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    刑辯實務:如何做好涉金融詐騙罪大要案的辯護工作?
    2020/6/12 18:17:52  點擊率[172]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑事訴訟法
      【出處】詐騙犯罪大要案辯護
      【寫作時間】2020年
      【中文摘要】由此可見,涉金融詐騙案件有效辯護主要在于律師與當事人的“認真”,在于律師的專業。所謂“人怕認真,樹怕剝皮”,律師及當事人細致精微地從金融詐騙犯罪的四大構成要件及涉案證據材料入手,總能發現有效辯點。
      【中文關鍵字】金融詐騙;集資詐騙;貸款詐騙;票據詐騙
      【全文】

        一、前言
       
        在刑法體系里,金融詐騙罪規定在《刑法》第三章“破壞社會主義經濟秩序罪”第五節中;但在刑法學體系中,金融詐騙罪的相關罪名(集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪等)同樣是屬于詐騙犯罪的范疇,其犯罪構成要件的相關要素,與普通詐騙罪具有異曲同工之處。具體而言,要成立金融詐騙罪,同樣要滿足犯罪主體(單位犯罪還是個人犯罪)、犯罪的主觀方面(犯罪故意、非法占有目的)、犯罪客體(或犯罪對象)、犯罪客觀方面(欺騙行為、認識錯誤、處分行為、損失結果、刑法因果關系)四要件,缺一不可。
       
        在筆者辦理的涉詐騙犯罪大要案中,金融詐騙罪案件與合同詐騙罪案件是并列第二多的案件,也是司法實踐中常見多發的案件。金融詐騙罪案件由于涉案金額大、涉及面廣、社會影響大,往往比一般經濟犯罪案件更引起媒體關注。近幾年發生的“e租寶案”“健康貓案”“安邦吳小暉案”“團貸網案”“倪某票據詐騙43億案”等等,在社會上均引起了巨大的反響。如何為涉金融詐騙罪大要案的當事人(尤其是主犯)提供有效辯護?“外行看熱鬧,內行看門道”,這里面的學問博大精深,且風云變幻,非專業人士難以勝任。但凡事皆有規律可行,筆者結合自己辦理涉金融詐騙罪大要案的經驗以及集全國視野,從宏觀上深入解讀,供大家辦案時參考。
       
        二、涉金融詐騙罪案件有效辯護之道
       
        (一)常規辯護
       
        常規辯護指的是金融詐騙罪里的8個罪名都共有的辯護思路、辯護路徑。主要是從金融詐騙罪案件的犯罪客觀要件、犯罪主觀要件兩大方面詳細展開。具體而言:
       
        1.在客觀方面,行為人首先要有欺騙行為(虛構事實、隱瞞真相,這里的欺騙行為必須要對關鍵事實、重要真相進行虛構或隱瞞,社會上一般的短斤缺兩、隱瞞標的瑕疵等行為不屬于刑法意義上的欺騙行為),要符合詐騙犯罪的客觀邏輯構造:即行為人實施欺詐行為→他人因欺詐行為產生或者繼續維持錯誤認識→他人因此實施處分(或交付)財產的行為→行為人獲得或者使第三人獲得財產→被害人遭受財產損失。不符合客觀邏輯構造的,不構成詐騙罪與金融詐騙罪。
       
        其次,欺詐行為與財產轉移的損害結果之間要具有相當因果關系。即根據社會一般人生活經驗,在通常情況下,某種行為產生某種結果被認為是相當的場合,就認為該行為與該結果具有因果關系。“相當性”說明該行為產生該結果是一般而非異常的,是建立在“條件說”的基礎上,再進一步考察是否具有相當性。
       
        再次,財產(財產性利益)損失應該是確定的、明確的,不確定的損失(時漲時跌)、未來的期待性經濟利益不能納入財產損失的范疇。
       
        2.在主觀方面,行為人首先要有金融詐騙的犯罪故意,而且是直接故意,間接故意不構成金融詐騙罪(含詐騙罪)。即行為人明知自己的欺騙行為會讓被害人產生錯誤認識、被害人并基于錯誤認識處分財物、導致被害人遭受損失的結果,希望、積極追求犯罪結果的發生。主觀方面放任、容忍犯罪結果發生的不符合金融詐騙罪的犯罪構成。
       
        其次,行為人同時還需具備非法占有之目的。關于金融詐騙罪非法占有目的如何認定,相關法律及司法解釋是這樣規定的:
       
        2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》關于金融詐騙罪非法占有目的的認定規則:“1.金融詐騙罪中非法占有目的的認定
       
        金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實踐中,認定是否具有非法占有為目的,應當堅持主客觀相一致的原則,既要避免單純根據損失結果客觀歸罪,也不能僅憑被告人自己的供述,而應當根據案件具體情況具體分析。根據司法實踐,對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金,造成數額較大資金不能歸還,并具有下列情形之一的,可以認定為具有非法占有的目的:
       
        (1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;
       
        (2)非法獲取資金后逃跑的;
       
