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    尋釁滋事罪司法解釋“三性”審視
    2020/8/4 8:07:36  點擊率[447]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】《學術界》2020年第5期
      【寫作時間】2020年
      【中文摘要】2013年“兩高”《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,擴大了尋釁滋事罪的入刑條件,創設了新的刑法罪名范圍,僭越了全國人民代表大會的立法權,限制了公民的基本言論自由權利。尋釁滋事的司法解釋在合理性、合法性以及合憲性上都存在問題。從合理性來說,不符合刑法謙抑性的發展趨勢。從合法性來說,不符合《立法法》的規定。從合憲性來說,不僅不符合憲法的原則,更違背憲法的基本精神和法治精神。刑事立法與相關解釋,不僅要遵循刑法自身的邏輯和本質屬性,而且要遵循嚴格的制定程序和保持最嚴的適用條件。在懲罰限制危害行為和保障人的自由與權利兩維度上,應著重保護人的基本權利,才符合憲法中人民當家作主和保障人權的基本精神。
      【中文關鍵字】尋釁滋事;司法解釋;合理性;合法性;合憲性
      【全文】

        一、學術問題的提出
       
        尋釁滋事罪是從1979年刑法第160條規定的流氓罪中分解出來的一種罪,是為了回應我國罪刑法定的發展趨勢,解決流氓罪的不確定性以及法官自由裁量權力過大的問題。但是,分解出來的尋釁滋事罪卻沒有解決這一罪名的本質問題,依然保留了流氓罪不確定性的特征,并在司法裁判中廣泛的應用,截止到2019年10月,在中國裁判文書網上公布的案例中,搜索尋釁滋事相關案由的案件已經有170436件,而且呈現出逐年上升的趨勢。國內學界對尋釁滋事罪的態度大多都持堅決反對或者十分消極的態度,刑法學界很多學者都曾發表論文論述尋釁滋事罪的犯罪構成缺陷、罪名認定標準、司法適用困境,總體上以反對尋釁滋事罪的存在和限制該罪名適用范圍兩方面為主。如學界有學者曾經明確建議廢止這一罪名,他認為尋釁滋事罪缺乏立法上的必要性與正當性,其犯罪構成的各種要件缺乏獨立的特征,司法實踐中的操作流程容易被主觀因為影響,所以建議廢止該罪名,[1]認為必須要徹底廢除尋釁滋事罪。而張明楷則認為,我國刑法所規定尋釁滋事罪,其主要立法目的在于保護社會公共秩序的穩定和安全,而作為犯罪客體的社會公共秩序是一個主觀抽象的學理概念,如果僅僅將尋釁滋事罪所保護的法益單純的用社會公共秩序指代,對于刑法學界和司法實踐中解釋該罪名的犯罪構成是一件很困難的事,而且會不利于刑法罪刑法定原則的貫徹實施,所以他專門寫了兩篇論文研究尋釁滋事罪的界定以及怎樣合理適用。[2]也有學者同樣認為尋釁滋事罪是一個兜底性罪名,在刑法的罪名體系中定位不夠準確,建議參考意大利和日本刑法把尋釁滋事罪進行拆分,具體細分行為規范的危害性加以規制。[3]
       
