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          1. 制度事實的構成性理論及法體系的辨識
            2019/5/21 17:04:47  點擊率[95]  評論[0]
            【法寶引證碼】
              【學科類別】理論法學
              【出處】《研究生法學》2018年第1期
              【寫作時間】2018年
              【中文摘要】法體系的存在是一個制度事實,構成性規則作為制度事實的最小組成單位,對法體系的辨識具有重要意義。構成性規則的雛形可追溯至羅爾斯對兩種規則觀念的劃分,并經由塞爾的言語行為理論而獲得正式概念內涵。對構成性規則理論的批評主要有兩種進路:其一,認為構成性規則遺漏了人們接受并遵循規則的過程及動力;其二,認為構成性規則與調整性規則的區分無法成立。對上述批評的回應一方面來自于言語行為理論本身,另一方面來自于塞爾對構成性規則的使用意欲去實現的功能,即描述并且確認一個制度事實的存在。塞爾后期通過構成性規則、集體意向性、地位功能分配這三個概念來架構一種社會本體論,其核心命題可歸納為構成性命題與地位功能命題,進而可提出一種解釋制度事實的構成性理論。構成性理論與承認規則理論的結合可以辨識一個國家或社會的實在法體系。
              【中文關鍵字】構成性規則;制度事實;言語行為;還原論
              【全文】

                引言
               
                法律的存在是一個事實。不同于自然事實(brute facts)的地方在于,作為由人為的規定性條件或規則構成的事實,法律是一種制度事實(institutional facts)。[1]所以,要辨識一個實際存在的法體系,如何定義制度事實就成為一個前置性的問題。二十世紀上半葉的思想爭鳴表明,無論是還原論還是行為主義的定義法,均無法徹底給出制度事實的內涵。這一難題在晚近以來是通過訴諸語言哲學來加以解決的,即將制度行為拆分成最小單位的,具有特定結構的元語言命題,并以該命題所支撐的那一條簡單規則來生成制度主張,制度事實就是由這一類最微觀的制度主張所疊加和實現的,在英美哲學界,這種簡單規則被稱為“構成性規則”(constitutive rules)。
               
                構成性規則的思想雛形可追溯至1955年約翰·羅爾斯(John Rawls)在《哲學評論》(The Philosophical Review)上發表的論文《兩種規則的概念》,其正式提出者則是約翰·塞爾(John Searle),并且后者的版本成為了最廣為接受的關于構成性規則之內涵的說明。此外,自上世紀50年代起參與該問題討論的學者還包括赫伯特·哈特(H. L. A. Hart)、約瑟夫·拉茲(Joseph Raz)以及羅伯特·阿列克西(Robert Alexy)等人。遺憾的是,大陸學者至今未對“構成性規則”進行專題性的討論,與此相關的研究較為匱乏,一定程度上導致我們對制度事實的考察停留于“知道概念”“了解緣起”層面,而無法深入到該問題的核心細節中,這對辨識法律體系的研究不得不說是一個阻礙。基于此,本文第一、二部分旨在對構成性規則的理論緣起及其構思流變進行較為精確的梳理,并綜述學界在該問題上所提出的主要批評。在此前提下,本文第三部分意圖從構成性規則的功能與言語行為自身的理論預設層面出發,針對上述批評作出回應,進而提出一種關于制度事實的本體論,使構成性規則從“分類學意義上對某一類規則的描述”擴張為一種關于制度事實之普遍特質的主張——構成性理論。第四部分則指出,構成性理論的兩個基本命題可以與承認規則相結合,辨識一個國家或社會的實在法體系。
               
                一、構成性規則及其邏輯展開
               
                (一)羅爾斯與規則的兩種觀念
               
                羅爾斯在其《兩種規則的概念》中區分了兩種有關規則的觀念(conceptions),即證成一項規則或者實踐(the justification of a rule or practice)與證成一個落入到該規則或實踐之下的特定行為(the justification of a particular action falling under it)之間的差別。[2]羅爾斯認為,這種區分之所以重要,是因為它使功利主義立場在“刑事懲罰為什么是正當的”以及“為什么有遵守諾言的義務”這兩個棘手問題上獲得了辯護。[3]申言之,規定一項刑事懲罰規則是為了增進社會的總體利益,此時可以訴諸功利主義的道德判準,但將一項特定行為納入規則之下進行評判,則不應訴諸功利主義,它僅僅只是這項規則的適用(application)。故立法者在創制法律時可以采納功利主義的方法,法官在根據法律斷案時卻不能受功利主義指引,只能忠實地并且體現報應論色彩地對案件進行歸攝。[4]
               
                羅爾斯認為,這種區分就其深層次而言乃是兩種觀念的分異,第一種是歸納的觀念(the summary view),[5]即在無數具體個案中直接適用功利主義原則進行判斷,在經驗累加的基礎上歸納并且生成某條可以普遍適用的規則,在這過程中,對具體個案的裁斷相對于規則而言具有邏輯上的優先性,故人們可以訴諸理性來判斷該規則的優劣正誤,并評判將該規則適用于具體個案是否正當的問題。第二種觀念則與此相逆,稱為實踐的觀念(the practice conception),該觀念所謂的規則不是根據個體在個案中基于對功利主義原則的直接適用而產生的。相反,規則肇始自一種創設活動,人們通過創設實踐從而定義并且特定化(specifies)某種行為,意味著若無規則定義,落入到規則之下的行為便是不存在的,也意味著當一個人從事該行為時,他向規則是否被正確地適用提問是無意義的,因為這種問法已經表明他并不理解自己行為時的處境。[6]換言之,規則在創設這項活動的同時,也創設了這項活動所處的情境(stage - setting)。實踐的觀念認為,定義實踐的規則相比于個案權衡擁有邏輯上的優先性。[7]
               
                對此可以舉棒球游戲的例子加以說明。在棒球游戲中,人們說“棒球棒”而不說“那根棍子”,說“本壘打”而不說“將球擊打至遠處”,在定義“四壞球上壘”時,人們說“擊球員得四個球而安全進到一壘的判定就叫四壞球上壘”。若無棒球規則以及與之對應的游戲行為,我們甚至不知道何謂“得四個球”,什么叫做“上壘”,用手中這根棍子將球擊打到遠處究竟意味著什么。所以,一個擊球員在擊球時不能轉過頭問裁判什么是“擊球”,如果他這么問,便說明他并不處于這場游戲之中,沒有在從事(engage in)這項運動。一個人一旦意識到自己在從事或者觀賞棒球運動,使用其中的術語并且對場上形勢進行評估,他就已經預設了棒球規則,換句話說,棒球規則不僅僅是在對棒球運動進行調控和規制,它也在構成這項運動,定義著人們談論的方式。
               
