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    檢察機關為被告人利益抗訴,法院能否作不利變更?
    2020/4/22 17:16:41  點擊率[121]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑事訴訟法
      【出處】微信公眾號:中國法律評論
      【寫作時間】2020年
      【中文關鍵字】檢察機關;不利變更
      【全文】

        “余案”二審加刑裁判,似有法律根據,但有違訴訟法理和程序正義基本精神。本案在被告人上訴和檢察機關提出抗訴之理由合一的情況下,法院不能“越俎代庖”充當第二公訴人。這促使我們反思和檢討審理對象、為被告人利益抗訴、“上訴不加刑”、 辯護權保障等問題。表面看,該案系檢察機關為被告人利益抗訴二審法院能否加刑的技術化問題,其背后深層次的問題是“實質真實”觀與“程序正義”觀的沖突。本案社會各界廣泛關注、爭議巨大,恰可以用來進行一場生動而真實的“程序正義”理念普及。
       
        目次
       
        一、引言
       
        二、實務上的爭議與“實質真實”觀
       
        三、為被告人利益的抗訴禁止作不利益變更
       
        四、作不利變更的危害
       
        結語
       
        引言
       
        我國刑事訴訟立法長期以來并不區分不利于被告人的抗訴和有利于被告人的抗訴,而是統稱為“抗訴”。由于立法上無明確規定,導致理論上的分歧和實踐操作的不一致,最近的“余金平交通肇事案”(以下簡稱“余案”)二審裁判更將這一問題推向了波峰浪尖,法學界和法律界圍繞該案二審中能否適用“上訴不加刑”原則展開了激烈討論。域外刑訴法普遍規定了不利于被告人的抗訴和有利于被告人的抗訴,并分別采用不同的二審處理原則。
       
        當前,時至最高人民法院修改刑訴法司法解釋之際,對該問題的討論既有助于澄清認識上的分歧,規范統一實務上的做法,也可推進未來司法解釋對這一問題予以明確。因此,有必要對該問題進行專論,從法理上進行較為深入的分析。
       
        實務上的爭議與“實質真實”觀
       
        伴隨著修改后的《檢察官法》第5條確立“檢察官客觀義務”,檢察機關針對一審較重判決而提出有利于被告人的抗訴將越來越多。我國刑訴法確立的檢察機關提出抗訴類型,既包括抗“輕”,也包括抗“重”,后者則鮮明體現了其“客觀義務”的恪守。關于為被告人利益的抗訴,二審是否可以根據查明的案件事實直接加刑改判,實務中做法各異。有的根據訴訟法理,認為在此種情況下,“上訴不加刑”原則同樣應當予以適用,無論被告人一方是否上訴。而與此相反的多數二審法院則在查明案件事實后直接加刑改判,認為“上訴不加刑”原則,亦即“禁止不利益變更”并無適用的余地。
       
        除了近期爭論較大的“余案”外,筆者注意到最高人民法院主辦的《人民法院報》曾刊文披露過一則案例:
       
        2003年4月3日凌晨3時許,王某伙同他人分騎兩輛摩托車竄至某村排澇站處,用攜帶的作案工具將某電力公司架設在該處的價值5335元的絕緣銅芯進戶線120米竊走。聯防隊員巡邏至該村村口附近時,發現有兩名男子分乘兩輛裝有物品的摩托車朝他們駛來,于是,打開手電示意停車檢查,但摩托車反而加速沖過來,其中一人被聯防隊員從摩托車上拉下來。該人被拉下后向農田里逃竄,另一人駕駛摩托車逃離現場。后聯防大隊在村口等處設置關卡進行圍堵。
       
        當日凌晨6時許,聯防隊員發現路邊有一渾身是泥、神色慌張且體貌特征很像凌晨追捕的人,即將他帶到派出所。8時30分許,派出所接到該村電纜被盜的報案后,立即進行勘查。9時許,公安人員開始對被暫時羈押的該人進行盤問,其即供認了姓名(王某)及伙同他人盜竊電纜線的犯罪事實。
       
        一審法院以被告人王某盜竊罪判處有期徒刑十個月,并處罰金2000元。一審判決后,檢察院提起抗訴,理由為:王某的罪行尚未被司法機關發覺,僅因形跡可疑而被公安機關盤問、教育后,主動交代了自己的犯罪事實,應認定為具有自首情節。一審法院未予認定,屬認定事實有誤,適用法律不當,應予改判。
       
