺乏真正理性地為后代利益而長遠考量。此時,司法機關的出場就顯得必要。司法機關的救濟屬性使其更關注可能的權利侵害,也更有可能對抗民主決策以多數暴政損害后代利益。因此,在決策正確性這一“功能適當”的要求下,應當賦予司法機關包括憲法法院在環保問題上更多的參與權重。這意味著,憲法法院固然不能過多干預民主決策的政治過程,要避免憲法裁判權過度干預立法權的功能空間,但是出于保護后代權利的考量,也應當以適當的審查密度來審查民主立法,以彌補民主立法之利益代表的不足。
           
            綜上所述,盡管作為國家目標條款的環境保護有多層次的效力發揮進路,但必須看到,該條款不直接產生請求權和相應訴權。其效力再強,也仍然是國家目標條款而非基本權利條款,不對公民賦予權利,在構造上不含有請求權基礎的形成空間。德國聯邦憲法法院認為,國家因該條款產生的對自然生存基礎的保護義務,并不構成可訴主觀權利的主張基礎。也就是說,即使國家在環保上不作為,也不產生公民的基于環境權的請求權。不論是公民個人還是環保團體,都不能因國家違反了環保義務而直接依據該條提起訴訟。這就意味著,《基本法》第20a條既非不具拘束力的綱領式的宣言,也非具有主觀權利屬性的規范,而是切實指向國家并使國家權力負以持續的作為及注意義務的最高法規范,公民不能直接從這一客觀法中獲得可以訴訟主張的給付或作為請求權。不過,需要注意的是,環保條款可在公民因其他基本權利遭侵犯而提起的憲法訴愿中得以間接地發揮保護作用。例如,針對個人財產權保護,如果個人主張污染狀態會損害自己的財產權時,環保條款可以加強其主觀訴求獲得救濟的可能性。相反,如果國家聲稱出于環保目的而限制公民財產權,其必須能基于環保條款作出有效的合憲性論證,此種基于環保的論證負擔,就有助于防止國家侵犯公民財產權。
           
            五、對中國“環境憲法”學理的啟示
           
            2018年我國《憲法》修改后的“環境憲法”的基本規范,包括我國《憲法》序言第7自然段、第9條第2款、第10條第5款、第26條、第89條第6項,我國“環境憲法”的建構方向是“國家目標”,而非“環境權”,這構成了對相關條款進行解釋的出發點。在此基礎上,筆者提出以下補充性觀點。
           
            第一,我國《憲法》的“國家根本任務”和“基本國策”條款足以發揮環保的規范實效。在我國關于憲法應如何規范環保的討論中,主張通過修憲規定作為基本權利的“環境權”是一個具有廣泛影響的觀點。主張在憲法和部門法的不同層面規定“環境權”的學者,看重權利話語在當代法治中的強大證成力量。如最近就有學者提出:“環境權是權利話語主導的現代法律體系回應環境問題的當然選擇。”憲法是否可以納入環境權呢?這里涉及是否存在“基本權利的標準”,依此標準可以決定將何種權利納入或者排除于憲法基本權利的清單。實際上,并不存在這樣的客觀標準。憲法是法秩序中的最高法,其自身并無法秩序內的上位標準可供遵循。各國的制憲和修憲經驗也表明,將哪些權利,以何種排序和保障程度在憲法中作出規定,基本上取決于立法機關對該當權利或者相關利益的重要性的主觀認識。可以設想,如果未來形成了關于環境權重要性的高度共識,環境權入憲并非不可能。
           
            唯須注意的是,環境權如果入憲,會對既有的基本權利的規范構造產生沖擊。經典模型下的基本權利是“個人得向國家主張的主觀權利”。與此經典模型相比,“環境基本權”至少在以下三個方面存在差異。其一,相對于主要是個人權利經典基本權利,“環境基本權”更可能是集體的權利,也就是經常要借助集體行動而非個人訴求來實現的權利。此外,“環境基本權”的原理,會主張將“后代”、“動物”乃至“生態”自身作為權利主體,這與經典基本權利以當下存在的個人為主體,明顯存在差異。其二,經典基本權利以國家作為義務主體,而環境問題的天然超國界屬性,卻使得環境基本權所針對的義務主體不限于民族國家的公權力機關。其三,經典基本權利是可向國家提出“請求”的主觀權利,“可司法性”是其基本特征,而如前所述,“環境基本權”存在“司法不能”。“無救濟則無權利”,“可司法性”不足會影響權利的實效。概言之,如果憲法納入“環境權”,既會對固有的基本權利的規范學理產生沖擊,也可能因為無法適應既有的基本權利保護模式、難以發揮如同古典基本權利一般的規范效力而無法達到環境權入憲的原初期待。
           
            前述的德國經驗表明,即使不以“環境基本權”的方式規定環境保護,“國家目標”條款也可以達到很高的規范強度,從而實現環保價值。2018年我國《憲法》修改后,憲法對于環境保護的規范是多層次的:(1)在“序言”的國家根本任務中強調“新發展理念”、“生態文明”和“美麗”;(2)在“總綱”的基本國策條款中強調對自然資源、珍貴動植物的保護和合理利用,以及明確規定保護生態環境和防止公害;(3)在“國家機構”章中配置生態文明建設職責。這些規范覆蓋憲法的序言、第一章“總綱”和第三章“國家機構”,同時又可以與第二章“基本權利”中的人權、人格尊嚴等條款形成詮釋互動。相反,假如沒有這些規范,而僅僅增加一個空泛的環境權,其實并不能形成對國家權力的有效約束,也無法形成體系化的國家義務。在主權者的政治決斷已經通過憲法修改表達的背景下,在環保已經成為實證憲法上的“國家根本任務”、“基本國策”和“國家權力配置”條款的前提下,堅持法學的規范主義立場,做好既有環保條款的法解釋和應用的工作,是法學研究者的恰當立場。
           