                當時的羅爾斯并未將主要精力放在對該種具有行為構成性之規則的闡釋上,所以也未給出關于這種規則特質的一般性說明。但不可否認他在兩點上推進了討論的進程:(1)在規則創設的情境中從事一項行為便是預設和確認了一個規則或規則體系(注意其中的循環定義);并且(2)該規則或規則體系構成、創設了某些全新的行為,并使之能夠以一種異質于自然事實的方式被談論。
               
                (二)塞爾的構成性規則理論
               
                9年之后,同樣在《哲學評論》上,約翰·塞爾發表了《如何從“是”得出“應當”》(How to Derive “Ought” From “Is”)一文,第一次將羅爾斯的上述洞見表達為“構成性規則”這一概念。[8]在這篇文章中,塞爾大膽質疑自休謨以來(并被G. E.摩爾所加強的)關于“是”無法推出“應當”,描述性語句無法推出規范性語句的斷言,塞爾指出,從描述性陳述到規范性陳述的轉化并不必然伴隨著摩爾所謂的自然主義謬誤(Naturalistic Fallacy)——休謨傳統忽視了諸如承諾、責任、義務這樣的介于自然事實與純粹價值之間的范疇。[9]諸如“張三有一米八高”以及“王五是卷發”這樣的事實屬于自然事實,對于這些事實只存在一種單一的描述方式,但是“李四結婚了”或“我有一張5元紙幣”則不一樣,后者作為事實存在著雙重敘事,第一層敘事是制度性的,即我們把紙幣稱為紙幣是因為存在著貨幣制度,第二層敘事則是自然事實,也就是在剝去貨幣制度這層制度事實后,我們只能把貨幣叫作印著花紋和頭像,呈長方形且表面粗糙的紅色紙張。
               
                第一層敘事,正如我們之前所說的,假設了一種制度,它包含一套相對完整并且可以訴諸使用的規則。但是,如果制度是規則建構的,究竟何種規則可以被視為建構了我們的制度?請注意,這里問的不是何種規則屬于制度的組成部分,因為顯然,在制度中被明文規定或者根據慣例而因襲的語句都可以被視為“組成”了制度的某一部分,所以“太陽東升西落”這句話如果被規定在憲法中也可以算作法律制度之一隅。但我們真正想問的是,是否存在這樣一種規則,離開了它某些制度就不成其為制度了?對此,塞爾給出了肯定的回答,他首先區分了兩種規則:第一種規則調整的是人們過去既有的行為(behavior),比如規定公務員穿衣搭配、廚師烹飪步驟、水泥攪拌方式的規則等,在這些規則中,所指涉的行為本身獨立于規則,比如,穿衣、烹飪或者攪拌水泥的行為并不因為規則創制才會存在;第二種規則相比起來大異其趣,它雖然也調整行為,但它首要的作用是創造并且定義新的行為方式,如下象棋、踢足球等。[10]此外,與第一種規則的另一大區別是,第二種規則在調整行為與創造行為上存在一種疊加性,即第二種規則在創造某些新行為的“瞬間”便已經在調整該行為了,換句話說,它同時構成和調整行為,并且當人們在適用第二種規則來調整行為時,他們也在構成這個(制度)行為事實,進而他人才能夠談論這個事實,如此一來,這種類型的規則就不存在“假”的情況,因為構成行為已經擔保了它們的真——塞爾后來將這一特征表述為準重言性(almost tautological in character)。[11]
               
                對于這兩種規則,塞爾借用了康德對調整性原則與構成性原則的區分,將其分別定名為調整性規則(regulative rules)與構成性規則(constitutive rules),而制度事實就存在于體系化的構成性規則之中。[12]
               
                到1969年出版其著名的《言語行為:語言哲學論》(Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language)一書時,塞爾進一步將構成性規則放到了他的言語行為體系中來談論,他在該書的第二章專門討論了上述兩種規則,標題就是《表達、含義與言語行為》。收獲的效果是,塞爾比較清晰地講明了這樣一個問題,即當我們陳述(state)、表達(express)或者宣告(assert)一項構成性規則時,在言說者與聽者之間究竟發生了什么。根據我們提到的構成性規則的準重言性,一項構成性規則所給出的規范既是在構造該行為,也是在調整該行為,并且對行為調整的部分因其構造部分的存在而真實,這種真實,可稱為分析的真實(analytic truth)。比如我在象棋殘局中向我的對手宣告我“將死”了他,如果他讓我給出證明,我會說根據象棋規則將死就是即刻或者必然滿足取勝的條件后宣告獲勝,并向對手展示這些條件的成就,此處的準重言性在于,只要將死的條件成就,象棋規則的調整性結果就是我構成了自己的獲勝以及對手的失敗,“獲勝”就是一種分析的真實。要從浩如煙海的文獻中找出哪種規則屬于構成性規則(從而區別于調整性規則),在塞爾看來,就依賴這種準重言特征。[13]
               
                但調整性規則與構成性規則之間更廣為人知的區分標準卻并非該種準重言性,而是塞爾給出的兩個公式:調整性規則的公式是“做X”或“如果Y,則做X”,構成性規則的公式則是“X算作Y”(X counts as Y)或者“X在語境C中算作Y”(X counts as Y in context C)。[14]在構成性規則的公式中,X項是自然事實,Y項則是制度事實,而語境C是形成該種制度事實的慣習背景(convention),但如果不對這三個變量進行特定化,則不能說該公式就是構成性規則的獨有公式,因為某些調整性規則也可以按此方式來陳述,如“在地上扔紙屑在社會文明語境中算作壞的表現”,所以塞爾強調“X在語境C中算作Y”不能算是區分構成性規則與調整性規則的正式公式。[15]
               
                實際上,構成性規則公式之要害并不在于它區分了純粹事實的X項與構成性事實的Y項,而是(借用弗雷格喜歡的表達)它給出的運算函數:算作(counts as)。調整性規則也可以將“算作”納入到它的表述之中,但此時“算作”的含義是評價性的。而構成性規則公式中的“算作”具有一種歸入和取代的功能,意味著在語境C之下,Y項整體上覆蓋了X項,談論的方式就此也轉變了——將紙幣再說成表面粗糙的長方形紅色紙張反而變得奇怪。這里靜悄悄地帶來的革命性變革是,諸如“公司究竟是什么”或者“為什么某些紙張可以成為貨幣”這一類將人類的擬制能力神秘化的知識論層面的提問不再有意義,因為其答案無非是訴諸社會制度中將人類的某種結合算作公司,或者貨幣制度中將某些紙張算作貨幣的規則,并且告訴提問者,這就是“公司”“貨幣”存在的依據。只不過,塞爾提醒我們這種擬制也是有條件的:第一,構成性規則是處在一個規則體系中的,所以往往是整個規則體系給出了構成性規則的上述公式;第二,在一個規則體系中,公式的Y項通常并不僅僅是一個標簽(label),它會產生一定的后果(consequence),[16]如足球規則中紅牌的后果就是運動員被罰出場外。
               