        二審法院經審查后認為,檢察院提出的被告人王某具有自首情節的抗訴理由不能成立,一審法院以盜竊罪對被告人王某的定罪量刑有誤,應當以破壞電力設備罪對被告人王某在三年以上十年以下有期徒刑之間作出判決。該案在二審審理過程中圍繞二審是否應當適用“上訴不加刑”原則進行了討論。該案以我國刑訴法規定的二審加刑以抗訴主體而非抗訴事由和二審“全面審查”原則為由,認為可以作不利于被告人的變更,也就是二審可以加刑,不受“上訴不加刑”原則的限制。
       
        可以說,這樣一種裁判規則與法官的訴訟理念有很大關系。“實事求是、有錯必究”觀念根深蒂固,而對訴訟原理和程序法理重視不夠、了解不足。這也是“重實體、輕程序”問題在司法活動中的一種反映。無論是法官還是檢察官,“訴”和“審理對象”的觀念缺失,片面強調案件的“客觀真實”,法官可以不受“審理對象”的約束,以探求“實體真實”為目的而任意進行裁判,甚至進行“證據突襲”或者“裁判突襲”也在所不惜。
       
        這是我國在邁向法治現代化過程中必須警惕的傾向。實體公正是一種個案的公正,具有較大的不確定性,而程序公正確立了一種普遍遵守的規則,具有保障實體公正的功能。因此,程序公正具有恒久性和普遍性。我國司法實務中的“同案不同判”反映的正是實體公正與否的問題,這固然與法官的專業素質有關,但是程序問題更重要。如果沒有明確統一的程序規則或者不依基本的程序法理行事,法官只能淪為“自動售貨機”式的以所謂“嚴格司法”為名的“機械司法”。
       
        為被告人利益的抗訴禁止作不利益變更
       
        雖然我國法律和司法解釋未規定檢察機關為被告人利益的抗訴能否加刑——不利變更,但是依據訴訟法理和域外規定,似應禁止作不利變更。
       
        首先,法院應堅守“不告不理”“訴判同一”原則。所謂“不告不理”,體現了審判的被動性和中立性。在刑事公訴活動中法院不得對檢察院未起訴的事實、主體進行審判,因此才有了檢察院的增加起訴、撤回起訴等變更起訴問題。中立性要求法官恪守客觀公正立場,不宜積極主動介入控辯雙方的訟爭之中,其職權行使的度當以各方的訴訟主張為限。所謂“訴判同一”,其實是對審判對象和審理范圍的限制,要求檢察院“訴什么”,法院“審什么”,不得在“訴”之外任意增加和減少審理對象。
       
        像“余案”,無論是被告人上訴還是檢察院抗訴,均未提及一審中認定的自首問題,二審卻對此進行長篇累牘的分析。法官對裁判理由進行分析說理值得提倡,但是對于雙方均未主張的問題積極主動進行探求,似不符合上述程序法理。在訴因制度和訴訟行為制度比較發達的日本,檢察官的控訴(抗訴)行為是一種申請、主張的訴訟行為。
       
        在日本,通過起訴書中明確記載的特定訴因,就明確了作為法院審判對象的犯罪事實,同時也明確了被告人的防御對象。在訴訟進程中,如果不變更當初的訴因,法院審理的對象就只限于該訴因,其他的犯罪事實就不能成為審判的對象。如果要對其他犯罪事實進行審判,就只能另行起訴。認罪認罰從寬制度實施再次證明,法院審理的對象是控辯雙方存有爭議的事實,對沒有爭議的事實,法院一般不進行法庭調查和法庭辯論的實質審理。
       
        “余案”中的自首,一審法院予以認定,被告人和檢察機關對此均無異議,上訴和抗訴也均不涉及該問題,二審法院卻將其納入審理范圍,其實是任意擴大了審判對象,有違“不告不理”“訴審同一”原理。殊不知,從糾問制到辯論制是刑事訴訟發展史上的一場革命。如此裁決有回到糾問式審判時代之嫌。
       
        因此,招致爭議在所難免。“如果二審法院在檢察機關未提出加重被告人刑罰的情況下,主動加重被告人的刑罰,則明顯地超越了訴訟主張的限制,違背了不告不理原則的要求,違背了反糾問、反司法集權、被動、中立的現代司法理念。”
       
