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    實際施工人的建設工程價款優先受償權實證研究(下)
    2020/3/4 16:11:49  點擊率[186]  評論[0]
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    【法寶引證碼】
      【學科類別】合同法
      【出處】《中國政法大學學報》2019年第4期
      【寫作時間】2020年
      【中文關鍵字】實際施工人;建設工程價款;優先受償權
      【全文】

        (三)實際施工人代位行使建設工程價款優先受償權的可行性分析
       
        在施工合同有效的前提下,承包人可以通過行使建設工程價款優先受償權,使其工程款債權得到優先實現。而在違法分包、轉包和借用資質訂立的施工合同中,存在發包人與承包人、承包人與實際施工人、實際施工人與發包人的多重法律關系,對各法律關系中的行為效力應當進行具體分析,以確定建設工程價款優先受償權的適用。
       
        首先,依照《建設工程司法解釋(一)》第4條的規定,在轉包和違法分包的情形下,總承包人、分包人與實際施工人之間的行為當為無效,但總承包人、轉包人與發包人之間訂立的施工合同的效力,不受違法分包和轉包行為無效的影響,不能由承包人與實際施工人之間的行為無效反推承包人與發包人之間的合同無效。其次,在實際施工人借用資質訂立的施工合同的情形下,認定各方行為的效力較為復雜。盡管《建設工程司法解釋(一)》已經明確規定沒有資質的實際施工人借用資質訂立的施工合同無效,但在司法實踐中,對于“沒有資質”的這一規定往往被擴大理解為實際施工人在訂立合同時,存在借用資質的行為,對于其本身的資質狀況在所不問。通過對我國建筑企業資質管理規定的強制性作出分析,筆者認為,在施工企業具備相應資質,僅違反資質管理規定存在借用資質訂立施工合同的行為,或是施工企業暫時存在資質缺陷,但在規定期限內能夠進行補正的情形下,并不會對施工安全和工程質量造成威脅,不違反資質管理規定的立法目的,實際施工人借用資質訂立的施工合同并非必然無效。
       
        針對借用資質的實際施工人,《民法總則》第146條的規定已經賦予其直接向發包人主張建設工程價款優先受償權的權利。但是對于違法分包和轉包合同中的實際施工人來講,由于合同法奉行的相對性原則,合同的拘束力原則上僅僅及于合同當事人各方,第三人既不享有合同項下的權利,也不承擔合同項下的義務,此類實際施工人應如何主張工程價款優先受償權仍存有疑問,值得探討。
       
        由于客觀需要,立法政策在一定情況下允許突破合同的相對性原則,使某些合同對特定的第三人發生法律效力,《合同法》第73條規定債權人的代位權制度,即是合同對第三人有效的表現之一。代位權制度也為《建設工程司法解釋(一)》第26條第2款關于違法分包和轉包合同中的實際施工人直接向發包人主張工程欠款的規定,提供了充分的法理依據。《建設工程司法解釋(二)》第25條明確規定,在違法分包或者轉包人怠于向發包人形式到期債權時,實際施工人可以向發包人提起代位權訴訟。筆者認為,違法分包和轉包合同中的實際施工人也可以向發包人提起代位權訴訟的方式,主張享有建設工程價款優先受償權。在此制度下,實際施工人就建設工程優先受償的權益將得到延伸。
       
        為保障債權人正確行使代位權,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》(以下簡稱《合同法司法解釋(一)》)第11條規定,債權人向第三人提起的代位權訴訟,必須符合三項的條件:一是債權人的債權合法,且已到期。二是債權的性質非專屬于債務人自身。三是因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成了損害的后果。實際施工人雖為違法施工行為的主體,但并不意味著其享有的債權非法,實際施工人在工程建設中實際投入的人工和物資,因合同無效產生了折價補償的請求權,屬于合法債權。關于建設工程價款優先受償權是否屬于專屬于承包人的權利,不能由他人代位行使的問題,筆者認為,建設工程價款優先受償權以保障承包人的工程款債權為目的,無疑是基于承包人身份而享有的特殊權益,但是依照《合同法司法解釋(一)》第12條的規定,建設工程價款優先受償權涵蓋的債權內容并不屬于該條規定的基于人身權或者人身依附關系而產生的給付請求權范圍。《優先受償權批復》以及《建設工程司法解釋(二)》雖規定工程款債權的范圍包括承包人為建設工程應當支付的員工報酬等費用,但相對于實際施工人,這類債權并不具有專屬性,而是表現為實際施工人在進行工程建設中的成本,且在轉包、違法分包和借用資質訂立的施工合同中,上述費用已經由實際施工人支出。
       