                言語行為是一種依據規則而作出的行為,而像承諾、命令、請求、提問、建議、宣告、道歉、問候這樣的言語行為并不存在調整性規則來支配它們,它們之所以存在是因為各自有著對應的構成性規則,其典型的例子是通過符號發聲(物理事實)來傳達一個句子,根據施事行為詞并且考慮語境,它被算作(counts as)是承諾、命令、請求、宣告、提問、建議、讓步或者道歉。至此,(大多數)言語行為就是依照構成性規則而作出的行為,若未滿足構成性規則的條件,言語行為就是有缺陷的或者無效的。
               
                相比羅爾斯,塞爾在構成性規則問題上的論述更為完整,其前期思想可以大致概括為如下幾個論斷:
               
                第一,在諸多不同形態的規則中存在著構成性規則與調整性規則的劃分,構成性規則創設新的行為模式,調整性規則只對現有行為進行調節,構成性規則可以兼具調整性規則的作用。
               
                第二,構成性規則因其自身的構成性而是“真”的,或者說它具有分析上的真實性,這被稱為構成性規則的準重言性。
               
                第三,也是羅爾斯已經指出而由塞爾所加強的論斷,即自然事實可以通過某些規則的創設而被描述為制度事實,但制度事實不能再循此退路再還原為自然事實的描述,也就是說,從自然事實到制度事實的轉化具有單向性。[17]
               
                二、重要性與描述性:二種關鍵的批評
               
                自上世紀六十年代以來,美國學界和歐洲學界以構成性規則本身的適恰性及其與調整性規則的劃分是否正當為基礎,提出了兩方面的批評:第一,構成性規則理論沒有說明規則的重要性來自何處,即沒有指認人們的遵循行為究竟指向規則本身,還是指向支撐規則的原則、準則、策略,也沒有說明遵循規則的動力究竟是什么;第二,它們并沒有區分行為的存在本身與對行為的描述所具有的區別,而這種混淆會夸大構成性規則的重要性。文章第二部分將會較為完整地展現這些批評。
               
                (一)第一種批評
               
                以“規則為什么是重要的?”這一提問為起點,第一種批評包含兩個不同的進路:第一,以施威策爾為代表,認為僅靠規則并不能解釋一項活動是如何運行的;第二,以朗斯戴爾和謝里為代表,認為構成性規則無法說明規則的分量、有效性等關鍵性問題。
               
                施威策爾(Hubert Schwyzer)認為羅爾斯與塞爾對游戲規則的論述表明他們混淆了某類活動的規則與該活動的語法(grammar)。根據維特根斯坦,事態的本質由“語法”道出,[18]而語法就是在我們的語言里使事態成為這樣一個事態而不是其他任何事態的語言用法的總和,比如足球游戲中“射門”
               
                “撲救”“點球”等等表達(expression)的用法(也即,通過“使用”它們來從事進球這個事情)構成了足球運動中的進球活動。施威策爾指出,構成性規則實際上表現的是一項活動的語法,然而某項活動本身除了由語法來定義外,還必然包括它的原則(principles)、準則(maxims)、策略(strategy)等,如象棋游戲的競爭性原則,它們都毫無道理地被羅爾斯與塞爾排除在外。[19]由于用一項活動的語法替代了這項活動本身,羅爾斯與塞爾就不可能知道一項活動是如何實際展開的,畢竟,構成性規則自己是不會告訴人們怎樣做來符合它自身的。[20]
               
                第一種批評意見表明,如果要運行人們創設的某項活動,規則只起到了一部分作用,而進一步的批評則指出,甚至規則所起的這部分作用也需要配合其它內容來完成。這些其它內容被稱為規則的分量、有效性(in force)[21]或者說它的重要性(import)。如朗斯戴爾(Joseph Ransdell)指出,若將施加義務的規則稱為第一性規則,而將創設新行為的規則稱為第二性規則,則作為第二性規則的構成性規則就必須在它的涵義(connotation)與它的重要性(import)之間建立一定的條件關系,比如籃球中的得分規則必須與贏球是比賽的目的這一重要性聯系起來,否則“X算作Y”的模型就并未表達出任何有意義的洞見。[22]這種重要性,也就是為參與人設立權利與義務或者給出一定其他后果的重要性,是由塞爾提出的本質規則(essential rules)來決定的,而并非由一種經驗假設性的、重言性的以及語用描述的構成性規則來給出,與后者相比,前者假設了規則的道德性或者價值前提。[23]卡梅倫(J. R. Cameron)則從反面論述道,自然事實之所以會完成到制度事實的經驗轉化,或者說,制度規則之所以會得到實施,其動力并非是塞爾所認為的構成性規則的存在本身,而是人們認真對待(take seriously)這些規則,恰因人們誠實地維護和促成規則實現,制度才維持了它的經驗外觀。[24]
               
                值得注意的是,謝里(Christopher Cherry)指出,雖然塞爾做出了許多努力,但他并沒有成功地用構成性規則來支撐類型眾多的施事言語行為,原因是他沒有區分如下兩個問題:第一,制度陳述或者制度事態的概念是否是可能的;第二,制度事實中某些既定體系的結構是什么。第一個問題在意的是自然事實向制度事實的轉化,而第二個問題則不關注這種轉化,只關注諸個制度概念之間的關系,所以諸如“作出一項承諾是如何創設一個義務的”這樣的問題本身隸屬于第二個問題(它的含義是何種情況下承諾“算作”義務),而不涉及第一個問題,[25]如此一來,包括承諾、命令、問候等等在內的諸多言語行為就并不是根據構成性規則來實現的,它們不滿足從自然事實向制度事實的轉化過程。
               
                (二)第二種批評
               
                第二個批評是針對調整性規則與構成性規則之間的劃分而提出的。它的核心主張在于,這種劃分并沒有刺痛人們對于那些抽象制度范疇的固有認知。謝里就認為,塞爾雖然將禮儀規則作為調整性規則的典例,但禮儀規則也可以表述為“不僅僅調整禮儀,它也創制這種行為并使人們參與到該項活動中”,[26]其情形可以是一個原先沒有這項禮儀的社會如今將該禮儀納入到它的文明規約中。依照謝里對調整性規則表述方式的重構,“算作”一詞的評價性意涵與它的取代、歸入(specification)的語義之間本身是界限模糊的。不僅調整性規則可以輕易地被讀作構成性規則,相反的過程也不難實現,例如格魯爾(Kathrin Glüer)與帕金(Peter Pagin)就指出,在“X算作Y”的形式里面填入某個構成性規則,比如象棋中“欺騙性地向對角移動算作一次非法的移動”,其中“非法移動”(illegal move)一詞既可以是歸入性的也可以是評價性的,當我們認為這一表述的評價性意味更濃時,便認定其不是構成性規則,但這一方面不符合我們的直覺判斷,[27]另一方面也使兩種規則的辨識淪為一種自由裁量。
               