        其次,從域外立法例看,大部分國家和地區都區分了不利于被告人的抗訴和有利于被告人的抗訴,并分別實行不同的二審裁判規則。比較有代表性的國家和地區對于有利于被告人的抗訴,均“禁止不利的變更”。例如,《日本刑事訴訟法》第402條規定:“對于由被告人提起控訴或者為被告人利益而提起控訴的案件,不得宣告重于原判決的刑罰。”
       
        《德國刑事訴訟法》第331條第1款規定:“如果僅由被告人,或者為其利益由檢察院或其法定代理人提出上訴,判決不得在犯罪行為法律后果的種類與刑度上,作不利于被告人的變更。”我國臺灣地區“刑事訴訟法”第370條規定:“由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重于原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。前項所稱刑,指宣告刑和數罪并罰所定應執行之刑。”
       
        再次,全國人大常委會法工委明確此種情形下禁止不利變更。全國人大法工委就刑事訴訟法所作釋義中明確指出,“人民檢察院認為第一審判決確有錯誤,處刑過重而提出抗訴的,第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰。”雖然其不是立法解釋,但該解釋作為學理解釋,具有相當的權威性,其實是對該種情形下抗訴處理的法理確認。
       
        最后,我國目前實行的二審“全面審理”原則并不能證成二審加刑的成立。二審全面審理,只是一種審理方式,并非裁判規則。審理方式與裁判結局之間并無必然聯系。“全面審理”并不意味著必然加刑,也不當然預示著為被告人利益的抗訴就可以作不利變更。“全面審理”原則可能植根于“實質真實”觀,這恰是我們在走向法治現代化、實現司法文明過程中需要革除的問題,以此作為論證依據,未免“本末倒置”。
       
        作不利變更的危害
       
        在檢察機關為被告人利益提起抗訴情形下二審作不利變更,為害尤大:
       
        一是角色混同、控審不分。司法職能分工,控辯審三種訴訟職能的區分,是刑事司法文明進步的體現。在作為控方的檢察機關未“訴”的情況下,法院主動審理“訴請”以外的不利于被告人的事實,似有代行控訴職能的嫌疑。雖然我們在機構和人員上實行了控審分離,但在思維方式、行為習慣方面還遠未做到控審分離,審判者中立性不足即是明證。
       
        二是損害法治的尊嚴和審判的權威。相似的案例在不同地方、不同法官之間具有不同的裁判結果,反映出法官訴訟理念的差別和專業技能的參差不齊,不僅使控辯雙方對未來不具有可預期性,而且損害了法律的統一實施,本已較低的司法公信力難以提升。
       
        三是被告人的辯護權得不到保障。近年來,隨著司法改革的深入推進,加強辯護權保障的呼聲日漸高漲。但是,在二審普遍不開庭審理,法院對于控訴方未提出請求甚至認同被告方意見的事實、情節“擅自”進行審理,從而使這些不利于被告人的事實、情節在未經辯護防御的情況下徑直作出,實質上是對被告人二審辯護權的剝奪,有“突襲裁判”之嫌。
       
        四是程序正義理念難以生長發育。在我們這個“重實體、輕程序”的國度,“程序正義”乃稀缺資源。法治文明進步的重要體現系程序正義理念的普及。遺憾的是,“審判中立、不告不理、訴判同一”的理念并未在我國生根發芽,法官作為法律專業人士尚且如此,遑論普羅大眾!在高揚“程序正義”的時代,我們不能背道而馳,置程序原理和訴訟精神于不顧。
       
        結語
       
        “余案”二審加刑裁判,似有法律根據,但有違訴訟法理和程序正義基本精神。正如龍宗智教授所言:“未充分注意相關制度法理、程序約束及當事人程序保障問題,亦顯現出一定程度的司法任意性。”  本案在被告人上訴和檢察機關提出抗訴之理由合一的情況下,法院不能“越俎代庖”充當第二公訴人。這促使我們反思和檢討審理對象、為被告人利益抗訴、“上訴不加刑”、 辯護權保障等問題。
       
        表面看,該案系檢察機關為被告人利益抗訴二審法院能否加刑的技術化問題,其背后深層次的問題是“實質真實”觀與“程序正義”觀的沖突。本案社會各界廣泛關注、爭議巨大,恰可以用來進行一場生動而真實的“程序正義”理念普及。
       
        “余案”二審維持原判,可能是一個較為合適的結果,也許這樣做會輕縱被告人,但捍衛的是程序正義這一更大、更高的社會價值。
       
        

      【作者簡介】
      韓旭,四川大學法學院教授、博士生導師

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