        另外,因建設工程價款優先受償權對一般抵押權的優先效力,在很大程度上體現出物權的屬性,而依照《合同法司法解釋(一)》第13條對代位權制度的具體規定,代位權制度的適用范圍被限定在具有金錢給付內容的債權范疇,建設工程價款優先受償權似不能成為代位權的客體。的確,由于《合同法》第286條在規定建設工程價款優先受償權制度時,并未明確該權利的具體性質,引發了學界的長期爭論,至今尚無定論。目前較為流行的“留置權說”“法定抵押權說”以及“優先權說”在對建設工程價款優先受償權的概念和性質界定方面存在區別,但在對其作出的立法定位中可知,上述學說均認可建設工程價款優先受償權的物權屬性。而從《優先受償權批復》的內容看,司法機關采用了優先權的性質。但筆者認為,這并不妨礙建設工程價款優先受償權成為代位權制度的客體。首先,從法律體系的角度,建設工程價款具有物權屬性,但其亦絕非完全意義上的物權,建設工程價款優先受償權制度和代位權制度同屬于我國《合同法》上所規定的制度,在同一部門法律關系中適用不應存有障礙。其次,我國現行法律對于代位權客體的規定過于狹窄。傳統法律觀念認為,代位權并非專屬于合同法上的概念,與我國《合同法》規定的債權人代位權制度相對應的還有民法上的代位權制度,其權利客體包括物上請求權、形成權等,甚至包括其他非權利行使的保全行為。依比較法的觀點,諸多國家或地區如日本、法國以及我國臺灣地區,可以行使代位權的權利內容非常廣泛,其民法中對于代位權客體類型的規定,比我國現行規定要寬泛得多。在日本民法中,除專屬于債務人自身的權利以外,都可以由債權人代位行使。法國民法甚至規定訴權也可以成為代位權的客體。為更好地發揮代位權制度的作用,應當采目的性擴張的解釋方法,將我國代位權制度的客體擴展到對物權及物權請求權。再次,有學者提出,物權原則上不能成為代位權的客體,是因為債務人享有的物權大都通過登記產生,即使債務人怠于主張,物權也不會消滅,不會影響債權人的權益。筆者認為,即使是建立在這一理由上,工程價款優先受償權也應當能夠代位行使。因為《合同法》在規定建設工程價款優先受償權制度時,并未對其對其是否登記與如何登記進行規范,未經登記即可成立并生效甚至被眾多學者認為是建設工程價款優先受償權的重要特征之一,域外法律對優先權或者法定抵押權是否必須登記也各有不同的規定。而依照《優先受償權批復》第4條的規定,建設工程價款優先受償權的行使期限為六個月,承包人如怠于行使會導致建設工程價款優先受償的權利消滅,直接影響實際施工人的債權的實現。
       