                約瑟夫·拉茲(Joseph Raz)抓住的則是該分類的另一個致命軟肋。拉茲提醒我們注意下面這兩個行為描述之間的區別,即(a)“給瓊斯先生50英鎊”與(b)“繳納所得稅”。如果將(a)作為調整性規則,而將(b)作為構成性規則,則構成性規則的特點就是它可以在邏輯上獨立于行為描述(a)而根據(b)給出的方式進行描述,并且兩者描述的是同一行為。拉茲指出,這種分類方式意味著:所有的規則都既是調整性規則也是構成性規則,理由是(b)并未給以(a)方式進行的描述向自身的轉化設置任何障礙,故“每一規則都能形成一組類似的行為描述”[28],所有規則都同時可以成為構成性的與調整性的。實際上,使行為人或觀察者將“給瓊斯先生50英鎊”轉化為“繳納所得稅”而不是“履行與瓊斯先生的私人給付”的不是所得稅規則,而是行為人繳納所得稅的意圖。這些意圖并不是直到規則創設才產生的,故每一種規則都可以調整某些行為而無需預設規則的實存,并且每一種規則都在一定程度上“創設”了它所要調整的對象并從此影響了人們的描述方式——這樣,塞爾的區分也就失去意義了。拉茲懷疑塞爾對這兩種規則進行的劃分可能還源自另一個動機,即兩種規則各自會產生不同的后果(consequence),與調整性規則的自然后果(懲罰)相比,構成性規則帶來的則是規范性后果,比如,如果你沒有按照足球規則的要求用腳踢球(你可能用嘴叼著球),你就沒有在從事足球運動,或者說你從事的足球運動是無效的(null)。如此看來,構成性規則與調整性規則的劃分不過就是哈特區分授權性規范與命令性規范的翻版。[29]
               
                在這里提一下魯本(David Ruben)就塞爾這種區分的實質所作的總結是有益處的,魯本指出,規則究竟是包含著構成性的內容還是調整性的內容,其實并不取決于行為本身,而是取決于人們就該行為給出的描述(descriptions),也就是說,塞爾所區分的實際是兩種不同的行為描述方式,即包含著規則(rule - involving)的行為描述與不包含規則(non - rule - involving)的行為描述。[30]如果魯本的總結確實道出了構成性規則之所以區別于調整性規則的本質,似乎這種區分在其重要性上將遭遇致命的打擊,原因是它(塞爾的區分)并不承諾行為本身存在著構成性與調整性的差別。
               
                三、制度事實的構成性理論何以可能?
               
                上述針對構成性規則理論的批評是比較尖銳的,其確切指向大抵可以歸納為如下兩點:第一,構成性規則理論對于解釋制度事實是不充分的,這種批評或者認為構成性規則無法真正解釋它所指向的那些活動如何運行,或者認為其無法解釋那些活動為什么會產生;第二,構成性規則與調整性規則的區分是不成立的,幾乎所有實存規則(existed rules)都兼具調整性與構成性,退一步講,即便該區分成立,也僅具有事實描述上的重要性,與事實之存在無涉。對于這兩個棘手的問題,本文第三部分第一小節將首先從言語行為理論的意涵與構成性規則所意欲具備的功能這兩方面著手進行回應。第二小節則嘗試去論證塞爾如何在應對這些批評(主要是不再強調與構成性規則相對應的調整性規則)的同時建構一種以制度事實的構成性理論為基礎的社會本體論。
               
                (一)為塞爾辯護:基于言語行為與概念功能的澄清
               
                1.針對第一點批評的回應
               
                第一點批評沒有意識到羅爾斯與塞爾在構造概念時,其目的的有限性。如果熟讀羅爾斯“將某行為落入由規則支撐的實踐之下”所采納的最初思路,我們會發現,第一點批評夸大了羅爾斯以及早期塞爾的意圖,羅爾斯從未試圖回答規則是如何被實施的這樣一個問題,他想說明的只是將行為落入某項實踐中如何算是一個“邏輯問題”“語言使用問題”,而不是一個道德評價或者價值證立的問題。[31]羅爾斯的這種分析路徑之所以吸引塞爾,或許正是因為它的這種簡約性和價值中立的品質。塞爾雖然給出了構成性規則的表達式,但他當時可能并不認為自己作為言語行為之規則依據來解釋諸如“承諾”“命令”“道歉”這類行為的一個理論構造會被當成一種關于規則之本質(包含規則產生的前提,所處的語境,規則的價值、目的,人們遵循它的動力等)的整全說明,為了避免人們誤讀,他在舉例時幾乎總是不厭其煩地在足球、象棋、禮儀規則等這樣一類非正式規則之間循環,這些(相比法律規則與道德規則)非正式規則的特點在于,人們并不像關注遵循法律和道德的動機(理由)那樣關注服從它們的理由,所以它們往往可以回避整全性說明的要求,而只需著力回答社會世界(social world)中某些不可觀察、無法具象的事實是如何被擬制出來的。這種概念構造方式或許不具有完整性,但它們顯然是功能指向的——以其是否提供了某種關于語言功能的“洞見”作為概念能否成立的標準。
               
                針對進一步的批評,塞爾可以從施事行為力(illocutionary force)中為自己找到一個辯護的理由。施事行為力也就是一般所謂的語力,J. L.奧斯汀(J. L. Austin)將其作為與句子的意思(涵義與指涉)相對應但只有在語言使用中才出現的語言特質。[32]一個句子的語力就是在說出一個句子的同時施加它的作用力,例如通過說出“我命令你打開保險柜”而向他人施加行動壓力,在《言語行為》一書中,塞爾將施事規則中具有施事行為力的規則稱為“本質規則”(essential rules),其處理的是說話人通過施加一個表述而意圖使聽者作出他所期待的行為。[33]比方說,如果我的言語行為是“建議(advise)行為人H做A”,其本質規則就是“使這個建議的表述算作是表明A符合行為人H的最大利益”。這意味著,在合取(conjoint)一個構成性規則與一個本質規則的情況下,行為人根據規則而行事就是具有施事行為力的,所以“我承諾明天去見你”這句話不能僅僅看成招致(incurring)了一項義務,也要視作我向自己施加(imposing)了一項義務。[34]如此一來,推動一項行為按照構成性規則的要求實施的動力,可能就是說話人言語的語力。需要說明的是,構成性規則中雖然并不包含施事行為力,但正如上文指出的,構成性規則并不希冀去解決人們遵循它的動力問題——這是言語行為理論所要解決的問題——而只是給出一個行為描述,說明或者描繪人們如何通過語言來構造事實。由此可以進一步印證,構成性規則所追求的目的是有限的。
               