        (3)肆意揮霍騙取資金的;
       
        (4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;
       
        (5)抽逃、轉移資金、隱匿財產,以逃避返還資金的;
       
        (6)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,以逃避返還資金的;
       
        (7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是,在處理具體案件的時候,對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的,不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。”
       
        2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條:以非法占有為目的,使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的,應當依照刑法第一百九十二條的規定,以集資詐騙罪定罪處罰。
       
        使用詐騙方法非法集資,具有下列情形之一的,可以認定為“以非法占有為目的”:
       
        (一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的;
       
        (二)肆意揮霍集資款,致使集資款不能返還的;
       
        (三)攜帶集資款逃匿的;
       
        (四)將集資款用于違法犯罪活動的;
       
        (五)抽逃、轉移資金、隱匿財產,逃避返還資金的;
       
        (六)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,逃避返還資金的;
       
        (七) 拒不交代資金去向,逃避返還資金的;
       
        (八) 其他可以認定非法占有目的的情形。
       
        集資詐騙罪中的非法占有目的,應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的,對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰;非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的,其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的,對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。
       
        2017年最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》(二)集資詐騙行為的認定
       
        14、以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,是集資詐騙罪的本質特征。是否具有非法占有目的,是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件,對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的,原則上可以認定具有非法占有目的:
       
        (1)大部分資金未用于生產經營活動,或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃轉移資金的;
       
        (2)資金使用成本過高,生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的;
       
        (3)對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的;
       
        (4)歸還本息主要通過借新還舊來實現的;
       
        (5)其他依照有關司法解釋可以認定為非法占有目的的情形。
       
        因此,對于金融詐騙罪非法占有目的的認定,司法實踐中一般參照上述三個文件的規定,對上述規定如何理解與適用,律師如何去辯護,在具體案件細節操作方面,往往會出現復雜、疑難的局面(后面將詳細論述)。
       
        (二)具體罪名辯護
       
        1.涉集資詐騙罪案件有效辯護
       
        集資詐騙罪,是指以非法占有為目的,以虛構事實或者隱瞞真相的詐騙方法非法集資,數額較大以上的行為。由于集資詐騙罪是直接故意犯罪,同時要求行為人具備非法占有集資款的目的。因此,其犯罪故意和非法占有集資款的目的必須產生在實施詐騙行為之前,如果非法占有集資款的目的產生于集資款已經交付之后,則不構成本罪。
       
        (1)客觀行為之辯
       
        集資詐騙罪的客觀行為必須滿足四大條件:第一是以非法占有為目的;第二是使用詐騙方法;第三是非法集資;第四是數額較大以上。根據最高院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,集資詐騙罪的行為表現與非法吸收公眾存款罪的行為表現基本一致,集資詐騙罪的行為也必須符合非法性、公開性、利誘性、社會性四大特征,缺一不可。在客觀行為上,集資詐騙與非法吸收公眾存款罪的最根本區別僅在于行為人是否實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為。因此,如果在案的證據材料證實行為人的行為不符合集資詐騙四大特征的某一個或某幾個特征的,則不構成此罪。另外,辯護律師要特別重視該司法解釋的“但書”規定“未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。由于“法有限,情無窮”,如何認定“針對特定對象”,在司法適用中往往存在很大的爭議,有爭議就有辯點,辯護律師一定要結合相關事實、證據材料據理力爭、自圓其說。
       
        (2)主觀目的之辯
       
        無論是從被告人不構成犯罪的無罪辯護角度,還是從被告人僅構成輕罪的非法吸收公眾存款罪的角度出發,被告人不具有非法占有的目的,均系辦理集資詐騙案件中辯護律師應首要考慮的問題。
       
        實務中,對于涉案數額千萬甚至上億的案件,不能因為數額巨大和眾多被害人所帶來的壓力,更不能因為資金鏈斷裂無法歸還的結果便一概認定被告人構成集資詐騙罪。在考慮是否具有非法占有的目的時,要根據被告人在獲得集資款后款項的用途,以及被告人自身是否有對相關單位、項目進行投資、有沒有可期待的履行能力、資金鏈斷裂是否基于合理的商業風險因素等多方面考慮。對于目前具有創新性、突破性的產業,更應該重點注意其能否實現以及實現后所帶來的效益,不能因為產業較為先進,無法被現階段社會普遍接受,而認定被告人有虛構事實的情況,并以此認定其具有非法占有的目的。而且集資詐騙罪中判斷行為人主觀上是否具有“非法占有目的”應當以經過質證辯論后查證屬實的客觀事實為依據,所謂查證屬實是指綜合全案證據材料而非部分證據材料得出的結論,并且允許被告人作出合理的解釋來排除非法占有之目的。另外,要注意區分“非法占有”和“非法使用”來排除非法占有之目的。前者是行為人主觀上想據為己有,不具備歸還的意圖;后者則是行為人只是暫時使用,有歸還的意圖。
       