        三、司法適用之規范建議
       
        (一)立法定位與具體規范
       
        《合同法》第286條確立的建設工程價款優先受償權的制度在我國長期缺乏體系化的理論和立法支持。鑒于建設工程價款優先受償權基于《合同法》的直接規定而產生,屬于與社會價值觀念和國家政策密切相關的特殊債權擔保方式,無論將其歸屬至法定抵押權或是優先權的范疇,其優先于意定抵押權的效力是明確的,于實踐并無影響。并且,參考域外立法例,德國、日本以及我國臺灣地區都存在與我國建設工程價款優先受償權相類似的法律制度,臺灣地區“民法”稱之為“承攬人之法定抵押權”,《日本民法典》稱之為“不動產保存、工事之先取特權”,皆是由于存在不同的法律傳統以及不同的立法政策而致。德國、我國臺灣地區因在民法典中廢止了系統的優先權制度,而產生法定抵押權這一概念,在本質上屬于優先權制度的另一名稱。我國在引入優先權制度過程中,對其概念和性質的界定,毫無疑問會影響其立法定位。在制定《物權法》時,有學者提出在《物權法》中對優先權進行規范,但是由于對其物權性質的認定未獲統一,優先權制度未被納入《物權法》調整范圍。如今,我國正處于《民法典》的編纂時期,又有學者提出應當把握這一契機,對優先權制度進行規范,然而反對的聲音也一直存在。對優先權制度的立法規范,必定任重而道遠。
       
        在現有法律、司法解釋對實際施工人如何行使建設工程價款優先受償權并未作出明確規定,導致司法機關適法困難的情況下,建議最高人民法院可在《建設工程司法解釋(二)》對建設工程價款受償權主體作出規定的基礎上,就實際施工人應如何行使建設工程價款優先受償權作出進一步解釋。具體而言,考慮到無論是在《建設工程司法解釋(一)》,還是《建設工程司法解釋(二)》中,對借用資質的實際施工人的權益保護均未涉及,司法機關在審理此類實際施工人主張的建設工程價款優先受償權糾紛案件時,僅需對施工合同的效力作出審查,能夠認定借用資質訂立的施工合同有效的,借用資質的實際施工人可以直接向發包人主張建設工程價款優先受償權。對違法分包和轉包合同中的實際施工人而言,由于《建設工程司法解釋(二)》第19條已經提出以建設工程質量合格作為承包人行使建設工程價款優先受償權的前提條件,仍需對優先受償權優先權以施工合同有效為基礎,以及代位主張優先受償權的具體條件作出細化規定。具體可以表述為:“實際施工人在總承包人或者轉包人不主張或者怠于行使工程價款優先受償權時,就其承建的工程在發包人欠付工程價款范圍內主張優先受償權,人民法院應予支持。”
       
        (二)代位行使的后果選擇
       
        值得注意的是,依照《合同法司法解釋(一)》第20條的規定,債權人向次債務人提起的代位權訴訟在經人民法院確認后,將產生直接消滅債權人與債務人之間的債權債務關系的法律效果。司法實踐中,實際施工人因工程款糾紛向發包人提起的代位權訴訟,如果得到人民法院的支持,通常也是判令由發包人直接向實際施工人履行支付工程款的義務。
       
        但筆者認為,實際施工人代為主張建設工程價款優先受償權的,僅能產生權利人已經行使優先受償權的效果,因行使建設工程價款優先受償權而取得的財產,應當歸屬于有效施工合同的承包人。實際施工人因工程建設享有的折價補償請求權,并不由此直接受償,仍需依普通債權另行主張。這一規則與《合同法》草案中曾提出的所謂“入庫”規則類似。從理論上講,《合同法》第73條的規定中本無從看出對所謂入庫規則的規定,但從代位權制度的立法旨意來看,“入庫”規則的適用更加符合代位權制度的本質。有觀點認為,代位權在法理上屬于債的保全,它不是請求權,而是以行使他人權利為內容的管理權。債權人行使代位權的目的雖然是為了自己的債權得到清償,但是代位權的行使和代位權的客體并非同一概念,代位權的行使是債權人以自己的名義,實現對債務人責任財產的保全,對全體債權人的債權提供共同擔保的過程,而由此取得的代位權的客體,仍應歸屬于全體債權人。況且,這一規則并非全然依據傳統合同法觀念中的“入庫”規則,以增加債務人的責任財產的方式,提高債權人的債權受到全面清償的可能性,更大程度上是基于建設工程價款優先受償權的法定性及其本身所具有的物權屬性。由此,《合同法司法解釋(一)》關于債權代位制度下的直接清償規則不應當適用于由實際施工人代位行使的建設工程價款優先受償權中。

      【作者簡介】
      唐倩,單位為最高人民法院。

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