        學界對尋釁滋事的研究在2013年又掀起一輪熱潮。2013年9月最高人民法院、最高人民檢察院發布《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》[法釋(2013)21號],[4]其中第5條第1款和第2款都把網絡上的不當言行,在達到“一定程度”后以尋釁滋事罪追究刑事責任,進而出現了關于尋釁滋事的司法解釋適用第一案秦志暉案。[5]學術界圍繞此司法解釋進行了大量的學術研究,主要研究方向均是司法解釋的規定擴大了刑法的適用范圍,限制了公民的言論自由,其中以張千帆為代表的學者認為尋釁滋事的司法解釋應該遵循憲法的基本精神,網絡言論確實不是“法外之地”。但是任何立法、立法解釋或執法行為都不得侵犯《憲法》第35條保護言論自由的本質。[6]張明楷從憲法和刑法的關系視角,對言論自由和刑事犯罪的關系進行了深入的研究和論述,詳細探討了言論自由的邊界和刑法規制的界限。[7]尋釁滋事罪司法解釋在犯罪主觀方面,很多網絡上的言論只是泄憤、虛假發文、尋求娛樂,并沒有想要造成社會秩序混亂的主觀意圖。犯罪客體方面,網絡空間的公共秩序不等同于實際社會生活中的公共秩序,雖然網絡空間里發生的行為會對現實社會產生影響,有學者認為是它獨立的空間屬性,也具有客觀的價值存在,將來從“網絡社會”的頂層設計角度展開的刑事立法和刑事司法極具必要性和現實意義。[8]對于客觀方面來說,司法解釋只是將網絡中的一些行為進行概括性的總結,然后擬照刑法的具體規定進行強制性懲罰,具體到行為方式,則具有網絡空間獨特的模式,需要具體區分對待。
       
        尋釁滋事罪的實踐操作基礎是一套判斷體系應用在不同的客觀事實上,一個罪名對應不同的犯罪客體和犯罪行為。此罪名及其司法解釋有著不同的犯罪構成要件,是司法解釋完全塑造出的一份新的犯罪構成要件,它突破了刑法的罪刑法定原則,所以實踐中的應用會越來越寬泛。我們提取該罪及其司法解釋的犯罪行為類型。

      尋釁滋事行為類型

      尋釁滋事司法解釋行為類型

      上訪

      罵街

      涂鴉

      辱警

      起哄鬧事

      虛假發文

      隨意毆打

      幸災樂禍

      強拿硬要

      傷害民族感情

      追逐攔截

      網上泄憤

      任意損毀、占用公私財物

      恐嚇他人

       

      影響政府形象

       
        以上表格的類型是從裁判文書網上關于尋釁滋事罪的判決書中總結出來的,尋釁滋事的行為很清晰的分為兩類,一類是現實的物理活動,一類是網絡上的言語行為造成了不同的后果。這兩種類型并沒有窮盡列舉,因為案件數量太多,以及行為的多樣化,網絡上的行為都可能產生不好的影響,被轉發或者閱讀次數達到一定數量,從而夠成尋釁滋事罪。這份表格所代表的的不確定性,就是對罪刑法定最大的挑戰。從法教義學的理念上分析,尋釁滋事罪的立法體系是完整的、具有實際可操作、可控的。然而,尋釁滋事司法解釋的規定在法教義學背景下并不能形成封閉的體系。比如,將公共場所解釋為包括信息網絡,意味著有關罪行和法益發生了實質性變化,最關鍵的問題在于,此前尋釁滋事罪的懲罰對象是發生在公共場所的行為。正因為是行為,所以才需要發生在現實物理空間,也才可能因此造成社會秩序混亂。[9] 對于犯罪行為的認定,該司法解釋則是通過完全擬制的方式與立法對接,在行為模式完全不同以及關系到言論自由這一憲法權利內容時,仍然把言論行為與物理行為對等。有學者認為把網絡謠言納入尋釁滋事罪的規制范圍將會成為一個突破口,尋釁滋事罪從誕生之初帶有的具兜底性特征讓它對網絡言論形成嚴密的封堵,將會使我們的刑法規范性、確定性進一步受到挑戰,使司法程序和司法裁判結果沒有確定的標準,最終將會損害我國公民的言論表達自由、批評建議的權利。[10]犯罪主觀意圖方面,網絡空間的“尋釁滋事”大多不具有破壞公共秩序的目的這種意圖,多數僅僅是表達不滿的言論,與尋釁滋事的“隨意破壞”具有完全不同的主觀意圖。該司法解釋從目的上看,主要是為了限制網絡上虛假輿論,惡意辱罵、中傷等行為,但是由于它本身的局限性,對網絡空間的管理形成了一種模糊且無界限的現狀,只要一個行為從表面上符合該司法解釋的內容,實踐中都可以被歸入尋釁滋事罪。從法教義學的知識體系建構來說,該司法解釋的開放性表述使得與法條原本內容無關的行為進入到該系統內,出現了大量用實踐反推理論、反推立法原意的行為,最終將導致這一罪名的法教義學體系在建構上出現漏洞,無法形成體系內封閉的良性循環,從根本上突破了罪刑法定的原則。
       