        值得注意的是:2017年最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》將“歸還本息主要通過借新還舊來實現的”的行為原則上認定行為人具有非法占有目的,筆者曾在《“拆東墻補西墻”“借新債還舊債”的借款行為一定構成詐騙犯罪嗎?》一文中有過詳細的論述。筆者認為,“拆東墻補西墻”“以新還舊”的集資行為能否認定行為人構成集資詐騙犯罪,需要具體問題具體分析。
       
        首先,要看行為人是否采取欺騙行為(即是否虛構關鍵事實或隱瞞關鍵真相,有些涉集資詐騙案件,項目是存在的,但由于后續政府行為、資金短缺導致項目無法履行的,不能認為行為人在虛構項目),是否符合“行為人實施了詐騙行為(虛構事實或隱瞞真相)——被害人由于詐騙行為而陷入錯誤認識——被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物”的詐騙犯罪構成。如果行為人沒有實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為,即便其款項用于“拆東墻補西墻”“以新還舊”或者基于客觀原因改變款項用途,那就需要進一步判斷行為人是否構成非法吸收公眾存款罪。如果不符合非法吸收公眾存款罪的構成要件,則屬于民事糾紛,不構成犯罪,可通過協商、調解、民事訴訟等途徑解決。
       
        其次,要看款項用途。如果行為人在集資時實施了欺騙行為(隱瞞暫時生產經營困難、虛構項目等),集資后用于合法的生產經營,沒用于“拆東墻補西墻”、“以新還舊”,沒用于揮霍、攜款潛逃,更沒用于違法犯罪活動及《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條所列情形的,行為人意圖通過生產經營歸還集資款的,最終因客觀原因導致經營虧損、無法歸還的,因主觀上不具備非法占有之目的,故不能以集資詐騙罪論處。
       
        再次,要看有無可期待的還款資金來源。如果行為人在集資時有可期待的還款能力和資金來源,且在因客觀原因(貸款條件發生變化、客戶違約、被人利用和欺騙等)導致無法歸還后,行為人還想方設法地去籌集資金還款,這就充分證明了行為人有履約的誠意和行為,證明行為人在主觀上沒有詐騙他人錢財的故意,不具有非法占有之目的。自然也不構成集資詐騙罪。
       
        最后,由于構成集資詐騙犯罪是一個符合詐騙罪主、客觀構成要件的綜合審查的過程。因此,需綜合考慮上述因素,不能以偏概全地對上述因素進行取舍來認定集資詐騙犯罪。
       
        (3)違法性認識之辯
       
        在筆者辦理的涉特大集資詐騙案中,往往碰到有些被告人(尤其是員工)在法庭上哭訴說:“我不知道公司從事違法犯罪活動,我只是打一份工,如果知道是違法的,我就不會做了”。這里面涉及到違法性認識問題,進而會影響到主觀故意以及犯罪是否成立的問題。辯護律師對此情形不能無動于衷。根據2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的通知“四、關于主觀故意的認定問題
       
        認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意,應當依據犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業務流程等證據,結合其供述,進行綜合分析判斷。
       
        犯罪嫌疑人、被告人使用詐騙方法非法集資,符合《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定的,可以認定為集資詐騙罪中“以非法占有為目的”。
       
        辦案機關在辦理非法集資刑事案件中,應當根據案件具體情況注意收集運用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下證據:是否使用虛假身份信息對外開展業務;是否虛假訂立合同、協議;是否虛假宣傳,明顯超出經營范圍或者夸大經營、投資、服務項目及盈利能力;是否吸收資金后隱匿、銷毀合同、協議、賬目;是否傳授或者接受規避法律、逃避監管的方法,等等。”
       
        由于集資詐騙罪是法定犯(行政犯),需要行為人對其行為具有違法性認識才能成立犯罪。在偵查階段,辦案人員往往會從“你們公司從事什么業務?有沒有金融許可證(金融牌照)?”以及結合行為人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業務流程等證據進行綜合分析判斷是否“明知故犯”。如果是普通業務人員,需要從上述方面做出合理解釋并提供相關證據材料讓偵查機關查證屬實,才有可能排除犯罪故意;如果是公司高管,一般情形下很難以不知情為由排除犯罪故意,除非從權威機關(司法機關)那里獲得信賴的信息,或者閱讀以前法院作出的判決,根據相關結論,認為自己的行為合法。如果從律師、法學專家等人,或從非國家權威機關處獲知的一些信息,從而認為自己的行為合法,而實際上違反法律規定的,不能排除犯罪故意的成立。
       
        (4)證據不足之辯
       
        根據《刑事訴訟法》第五十三條“證據確實、充分,應當符合以下條件:(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據,對所認定事實已排除合理懷疑”的規定,證據確實、充分應當滿足以上三個條件,而且最終要以排除一切合理懷疑的標準來檢驗定罪量刑的證據是否確實、充分。控方的證據是否確實、充分也是重點審查的問題。是否有充分證據是指:一、每一個被指控與定罪量刑有關的行為是否都有證據證明;二、每一個證據是否符合刑事證據的證據資格、真實性、關聯性、合法性、證明目的、證明力等方面的要件(如言辭證據內容是否符合經驗法則和邏輯規則)并經當庭質證查證屬實;三、綜合上述證據,能否達到排除合理懷疑的證明標準(尤其是案卷里存在對辯方有利的證據材料的時候,控方證據是很難達到這個證明標準的)。如果控方證據達不到上述三個條件,辯護律師則可以提出控方證據不足、要求法院宣告無罪的辯護意見。具體可從以下幾個方面進行集資詐騙證據不足的無罪辯護:
       