                還需指出,謝里的指責同樣是不成立的,他誤解了施事言語行為的結構。謝里以為,一項承諾的結構是“做出承諾算作承擔了一個義務”,從而“承諾”與“義務”都是制度事實,但塞爾實際上強調的是“我承諾如此這般”的一個聲音,該聲音作為一個物理事實“算作”一個承諾的制度事實。如此一來,謝里對混淆上述兩個問題的指責便沒有擊中塞爾。
               
                2.針對第二點批評的回應
               
                拉茲與魯爾的批評雖然幾乎是宣告了構成性規則與調整性規則這一區分意圖的破產,但若依此而得出構成性規則對于規則本質的揭示并無助益這一結論,似乎是顯得武斷了。其實,將塞爾的構成性規則等同于哈特式的授權性規則(power - conferring rules),至少表明拉茲并沒有真正理解構成性規則所意欲去展示的內容,構成性規則并不是那種施加義務之規則的對立面,它不是一種授予權力的規則,[35]或者說,展現授予權力與施加義務的區別不是構成性規則的本旨,拉茲在走第一步時正確地意識到構成性規則與調整性規則只是一種行為描述上的差異,但是他太過草率地否定掉這種差異而將塞爾的區分納入到他所熟悉的哈特的區分中,他以為,命令性規范與授權性規范之間的內在關聯以及由它們所組成的連鎖規范體系(比如圍繞“所有權”所制定的一系列內在關聯的規范)就能夠描述一項制度事實,同時規避構成性規則的缺陷而使其具有規范性力量。[36]
               
                但問題仍然沒有解決:人們為什么能夠條理清晰地談論“所有權”這樣一種擬制的事實,而無需去追問所有權究竟是什么?拉茲沒有意識到,一種“無權力狀態”根本不同于一種“無描述狀態”,比如,如果我滿足了成為一個職業足球運動員的諸多條件,我便獲得授權成為一名職業足球運動員,但是,即便我并未滿足這些條件而陷入“無權力狀態”,無法成為一名職業球員,我依然可以像一名運動員那樣踢球,別人可能會這樣描述我:“你看,他踢球的樣子就像一名職業運動員”,若我們生活的這個星球上根本不存在足球這項運動及其配套的規則體系,當我像一名運動員那樣踢球時,我的行為就陷入了“無描述狀態”,人們觀看我的行為只會啞口無言,或者欲言又止。雖然這兩種行為的后果都是規范性后果,即行為的無效,但它們是兩種不同的無效,或者說,是對“無效”的兩種不同描述。
               
                我們也可以接受魯爾的說法,認為構成性規則僅僅是對一種包含規則的行為進行描述,因而兩種規則的分類只是語言學(linguistic)分類的副產品——但這種還原也不足以取消構成性規則的重要性,亨德里克(Frank Hindriks)在回應魯爾的觀點時給出了兩個反駁意見:第一,語言本身可能就具有本體論意義,如果確實如此,則那些引入新的制度術語的規則就在一定意義上構成了制度實體;第二,實際上這種區分并不是一種語言學上的區分,或者即便它是一種語言學上的區分,這個事實對制度實體的存在而言也并不重要。[37]實際上,即便我們不采納亨德里克的反駁意見,也就是承認魯爾的還原具有正當性,依然不必撤回構成性規則的主張,在某些情況下,對一種包含規則之行為的描述在重要性上并不弱于行為本身,甚至有時候,重要的僅僅只是如何描述那個行為。
               
                綜上,無論是從構成性規則的用法層面提出的批評,還是從還原論層面提出的批評,最后都可以獲得較為充分的回應,因此,塞爾對構成性規則的論證是成立的。但上述批評確實指向了一個重要的問題,即僅依靠一種簡單的語言規則解釋我們的制度事實,或許難以解釋在語言本體論上構造社會世界(social world)所遭遇的復雜性。所以,塞爾在其后期重新編排了他關于構成性規則的觀點,塞爾不但填補了構成性規則在集體承認與功能重要性上的空白,他實質上也不再重申調整性規則的問題,但塞爾并不打算通過這種調整來作出讓步,而是希冀去構建一種更加激進的社會本體論。
               
                (二)制度事實的構成性理論及其基本命題
               
                在1995年出版的《社會實在的建構》(The Construction of Social Reality)中,塞爾用三個概念來解釋制度性實在的本體:集體意向性(collective intentionality)、地位功能分配(assignment of status function)以及構成性規則。集體意向性解決的是制度符號如何獲得集體承認的問題。構成性規則解決的則是如何賦予一個物理事實全新的符號語義的問題,這些符號語義所表征的就是地位和功能的創設。[38]構成性規則與地位功能分配共享了“X在語境C下算作Y”的公式,通過地位功能的引入,雖然在物理上X項與Y項依然表示著同樣的事物或者行為,但通過創設一個Y項,我們向X項施加了一個地位功能(比如紙幣獲得了流轉與價值憑證的功能),從而便可能產生一種新的行為模式。塞爾指出,當地位功能的施加(imposition)成為一個一般性的政策問題(a matter of general policy)時,構成性規則的適用與地位功能的分配就是等同的。[39]但是構成性規則與地位功能分配還存在階段上的區別,也就是當構成性規則所施加的地位功能在集體意向層面獲得普遍承認時,地位功能才成為一項制度事實。
               
                制度事實現在成為了地位功能的體系,這似乎意味著,不旦構成性規則與調整性規則的區分不再有任何意義,構成性規則本身也已經變得無足輕重,不再扮演一個獨立的角色。[40]對此,亨德里克建議塞爾重新定位構成性規則的作用:制度可以是正式的與非正式的,而正式制度必然是體系化、法典化的,在法典化的制度中經常以“A算作B”來對其中展現地位功能的符號進行表征,構成性規則就是這種表征功能(the function of representation)的體現。[41]但由于法典化的制度中總會體現一些子集,它們是虛假、偽造的制度,比如假幣,它們不具有正式制度所賦予的地位功能,但卻能夠被構成性規則所表征(一些人會上當受騙),所以構成性規則就發揮了地位功能分配所不具有的作用。根據這種立場,構成性規則與地位功能分配相區別的必要性就在于兩者分工上的差異,構成性規則表征新的行為方式,地位功能分配則賦予行為方式以重要性。
               