            第二,確立環保條款的價值輻射作用。與《基本法》第20a條將“環境國”作為與“共和國”、“民主國”、“社會法治國”、“聯邦國”并列的共同體建構性原則類似,我國憲法修改,也將“生態文明”與“物質文明”、“政治文明”、“精神文明”、“社會文明”并列為憲法序言第七自然段規定的“國家根本任務”,并將其作為“中華民族的偉大復興”的當然內容,賦予其很高的價值地位。按照我國憲法學界對我國《憲法》序言第十三自然段的學理闡釋,憲法之所以是根本法、最高法,是因為其“規定了國家的根本制度和根本任務”。能否實現“國家根本制度”,構成了國家長期正當性的基礎。因此,2018年我國修憲將“生態文明”建設作為國家根本任務的內容,是以極高的價值位階,甚至是以超實證法秩序的價值位階,來規定環保的。在此價值宣告下,環保應該在學理上被解釋為具有對整個法律體系具有輻射作用的原則性規范,從而指導一切國家權力的運行。國家行動的方方面面,都應將環保作為必須考量的因素。國家必須以其針對環保的客觀法義務,進行一切的立法、行政、司法的工作,并將其與其他價值進行協調和融貫。我國民法典的編纂過程中,立法機關在我國《民法總則》第9條納入“綠色原則”,應該說是憲法環保條款價值輻射到國家立法活動的初步體現。2017年通過的我國《民法總則》第9條“民事主體從事民事活動,應當有利于節約資源、保護生態環境”的表述,與我國《憲法》第14條“國家厲行節約、反對浪費”和第26條“國家保護生態環境”的表述之間,有著明顯的承繼軌跡。在2018年我國修憲之后,國家公權力的運作更應該以實現國家根本任務中的生態文明建設為基本價值導向,以憲法為統帥的法律體系也應向者此價值目標做合憲性調整。
           
            第三,建構“環境憲法”的教義學體系。在環保作為國家目標入憲后,德國的憲法學和(作為公法學的)環境法學逐步構建了一整套規范性的學理,使得環保以“憲法委托”、“裁量基準”、“解釋標準”等進路影響整個法秩序的運作,同時,相關的基本權利和國家機構規范,在環保條款的價值輻射下被重新解釋。在我國憲法納入新的環保規范后,也應該主要在以下幾個方面對整個憲法教義學的體系做出調整。其一,除了前述國家任務、基本國策的性質之外,環保當然也構成法律體系中無所不在的“公共利益”,對“公共利益”的教義學建構必然需要重新展開。作為“公共利益”的環境保護,會構成基本權利限制的合憲性論證基礎,例如從環保出發對財產權和營業自由作出限制。其二,環境保護不僅可以作為基本權利的限制理由,也可能成為基本權利的保護范圍。“環境基本權”的訴求,往往都能被既有的基本權利的保護范圍所覆蓋。因此,對既有的作為人權當然內容的生命健康權以及財產權、人格尊嚴等權利的“綠化”解釋,就可以強化環保價值在公法體系中的價值滲透,使得環保不僅停留在國家客觀法義務的層面,而且可以“主觀化”為既有基本權利的保護內容,這也將部分地滿足環境權入憲的訴求。其三,國家權力配置中的環保任務分擔。2018年我國修憲將“領導生態文明建設”作為國務院的職權,實際上是在對環保的國家任務進行配置,這一規定也符合環保極強的科學性、專業性的特點。然而,從憲法的整體價值協調和體系解釋出發,民主原則和人權保障原則仍然是國家權力配置的基礎原則,國家對環保任務在不同國家權力之間如何配置,如何在此領域協調民主、人權、法治等價值,是需要憲法學國家機構原理回應的問題。概括言之,在環境保護的國家目標條款之下,整個憲法教義學的體系都應作出相應的調整和適應。
           
            第四,“環境憲法”概念下的學科整合。憲法在傳統上以政治活動為規范對象,是所謂“政治憲法”,而傳統的憲法學也以政治行為的規范為核心工作,隨著憲法作為根本法、最高法的地位在現代社會的最終確立,現代憲法對于經濟、文化和其他社會領域的規范作用都被強化了。許多原來屬于各部門法的問題,在現代憲法下都可能轉化為憲法問題,從而出現了“部門法提問,憲法作答”的普遍現象,由此也開始形成“部門憲法”的新學理。作為部門憲法的新興領域,“環境憲法”概念的出現,也意味著憲法與環境法等學科的整合。在“法律對憲法的具體化”、“法律的合憲性解釋”和“法律的合憲性審查”的三重關系中憲法與部門法的關系不是單向的,而是“交互影響”的。例如,2018年“生態文明”在我國的入憲,其實也體現了憲法對于環境法學科訴求的回應。部門憲法研究的跨學科性,還在于法學對于其他社會科學乃至自然科學的開放性。“環境法”相對于傳統的法學學科,也具有明顯的向科學話語的開放性,此種影響必將上溯至憲法學的層面。在“環境憲法”概念下的法學研究,也應該秉持一種問題導向和相向而行的態度,最終形成“整體法教義學”的體系和諧。

          【作者簡介】
          張翔,法學博士,中國人民大學法學院教授;段沁,中國人民大學法學院、德國慕尼黑大學法學院博士研究生。

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