        A、從鑒定意見入手,進行證據不足的無罪辯護
       
        在司法實務中,關于涉案金額方面的《審計報告》《計核報告》等形式存在的鑒定意見,往往是集資詐騙罪的關鍵證據。由于集資詐騙罪必然會涉及數額審計方面的問題,因此針對此方面問題的鑒定意見,系還原案件事實情況的關鍵。因為此類鑒定意見主要涉及涉案單位、個人資金的流向情況,涉案項目的投入情況,被害人資金的處理情況等等,其中的復雜性、材料眾多的特性決定了該鑒定意見需由專業的、具備資質的單位進行分析。因此,一份鑒定意見能否站得住腳,成為案件能否定罪量刑的關鍵因素。
       
        在實務中,辯護律師應就鑒定意見進行分析,通過該意見制作過程中的委托單位、鑒定單位、鑒定方法、過程、材料等各方,形成辯護律師的質證意見,再根據實際情況,提出該鑒定意見是否具備證據資格、是否具備證據的“三性”、證明力大小等方面的辯護觀點。根據筆者的經驗,一般情況下鑒定意見總會存在或多或少的問題,對于這些問題的把控及拿捏程度,是律師水平的集中體現。如何對鑒定意見進行質證,可以參考筆者《特大合同詐騙案中辯護律師如何對控方的《審計報告》進行有效質證》《如何破除控方的王牌證據司法會計鑒定意見?——崔某案無罪辯護實錄》兩文進行操作。
       
        值得關注的是,由于集資詐騙罪常以某類項目作為宣傳的載體,因此具體項目能否成型、是否具備盈利的條件,也是考慮整個案件性質的重點。故對于具體項目的分析,筆者認為也需要一份數據之外的鑒定意見。筆者所在的金牙大狀刑事律師團隊辦理的一起B2B集資詐騙案件中,該案通過研發一種新型支付平臺以吸引投資者資金,案件中法院認為因支付平臺無法達到宣傳功能,故認定被告人虛構事實。筆者在案中提出,由于該支付平臺涉及網絡支付、第三方管理等多個領域的專業知識,法院不能僅憑肉眼便認為平臺沒有達到此功能,應有專業合法的鑒定意見對平臺作出鑒定,才可認定。最后法院采納了我們的這項辯護意見。
       
        B、從電子證據入手進行證據不足的無罪辯護
       
        目前涉及到的集資詐騙案件,基本上都與網絡有關,而在控方收集到的證據材料里,不可避免地出現大量的電子數據證據材料即電子證據。為此,對電子數據如何質證與辯護,詳見筆者以前所寫的《詐騙犯罪案件中如何對電子數據證據進行有效質證》《面對極為不利的控方證據,辯護律師如何置之死地而后生?》兩文來判斷電子證據是否具備刑事證據的真實性、關聯性、合法性,是否符合非法證據排除的條件,電子證據依法排除之后,證據是否確實、充分是另外一個有效的辯點。
       
        C、從資金的使用狀況、用途入手進行證據不足的無罪辯護
       
        根據2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定:集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的,可以認定行為人具有非法占有目的。
       
        因此,在認定被告人是否構成集資詐騙罪前,應重點關注資金“來”與“去”的情況。對于進入涉案單位、個人賬戶的款項,究竟系某個項目的投資款還是借款,應予劃分。對于款項的使用,也要考慮是否投入具體項目的開發、推廣過程中。投入合法經營與非法使用所占的比例分別是多少。如果行為人將大部分集資款用于合法投資,只有少部分款項用于生活消費的,則不能排除是合法投資之后用于員工等人應當分配的收益。如果大部分集資款用于合法投資經營,即便少部分款項屬于非法處置,則針對這部分款項的相關行為人可能涉及到挪用資金方面的問題,上述兩種情形都不構成集資詐騙罪。由此可見,大部分集資款的去向是決定本案定性的關鍵因素。
       
        關于集資詐騙案件的單位犯罪之辯、主從犯之辯、輕罪(非法吸收公眾存款)之辯,詳見法律法規、司法解釋相關條文以及筆者所寫的其他文章,本文不再贅述。
       
        2.涉貸款詐騙罪案件有效辯護
       
        (1)如何從客觀方面為貸款詐騙罪的指控進行有效辯護?
       