                我們不必全然接受塞爾在后期賦予構成性規則的嶄新含義,至少,其中關于集體意向性的討論還有待更深層次的檢視,很多由普遍的集體意向性所承認和支撐的制度往往只是人類社會的表層結構,比如銀行、法院、政府、學校等等,在這些表層制度之下,存在著一些隱秘運行并且只被一小部分人所承認的正式制度(比如國家安全制度、地方法院的案例裁判規則等等),這些制度對于維持人類社會的存在而言同樣重要,它們享有地位功能,但在集體意向性上卻遭致分歧,甚至絕大多數人都不曾發現它們。況且,集體意向性旨在回答的問題似乎并不是制度事實的生成或者起源,而是制度事實如何被承認和接受的。在懸置集體意向性問題后,若合取構成性規則與地位功能的分配這兩部分,則一種全新的表達可以是“制度事實的構成性理論”。結合拉茲、魯爾等人的批評以及塞爾后期的轉向,我們將制度事實基本單元的結構刻畫為表征單位(representation)與地位功能所建立的慣習性連接,進而可以這樣來設計制度事實的構成性理論所包含的兩個基本命題:
               
                命題1:一項自然事實X可根據“X在語境C中算作Y”的公式轉變為一項全新的擬制事實Y,其中“X在語境C中算作Y”作為該項擬制事實的構成性規則(構成性命題)。
               
                命題2:通過“算作”表達式,構成性規則為X項施加了一個地位并且由此而運行一定的功能,Y項表征(represent)但不承諾該地位功能(地位功能命題)。
               
                有趣的是,從50年代末直至整個70年代的一陣喧囂后,構成性理論在新近一段時間似乎重新引起了西方乃至中國法學界的關注,拉茲[42]、弗里德里克·肖爾(Frederick Schauer)[43]、阿蘭皮尼斯(Alexandra Arapinis)與孔德羅(Angela Condello)[44]以及范立波[45]等人在這個問題上各自都有論述。[46]但是真正對構成性規則及其基本命題產生持續興趣,并且系統地將構成性理論與法理論進行銜接與融貫解釋的則是安德萊·馬默(Andrei Marmor)。本文第四部分將會關注馬默在構成性規則與哈特的承認規則之間所進行的比較及其遭遇的困境。我將證明,構成性規則對承認規則的改造并非是以構成性規則取代承認規則,而是通過構成性規則與辨識規則之間的分工并結合構成性命題與地位功能命題來重構承認規則,在此基礎上,我們可以辨識一個國家或社會的實在法體系。
               
                四、構成性理論與法理論問題的銜接
               
                馬默的理論興趣發端自他對凱爾森和哈特關于法體系理論的一種根本區分,他認為,與凱爾森建基在基礎規范之上的反還原論(antireductionism)立場相反,哈特的法理論建立在徹底的還原論(thor-oughly reductive)之上。[47]根據哈特的理論,如果對法律進行徹底的還原,最后剩下的就是一種社會規則(social rules),而承認規則的功能就是將某些社會規則辨識為法律。[48]
               
                我們知道,法官或者其他官員必須通過遵從承認規則(rules of recognition)來辨識出所要適用的法律是什么,但問題是,究竟誰來辨識這些法官或者法律官員,他們基于何種規則來辨識這些法官或官員,以及他們所基于的規則本身是否要讓這些法官或官員來辨識?表面上看,我們需要一些法律規則來說明何者“算作”官員,但緊接著我們又說何者算是法律乃是由這些官員所遵循的承認規則的來決定的,[49]這似乎就成了雞生蛋、蛋生雞的循環。馬默指出,要破解這一悖謬,就必須主張法官或者官員的角色乃是由承認規則自身來構成(constitute)的,也即,承認規則不旦構成了它所要辨識的規則,它也構成了那些服從它的官員的角色。就好比象棋規則不旦構成了象棋本身,也構成了棋手的角色。馬默的解釋確實點出了構成性規則在哈特體系中所發揮的真正作用,但由此他必然會得出一個進一步的主張:一個法體系中的基本承認規則就是構成性規則。[50]
               
                馬默上述論證存在的困境是,如果承認規則就是構成性規則,意味著我們是在同一個意義上解釋“辨識行為”與“構成行為”,甚至“構成行為”自此要取代“辨識行為”。但實際上,承認規則中的“辨識”與“構成”體現的是一種分工關系,有時候它們分別代表同一行為的兩個效果。
               
                我們可以通過一個思想實驗來說明“辨識”與“構成”在承認規則中的分工。假設我們生活的這個社會中擺放著大量社會規則,其中有一條規則被普遍接受為這個社會的基本承認規則,透過它我們看到了這個社會的法體系大體是由哪些部分構成的,現在的問題是,我們能否說該承認規則(作為一種社會規則,也即,作為一種社會慣習)構成了那個實際存在的法體系?這個說法是有誘惑力的,因為在社會慣習的分類中存在著一種構成性慣習,它創造新的實踐類型。但是一旦承認規則等同于構成性慣習,會面臨一個構成范圍的問題,即究竟所構成的是慣習語句中的法律辨識者,還是慣習語句本身?
               
                如果該社會中的承認規則是“全國人民代表大會表決通過并由國家主席頒布的規范性文件是法律”這一語句,根據構成范圍的不同就存在如下兩種情況:
               
                第一種是,承認規則構成了“全國人民代表大會表決通過并由國家主席頒布的文件是法律”這一語句,意味著承認規則直接構成了全國人民代表大會、國家主席以及法律;
               
                第二種是,承認規則構成了全國人民代表大會、國家主席,全國人民代表大會表決通過并由國家主席頒布法律。
               
                馬默心中浮現的可能是第二種情況。此時承認規則只構成法律機關或立法者的角色,并且法律機關或立法者作為制度事實的表征具有“表決通過法律”與“頒布法律”的地位功能。但第二種情況遺漏了一個事實:承認規則也構成(抽象的)法律本身,而法律的地位功能是“實現社會的權威性與排他性治理”。所以我們以第一種情況為樣本,據此該社會中的承認規則可以分解為三項構成性規則與一項辨識規則:
               
                (1)一個特定群體A的集合在情況C(如召開會議)下算作全國人民代表大會;
               
                (2)一個特定的人B在情況C(如召開會議)下算作國家主席;
               
                (3)文件X在情況C(全國人民代表大會表決通過,國家主席頒布)之下算作法律Y;
               
                (4)承認規則辨識法律y。
               
                這一分解說明了構成行為與辨識行為在承認規則內部的分工。其中,第(3)項與第(4)項還向我們展現了承認規則是如何整合構成行為與辨識行為的,其更精確的表達是:承認規則構成法律Y,基于此我們辨識出法律y,此處我區分了大寫的Y與小寫的y,分別指代抽象的法律與具體的法律。表面上,通過抽象法律與具體法律的區分,構成行為與辨識行為得以完全分離,但實質上,這種分離并未實現,辨識一部法律y依然與構成法律Y并行不悖。比如,我們從承認規則中辨識出具體法律y,也即,我們在指稱一部法律y,此時的集體意向是承認一部既存的具體法律。但與此同時發生的事情是,我們根據承認規則構成了一部具體法律,此即,依照承認規則,我們的集體意向(collective intention)使某個特定的文件x成為法律。這兩種行為是同時發生的,制度事實或者制度主張的精髓就在于使這兩個方向互逆的過程共同出現在一個宣告或者一個陳述中,從而我們在確認一個法體系的同時又使之成為一個法體系,構成性規則的準重言性則保證我們的“確認”是有效的。
               