        A、從行為手段角度解讀如何對貸款詐騙罪的指控進行有效辯護
       
        根據刑法第一百九十三條規定:有下列情形之一,以非法占有目的,詐騙銀行或其他金融機構貸款,數額較大的……(一)編造引進資金、項目等虛假理由的;(二)使用虛假的經濟合同的;(三)使用虛假的證明文件的;(四)使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保的;(五)以其他方法詐騙貸款的。
       
        首先,上述五種手段行為被認定為貸款詐騙罪典型的客觀行為,但不能以該五種行為當然得出貸款詐騙罪的結論。刑法第一百九十三條仍是在“主觀上非法占有目的”、客觀上“詐騙銀行或其他金融機構貸款”的表述之后,才列舉五種典型的手段行為(或方法行為)。由此可見,即使行為人實施了上述五種行為,認定貸款詐騙罪仍需從犯罪構成要件的角度以主客觀相統一為原則。換句話說,即使行為人實施了上述五種行為,只要能夠證明其主觀上不具有非法占有之目的,行為人即不構成貸款詐騙罪。
       
        B、貸款時有投資項目存在,貸款后因某種客觀原因導致項目不能履行或不存在的,不能認定行為人有“編造引進資金、項目等虛假理由的”欺騙行為
       
        在筆者辦理的某特大貸款詐騙案(涉案金額近6個億)中,當事人在某一重大建筑工程項目剛剛立項批準之后才向銀行申請貸款的,當事人所在的公司自身也投入了不少的資金,立項半年之后因政府部門規劃發生重大變化,所立項目被取消,造成當事人及所在公司巨大損失。辦案機關在時隔三年之后以所立項目不存在為由倒推當事人存在“編造引進資金、項目等虛假理由”的欺騙行為,但這在邏輯上和法律上皆是不能成立的。
       
        辯護人指出,我的當事人不存在上述欺騙行為。首先,根據刑法理論,行為人構成騙取貸款罪是以行為時為準,換言之是在提交貸款材料時存在“編造引進資金、項目等虛假理由”的欺騙行為,而本案中,我的當事人在貸款時這個工程項目是客觀存在并經過相關政府部門批準立項的(有相關文件為證),涉案的項目是實的,不是虛的,因此,不存在“編造項目”的欺騙行為;其次,此項目是在當事人貸款半年之后因政府部門規劃有變的客觀原因而被迫取消的,是始料未及且給當事人造成重大損失,當事人及所在公司為此還提起了行政訴訟,不能以事后客觀環境的變化來倒推我的當事人存在欺騙行為。因為這在邏輯上和法律上皆是不能成立的。
       
        C、出具材料的瑕疵行為不屬于刑法意義上的欺騙行為,行為人不構成貸款詐騙罪
       
        行為人申請貸款時,需要出具合同、資信證明、擔保財產等相關材料。在出具上述材料的過程中,雖然提供的資料有瑕疵或申請貸款的手段有瑕疵,但一方面,該資料或手段的瑕疵不能證明系行為人主觀故意下實施的行為;另一方面,該資料或手段的瑕疵行為屬于刑法可容忍的瑕疵范圍,并未對銀行貸款的收回構成巨大風險,未侵犯刑法保護的金融管理秩序和金融機構財產所有權等法益,不應認定為是本罪的“欺騙手段”。
       
        貸款瑕疵行為不屬于貸款詐騙罪中的欺騙行為。對于具體的案件中,何種貸款瑕疵行為屬于刑法可容忍的瑕疵范圍,需要結合案件中貸款主體的具體情況、貸款數額、自身的資信狀況、金融機構對材料、手續的審查等諸多因素進行綜合評價。
       
        無罪案例一:段某某被判貸款詐騙罪一案二審判決書(來源:山西省高級法院(2001)晉刑二終字第116號刑事判決書)
       
        裁判理由:段某某申辦企業營業執照時雖提供的相關手續中有證件復印件系采用不正當手段取得等情況,但所提供的企業名稱、驗資報告中股東股金數額(注冊資本)、經營場所住址、企業類型均確實無誤。在向銀行貸款時雖存在提供手續不規范之處,但難以認定其有隱瞞真相和虛構事實之行為。
       
        無罪案例二:蘇某某被判貸款詐騙罪一案再審判決書(來源:廣東省潮州市中級法院(2008)潮中法刑再字第1號判決書)
       
        裁判理由:三家公司有關工商登記方面是否存在著提供不實材料的問題,屬于工商行政管理范圍,應由工商行政管理部門依法處理。對于本案所發生的借貸關系中,城信社出現違規放貸行為,依法應由金融管理部門依照我國金融管理法律法規的有關規定處理。至于三家公司借款后是否還清本息以及H公司及H大廈轉讓抵債的效力等問題,也應由民事法律規范調整。
       
        (2)貸款詐騙罪無罪辯護的核心問題:如何證明行為人主觀上不具有“非法占有目的”
       
        最高人民法院在《刑事審判參考》指導案例第963號陳恒國騙取貸款案的裁判摘要中指出:認定行為人主觀上是否具有占有貸款的目的,必須具備以下條件:
       
        1.行為人通過欺騙手段獲得貸款,即行為人實施了刑法第一百九十三條規定的五種情形之一;2.行為人到期沒有歸還貸款;3.行為人貸款時即明知不具有還款能力或者貸款后實施了某種特定行為。如果行為人欠缺上述三個條件之一的,則一般不應認定其主觀上具有非法占有貸款的目的,從而不能認定為貸款詐騙罪。
       
        因此,按照最高人民法院的邏輯,行為人沒有騙取貸款的實行行為,或者在貸款逾期前已經歸還的,一般認定其主觀上不具有非法占有目的,就不必再根據“貸款時明知不具有還款能力或者貸款后實施了某種特定行為”去做事實的推定,行為人自然不構成貸款詐騙罪。
       
        A、行為人存在騙取貸款行為且到期沒有歸還貸款,辯護律師該如何做貸款詐騙罪的無罪辯護?
       
        詐騙犯罪的典型特點是以非法占有為目的。在司法實踐中,認定行為人主觀上是否具有非法占有目的,應堅持主客觀相一致為原則,既不能僅根據金融機構的財產損失而客觀歸罪;亦不能僅憑涉案人員的口供,而認定其主觀方面的內容。行為人主觀方面的內容是抽象的,但往往又會通過客觀方面的行為表現出來,因此辦案機關常常會根據行為人的某些客觀行為,去推定其主觀上的非法占有目的,這種事實的推定要合乎邏輯規則和經驗法則。但筆者強調,事實的推定一般情況下固然能夠成立,但又可以通過相反的證據予以推翻。
       
        因此,即使行為人的某些客觀行為符合法律規定,能夠推定其主觀上非法占有目的,但行為人并不必然構成貸款詐騙罪。此時核心問題即辯護律師如何從其他的客觀證據(包括行為人的客觀行為),去推翻上述非法占有目的的推定。
       
        根據司法解釋規定,辦案機關通常會根據下列幾種行為,推定行為人主觀上的非法占有目的:1.明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;2.非法獲取資金后逃跑的;3.肆意揮霍騙取資金的;4.使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;5.抽逃、轉移資金、隱匿財產,以逃避返還資金的;6.隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,以逃避返還資金的;7.其他非法占有資金、拒不返還的行為,但是,在處理具體案件的時候,對于有證據證明行為人不具有非法占有目的的,不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰。從邏輯上來說,行為人滿足通過欺騙手段取得貸款,辦案機關會根據其實施了上述七種情形,推定其主觀上具有非法占有目的,如果不存在相反的證據(反證)推翻上述事實推定,行為人即成立貸款詐騙罪。
       
        B、有哪些事實和證據可以推翻上述事實推定、證明行為人主觀上不具有非法占有目的的“相反證據”呢?
       
        筆者曾在《貸款詐騙罪無罪辯護要點統計大全》一文中,根據法院作出的貸款詐騙罪的無罪判決,總結了司法實務中認定行為人主觀上不具有非法占有目的的核心事實:
       
        1.行為人未按時還款,但對貸款提供真實、有效擔保的,可排除其主觀上的“非法占有目的”
       
        2.按照貸款用途將貸款用于合法經營活動,未將款項挪作他用或個人揮霍,并有部分的還款行為,系認定行為人不具有“非法占有目的”的重要依據
       
        3.行為人未依約還款,應著重審查未還款的原因,因經營不善等客觀原因導致無法還款的,不能僅依據未還款的事實認定行為人的“非法占有目的”
       
        4.行為人因客觀原因未依約還款,但積極承擔違約責任,創造還款條件的,可認定行為人主觀上無“非法占有目的”
       
        5.行為人客觀上實施了欺詐行為取得貸款,但積極償還貸款,不能以欺詐行為當然的推定行為人主觀上的“非法占有目的”
       
        上述無罪辯點及具體案例可參見筆者原文,本文不再贅述。但“法有限而情無窮”,筆者在辦理此類案件的司法實務中,3、4、5三種情形爭議不大,1、2卻在適用中出現了錯綜復雜的局面。
       
        例如1:當事人未按時歸還貸款,所提供的擔保材料既有虛假的擔保材料,又有真實的擔保材料,這種情形該如何處理?在筆者辦理的另一特大貸款詐騙、信用證詐騙案中,當事人就存在以動產(轎車)作為擔保的材料為虛,以不動產(房產)擔保的材料為實。筆者在辯護中指出,即便當事人提供的轎車擔保材料是虛假的,但其提供的房產擔保材料卻是真實的,且房產的擔保價值已經足以償還銀行貸款,不會造成銀行任何損失,因此不符合貸款詐騙罪的構成要件。筆者的這種辯護觀點后來得到了法院的采納。
       
        例如2:在貸款用途方面,當事人將主要的貸款資金用于經營投資,只有少量貸款資金用于個人消費,能否認定當事人存在“個人揮霍”的行為,進而認定其主觀上具有非法占有之目的?在前面所述的筆者辦理的某一特大貸款詐騙案中就存在上述情形。筆者在辯護中指出,首先,決定資金用途性質的主要是看大部分資金的流向,而不是看少部分資金的流向,不能以少數來決定多數的性質,這在邏輯上是不能成立的;其次,當事人在本案中的個人消費是日常生活所需,并非奢侈生活的個人揮霍,兩者在邏輯上是不能劃等號的。
       