                結論
               
                至此,本文依次討論了:(1)羅爾斯與塞爾在構成性理論的產生與發展中所提出的核心觀點,指出行為的創設性,規則的準重言性以及事實轉化的不可逆性是構成性規則的基本特征;(2)展示了美國以及歐洲學界針對構成性規則的概念所提出的批評,即一方面,構成性規則無法證成自身是如何得到服從的,另一方面,構成性規則混淆了事實的存在與對事實的描述,從而夸大了自身的重要性;(3)通過對羅爾斯與塞爾所采納立場的澄清,并且借鑒言語行為理論來反駁這些批評,同時從塞爾后期的社會本體論轉向中歸納出構成性理論的兩個基本命題;(4)最后,基于思想實驗來說明構成行為與辨識行為如何通過承認規則內部的一種分工來給出一個國家或社會的實在法制度。
               
                本文將思考的范圍限定在制度事實的構成性理論部分,關注的是制度事實的語言哲學與法哲學向度。這意味著,制度事實的社會學、心理學、人類學等向度并不在構成性理論的語義射程之內,但這并不表明社會學、心理學乃至人類學等思考方向在制度事實這一論題中不重要,相反,我認為它們均是有關制度事實的論題要在未來嘗試進入的關鍵領域。此外,制度事實或者制度主張在集體意向性中體現為兩個互逆的運動過程,從而既確認一項事實,又構成該項事實,這在我們的社會世界中是如何可能的,其認識論依據是什么,如何在語言哲學與法哲學內部解釋這個問題,都將是下一步研究的主題。