        (3)貸款詐騙罪與貸款糾紛的區別:事后的非法占有目的不構成貸款詐騙罪
       
        行為是受主觀意識支配的活動,因此主觀要素會在事前和事中去支配客觀行為,但事后的主觀故意或者非法占有目的,并不會成為前行為的責任內容。對于貸款詐騙罪而言,非法占有目的必然產生于實行行為之前或之時,行為人在合法取得貸款后,產生非法占有目的,拒不還本付息的,不構成騙取貸款罪,應認定為民事貸款糾紛。
       
        民事貸款糾紛存在多種形式,其與貸款詐騙罪的核心區別在于,前者系行為人通過合法方式取得金融機構貸款。民事貸款糾紛既可以表現為行為人合法取得貸款后,因經營不善等客觀原因導致無法按時還款;亦可以表現為行為人合法取得貸款后,產生非法占有貸款的目的,拒不還本付息的,該行為即日常生活中常說的“老賴”行為。但該類案件本身并不構成貸款詐騙罪。
       
        3.涉票據詐騙罪案件有效辯護
       
        關于涉票據詐騙罪案件如何辯護,首先要審查行為人(含公司、企業)的運作模式、行為模式是否符合普通詐騙罪的犯罪構成。即犯罪主體(單位犯罪還是個人犯罪)、犯罪的主觀方面(犯罪故意、非法占有目的)、犯罪客體(或犯罪對象)、犯罪客觀方面(欺騙行為、認識錯誤、處分行為、損失結果、刑法因果關系)四要件。
       
        其次,要判斷行為人的行為是否屬于票據法上的票據行為。比如涉案件票據是否屬于票據法意義上的空頭支票。在筆者辦理的L某涉嫌特大票據詐騙案中(涉案金額6000多萬),涉案票據就不是票據法意義上的空頭支票,也不符合普通詐騙罪的犯罪構成,應當以無罪處理。具體內容詳見《絕處逢生——L某涉嫌特大票據詐騙罪一案無罪辯護實錄》一文,筆者在辯護時指出:本案指控的涉案支票不屬于空頭支票。理由如下:
       
        其一、本案的支票與一般的支票(包含空頭支票)發生的領域、開票流程不同。一般的支票發生在市場交易、買賣領域,以現金支票或轉賬支票的形式來支付貨款或服務費,是有對價的;在開票流程方面,一般是買方憑借賣方開出的發票、發貨單以及買方的入庫單之后,才由買方開出并填寫了有出票日期、收款人、具體金額等完整事項的支票(含現金支票和轉賬支票)交給賣方,賣方自出票日起十天內提示付款,付款時出票人(買方)簽發的支票金額超過在付款人處(銀行)實有的存款金額的,為空頭支票。
       
        而本案的支票是發生在民間借貸領域,沒有對價交易關系,開支票的流程也與一般的流程不同,本案的支票流程是:雙方先簽訂借款協議、擔保保證協議等,等出借方借款金額到賬后(甚至未到賬,被告人先開支票)再開支票。本案被告人Z某、L某在將支票交給出借方時告知了對方:“等我們通知再去兌付,不要擅自去兌付”“支票是個保障,只做擔保用,等還清借款后還要收回支票的”。此外,本案支票上亦沒有填寫出票日期和收款人,個別支票是出借人自己擅自填上去的。
       
        其二、本案支票的用途不同。如上所述,本案支票不用于交易買賣領域而是民間借貸領域,主要意義不是用于支付交易對價的兌付,而是用于對借款的擔保。本案支票既是借款憑證又是擔保憑證,在還清借款后是要收回的。所以支票上沒有填寫出票日期和收款人,出借方對此也心知肚明。由此可見,被告人Z某、L某在此并沒有欺騙行為,而是如實告知對方支票只做擔保用途,等銀行放款后才可以還款給“被害人”,而且如實告知對方等通知或者等銀行有錢時再去兌付,而不要擅自去兌付,沒錢時也不要去兌付。換言之,被告人L某在此沒有欺騙行為,出借方更無因欺騙行為而陷入認識錯誤,完全不符合詐騙罪的構成要件。而票據詐騙罪是建立在普通詐騙行為成立的基礎上,本案被告人L某在不成立普通詐騙行為的情況下,更不能成立票據詐騙罪。
       
        其三、本案的支票依法不屬于空頭支票。根據《票據法》第87條、第91條的規定,空頭支票是指出票人簽發的支票金額超過其付款時在付款人處(銀行)實有的存款金額的,為空頭支票。支票的持票人應當自出票日起十日內提示付款。由此可見,本案的支票由于被告人(出票人)都沒有填寫出票日期和收款人,被害人、出借人自己填寫的除外,由其自身負責,換言之,只要支票上出票人沒有填寫出票日期,付款時間就不確定,付款時間不確定,也就不能確定出票人在付款時銀行是否有足夠的存款金額,也就不符合空頭支票的構成要件。這是環環相扣的,因為空頭支票是建立在付款時間已確定、已填寫好的前提上,而本案的支票卻沒有填寫出票日期和收款人。
       
        需要強調的是,借款協議的到期日期與支票上的付款時間是兩碼事,兩者是獨立的,不可能混為一談。銀行專業人員告訴我們,這種支票既不是空頭支票也不是無效支票,而是不完整的支票,這種支票的效力待定,不可以去兌現,只能作為擔保憑證或借款憑證(在有可期待資金來源的情況下是完全可以用于擔保的)。另外,本案支票有原件也有復印件,被告人保存的有出借人簽字的支票復印件上有“此支票作為借款擔保,不作兌現或轉賬之用”的內容,這也與前面所述用于擔保的說法相互印證。而且《起訴書》里也認定開具支票是作為擔保之用。
       
        其四、即便假定控方指控的空頭支票成立,根據《中國人民銀行關于對簽發空頭支票行為實施行政處罰有關問題的通知》《票據管理實施辦法》第三十一條的規定:簽發空頭支票或者簽發與其預留的簽章不符的支票,不以騙取財物為目的的,由中國人民銀行處以票面金額5%但不低于1000元的罰款。由此可見,對于不以騙取財物為目的的簽發空頭支票的行為,應該由中國人民銀行進行行政處罰,而不構成犯罪。《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》中的“姚建林票據詐騙案”中裁判要旨指出:主觀上不具有非法占有之目的的,不構成票據詐騙。 綜上,我們認為,《起訴書》指控本案支票為空頭支票是不能成立的。
       
        最后,要審查行為人是否具有履行能力,是否具有非法占有之目的。在筆者辦理的上述特大票據詐騙案中,《起訴書》指控涉案“被告人明知公司實際履行能力有限的情況下,虛構自己公司經營狀況良好、實力雄厚的事實”,筆者在辯護時指出:《起訴書》的上述指控純屬主觀臆斷,與客觀證據不符,也沒有法律依據。
       
        首先,金融詐騙犯罪(含票據詐騙罪)的構成要件之一是明知沒有歸還能力(或明知沒有履行能力)的情況下,虛構事實或隱瞞真相才符合此罪的構成要件。而《起訴書》卻降低了入罪標準,將明知公司實際履行能力有限的情況下入罪顯然是于法無據的。
       
        其次,本案有大量證據(含客觀書證,辯方舉證)證實公司在當時是有履行能力的、經營狀況是良好的。
       
        證實公司當時有履行能力、經營狀況良好、無詐騙行為與詐騙故意的證據有:
       
        (1)2015年5月16日W某《詢問筆錄》
       
        證實支票是應出借方要求不要填寫的、這是他們的行規。證實支票只做擔保用,等銀行放款后再還款給借款人(不能兌現和轉賬,換言之只是借款憑證)。還款后,支票還得收回。因此,其實所有借款人(出借人)對支票只做擔保用途是心知肚明的,同時也證明了Z某、L某無詐騙行為與詐騙故意。
       
        (2)《借款合同》《補充協議》《保證、擔保合同》
       
        證實本案屬于民間借貸糾紛,完全可以通過民事仲裁、民事訴訟等途徑解決,而且還有擔保和保證,只要擔保或保證屬實(真實擔保)的話就不能以詐騙論處。
       
        (3)銀行授信文件
       
        證實D公司在銀行授信良好、經營狀況良好,同時證實D公司在2015年3月份前經營狀況是完全正常的,換言之,公司經營在被指控涉嫌犯罪行為的期間是正常的、有履行能力的。后面由于面臨集中民事訴訟以及訴訟保全、銀行收緊貸款、被X某欺騙等客觀原因導致經營困難。
       
        (4)農商銀行授信文件《企業信用報告》、農商銀行《貸款審查批準表》、《審計報告》
       
        證實公司在銀行授信良好、經營狀況良好,有履行能力,證明其年銷售額上億、每年都有幾千萬的利潤(2012-2014)、無不良貸款等業務。如果D公司8000多萬的應收賬款能及時收回,公司就不會存在任何資金周轉困難問題。
       
        (5)Z市國稅局《納稅證明》
       
        證實公司是納稅大戶、經營狀況良好。而且公司2012-2013年度被當地國稅局、地稅局評定為A級納稅人。
       
        (6)D公司上市資料文件
       
        證實了公司是已經上市(上市是屬實的)、同時證明公司經營狀況良好。
       
        三、結語
       
        由此可見,涉金融詐騙案件有效辯護主要在于律師與當事人的“認真”,在于律師的專業。所謂“人怕認真,樹怕剝皮”,律師及當事人細致精微地從金融詐騙犯罪的四大構成要件及涉案證據材料入手,總能發現有效辯點。

      【作者簡介】
      肖文彬:詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任,專注于詐騙類犯罪案件辯護十余年。

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