              【作者簡介】
              徐舒浩,中國人民大學法學院法學理論專業2017級碩士研究生。
              【注釋】
              [1]國內較早對制度事實進行考察的學者是張志銘教授,他認為,將人類社會生活中的各種“制度事實”從一般事實范疇中離析、凸顯出來,將它們區別于各種“自然事實”(natural facts),并認為它們與價值判斷之間的關系不同于“自然事實”的情況,其正確性是無可辯駁的。參見張志銘:《法律解釋學》,中國人民大學出版社2015年版,第60頁。在英美學界,分析哲學家們恰是在某種制度語境陳述的對照之下“發現”了自然事實,他們慣用的表述方式是“brute facts”,直譯過來是“粗糙的事實”或者“未加工的事實”,例如英國哲學家安斯考姆(G. E. M. Anscombe)在50年代發表的一篇文章就取名為“On Brute Facts”。See G. E. M. Anscombe, On Brute Facts, 18 Analysis (1958),pp.69-72.
              [2]See John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.4.當然,羅爾斯的這一區分在后來遭到了質疑,例如米歇爾·奎因(Michael Quinn)就指出,羅爾斯所謂的遵守規則并不包含假裝遵守規則,也沒有說明對違反規則作出說明或規定的規則算不算規則的一部分。See Michael Quinn, Practice - Defining Rules, 86 Ethics(1975),pp.76-86.
              [3]這種重要的區分在經典功利主義的理論家那里經常被提及,如大衛·休謨的《人性論》就以之作為正義問題討論的核心。See John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.3.約翰·奧斯丁在《法理學的范圍》Lecture II中也對其進行了詳盡闡述:“根據功利主義理論,我們的表現要服從根據行為的趨勢推論出來的規則,而不能直接訴諸一般功效原則來決定。功效是我們所作行為的最終檢測標準,但不是即時的標準。我們的行為要服從的是規則所給出的即時標準,而不是具體或者個體行為所給出的即時標準。我們的規則由功效來塑成;我們的行為則由規則來塑成。” John Austin, The Province of Jurisprudence determined, Cambridge University Press, 1995,p.49.而約翰·密爾在《功利主義》一書第2章中就功利主義的考量不能令人們及時根據利害考量作出行動的這一指責進行了類似回應,即人類過去歷史所積攢起來的經驗已經形成了諸多行為規則,遵守這些規則在大多數時候就是在遵循多數人的最大利益。See John Mill, Utilitarianism, Batoche Books, 2001,p.25.功利主義的這一面向或者變體被稱為規則功利主義或者限制功利主義(Rule utilitarianism, Regelutilitarismus),J. J.斯瑪特借鑒了約翰·奧斯丁“我們的規則由功效來塑成;我們的行為則由規則來塑成”這一經典表述,將規則功利主義歸納為:行為的對錯由規則來檢測,而規則的對錯才由其后果來評判。See J. J. Smart, Extreme and Restricted Utilitarianism, 6 The Philosophical Quarterly (1956),p.345.類似的論述還可參見[德]阿列克西:《法律論證理論——作為法律證立理論的理性辯論理論》,舒國瀅譯,中國法制出版社2002年版,第103頁。對該種理論的批評認為,規則與功利主義指向的是兩個獨立的評價體系,規則既可能最大化功利,也可能無法最大化功利,故規則功利主義在內部是存在瓦解的危機的。See generally B. J. Diggs, Rules and Utilitarianism, 1 American Philosophical Quarterly (1964),p.37.
              [4]John RawlsTwo Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.6.
              [5]John RawlsTwo Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.22.
              [6]See John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.26.
              [7]See John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.25.
              [8]John Searle, How to Derive “Ought” From “Is”,73 The Philosophical Review (1964),pp.43-58.
              [9]John SearleHow to Derive “Ought” From “Is”,73 The Philosophical Review (1964),p.54.
              [10]John SearleHow to Derive “Ought” From “Is”,73 The Philosophical Review (1964),p.55.
              [11]See John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.34.另可參見[美]塞爾:《心、腦與科學》,楊音萊譯,上海譯文出版社2006版,第92~93頁。
              [12]See John Searle, How to Derive “Ought” From “Is”,73 The Philosophical Review (1964),p.57.
              [13]See John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.34.
              [14]See John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.35.
              [15]See John Searle Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.36.
              [16]See John SearleSpeech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.36.
              [17]See John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.52.
              [18]參見[英]維特根斯坦:《哲學研究》,陳嘉映譯,上海人民出版社2005年版,第136頁。
              [19]See Hubert Schwyzer. Rules and Practices, 78 The Philosophical Review (1969),p.463.
              [20]See Hubert Schwyzer. Rules and Practices, 78 The Philosophical Review (1969),p.467.
              [21]See Kathrin Glüer and Peter Pagin, Rules of Meaning and Practical Reasoning, 117 Synthese (1999),p.221.
              [22]See Joseph Ransdell, Constitutive Rules and Speech - Act Analysis, 68 The Journal of Philosophy (1971),pp.390-392.
              [23]See Dolores Miller, Constructive Rules and Essential Rules, 39 Philosophical Studies (1981),pp.192-196.
              [24]See J. R. Cameron, The Nature of Institutional Obligation, 22 The Philosophical Quarterly (1972),p.332.
              [25]See Christopher Cherry, Regulative Rules and Constitutive Rules, 23 The Philosophical Quarterly (1973),p.306.
              [26]See Christopher Cherry, Regulative Rules and Constitutive Rules, 23 The Philosophical Quarterly (1973),p.310.
              [27]See Kathrin Glüer and Peter Pagin, Rules of Meaning and Practical Reasoning, 117 Synthese (1999),p.220.
              [28][英]約瑟夫·拉茲:《實踐理性與規范》,朱學平譯,中國法制出版社2011年版,第120頁。
              [29][英]約瑟夫·拉茲:《實踐理性與規范》,朱學平譯,中國法制出版社2011年版,第122頁。
              [30]See David Ruben, John Searle’s The Construction of Social Reality, 57 Philosophy and Phenomenological Research(1997),p.444.
              [31]See John Rawls, Two Concepts of Rules, 64 The Philosophy Review (1955),p.30.
              [32]See J. L. Austin, How to do Things with Words, Oxford University Press, 1962,p.100.
              [33]See John Searle, Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969,p.64.
              [34]See Steven E. Boer. Speech Acts and Constitutive Rules, 71 The Journal of Philosophy (1974),p.171.
              [35]哈特對授權性規則的說明始終是以一種施加義務的命令性規則作為其對立面的,而構成性規則卻不必將調整性規則作為其對立面,相反,構成性規則也可以包含調整性規則的內容。See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 2012,pp.92-95.
              [36][英]約瑟夫·拉茲:《實踐理性與規范》,朱學平譯,中國法制出版社2011年版,第123頁。
              [37]See Frank Hindriks, Constitutive Rules, Language, and Ontology, 71 Erkenntnis (2009),p.273.
              [38]See John Searle, The Construction of Social Reality, New York: Free Press, 1995,p.46.
              [39]See John Searle, The Construction of Social Reality, New York: Free Press, 1995,p.48.
              [40]See Frank Hindriks, The New Role of the Constitutive Rule, 62 The American Journal of Economics and Sociology(2003),p.200.
              [41]See Frank Hindriks, The New Role of the Constitutive Rule, 62 The American Journal of Economics and Sociology(2003),p.206.
              [42]值得注意的是,拉茲的立場在其2009年的著作《在權威與解釋之間》中出現了松動,他開始承認構成性規則所具有的獨立于授權性規則的價值:“與我們所關注的核心部分的規則相近的是那些有時候被稱為‘構成性規則’(constitutive rules)的規則。象棋的規則,即那些決定何種走法是允許的而不是如何贏得棋局的規則,被稱為對這項游戲而言具有構成性。人們經常說構成性規則也不是行動的理由。我認為它們是,但它們是(是由它們的存在所構成的)條件性的理由。它們是按照這種或者那種方式行動的理由,是你為什么必須這么做或者那么做的理由——如果你在下象棋,也就是說,如果你有下象棋的理由。很多的構成性規則它們自身就是人造的,但不是所有。它們中有很多屬于條件性的行動理由,這些條件是可以被回避的。一個人可以回避下象棋這件事情,并且至少原則上一個人可以回避一個國家或者一個職業。但有些構成性規則不一樣。數學規則與邏輯規則——在舊的術語中——是思維的規則或者律令,它們構成了思想本身(或者思想的核心部分)。我們沒有創制它們,只要我們還在繼續思考,我們也不可能回避它們,至少我們不可避免地要考察它們中的某些部分。但它們也可以被視為是設定了條件的行動理由,即便任何東西都要少于從所有的理性思慮中挑選出來的,這些理由也不可避免。” See Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical reason, Oxford University Press, 2009,p.206.
              [43]See Frederick Schauer, The Force of Law, Harvard University Press, 2015,p.27.
              [44]See Alexandra Arapinis and Angela Condello, The Intensionality behind Legal Concepts and Their Extensional Boundaries: Between Conventionalism and Interpretivism, 29 Ratio Juris (2016),pp.439-459.
              [45]范立波教授在2016年的文章《權利的內在道德與做錯事的權利》中指出,為了理解權利的內在道德(即以尊重自主為核心的個人福祉原則),可以借用塞爾對構成性規則與調整性規則的區分,按照調整性規則,該原則在邏輯上是先于并且獨立于權利的,但是按照構成性規則,權利的個人福祉原則就不只是外在于權利的道德原則,它還是權利存在的構成性內容,是它的地位功能,故該原則之于權利的內在道德屬性就藉由構成性規則獲得了證成。參見范立波:《權利的內在道德與做錯事的權利》,載《華東政法大學學報》2016年第3期,第16~25頁。
              [46]孔德羅還在2017年6月份發表了他在巴黎對約翰·塞爾的一段采訪,塞爾在其中直言不諱地說:“法律的發布必然是一種言語行為,而一旦被發布之后,法律自身就成了語言的表征并且因此就會落入言語行為的某一項分類中……它要么調整既有的行為(比如機動車靠右行駛),要么使我們能夠創設新的行為方式,比如構建政府、機構,等等。” See Angela Condello and John Searle, Some Remark about Social Ontology and Law: A Interview with John R. Searle, 30 Ratio Juris (2017),p.226.
              [47]See Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, 2011,p.8.
              [48]后來的作者們往往把哈特的社會規則與哲學家大衛·劉易斯(David Lewis)給出的慣習(convention)概念聯系在一起,社會規則就是社會慣習。馬默的討論是從慣習開始的,他在早先的研究中區分了表面慣習(surface convention)與深層慣習(deep convention),指出深層慣習是潛藏于表面慣習之后的深層社會規范,以應對社會的以及心理的需求,它是我們這個社會世界的基本結構,相比表面慣習,它更具有更強的慣性,更難以被改變,同時它又具有抵制(resist)制度化與法典化的特質。之后,馬默又模仿塞爾對構成性規則與調整性規則的區分,將所有慣習分割成構成性慣習與調整性慣習,后者調整既有的社會實踐,前者則創制新的社會實踐方式。See Andrei Marmor, Deep Conventions, 74 Philosophy and Phenomenological Research (2007),pp.586-610; Andrei Marmor, Social Conventions: From Language to Law, Princeton University Press, 2009,p.32.
              [49]See Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, 2011,p.56.
              [50]See Andrei Marmor, Philosophy of Law, Princeton University Press, 2011,p.79.

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