        學界對尋釁滋事以及相關司法解釋也做了大量的學術研究,但大多數都局限在刑法學領域,對規范本身的研究較多,尋釁滋事的司法解釋和憲法的關系論述還不夠全面。自刑法有尋釁滋事罪以來,2013年以前沒有一例因網絡發言的尋釁滋事罪,因為按照我國刑法條文的文義[11]和罪刑法定的原則,網絡輿論屬于新興事物,刑法條文并沒有關于網絡輿論的立法。但2013年“兩高”發布的關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件的司法解釋【法釋(2013)21號】,卻打開了一個“缺口”,擴大了尋釁滋事罪的不確定性和適用范圍,對憲法規定的公民及基本權利造成了極大的危險。基于此,本文擬從法理上對尋釁滋事罪司法解釋的“三性”,即合理性、合法性與合憲性三個維度進行審視和分析。
       
        二、尋釁滋事罪司法解釋的合理性審視
       
        網絡時代的快速發展,對刑法的規制能力提出了更高的要求。對于新的行為方式,存在著主體的不確定性,地點的不確定性,是否具有社會危害性,是否需要刑法來規制等諸多問題,是刑法法理需要解釋和說理的地方。司法機關僅僅通過一紙司法解釋直接將社會轉型時期的“灰色行為”納入刑法調整的范圍,從法理上不符合犯罪的本質,不符合刑法本身應有的謙抑性。
       
        德國學者韋伯把法律的合理性分為“工具合理性”與“價值合理性”,本文主要從法律的價值合理性方面分析,謝鵬程對韋伯的價值合理理解為法律對實現某些價值目標 (如由倫理、審美、宗教等方面的信念所確認的價值目標 ,特別是意識形態所確認的價值目標)的合理性 ,即法律在實現特定目的上的合理性。[12]社會主義法治理念是依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導,五個方面相輔相成,我國的法律是為公民服務的,法律懲罰不是目的,服務與保障公民的權利才是法律的目的。陳興良亦指出,法律體系的建構離不開整個社會基礎以及它所處的政治環境。法律和社會治理就像目的和手段的關系,我們是以建設和諧社會,建設社會主義為目標,法律存在的意義不是為專政而服務,而是為了化解各種社會矛盾,以調節社會關系為主要任務;刑法的強制性不是單純的強調暴力,這種強制力需要在一定的框架下實施,界限是實施這種強制力首先要考慮的方面。[13]尋釁滋事司法解釋的合理性審視,主要是違反了法律發展的目的和趨勢,新世紀的刑法是謙抑的刑法,是保護人權與懲罰犯罪并存、保護為主的刑法。所以刑法合理性要求刑法不能擴大化適用,在有可替代手段的情況下,界限是十分重要的標準。
       
        (一)尋釁滋事罪司法解釋不符合刑法的謙抑性
       
        刑法的謙抑性, 是指刑法的規制范圍要依據一定的規則盡可能的縮小適用,刑法是調整社會行為的最后一道防線。其他部門法律可以調整的行為,就不需要刑法的介入,其他法律對一種違法行為已經規定了較輕的處罰,則不需要刑法規定更重的處罰。謙抑性原則,是由刑法在法律體系中的地位以及刑法的嚴厲性決定的。[14]從刑法的條文內涵上來看,主要是側重于懲罰和限制,對待公民基本權利是消極的,形式上具有規制人的本性的一種“惡”性質。從這方面來說,公權力機構的應然要求就是,努力把刑法的強制懲罰性規制在理論上最低的范圍之內的同時盡最大努力減少嚴厲刑罰使用的次數和范圍,而不應該凡是都用刑法解決并且把它當作拯救一切危害社會行為的利器。[15]這是刑法“惡”的性質對公權力機構一種束縛。
       
        人類自身的原始本能具有多樣性,法律是人類為了限制自身本能的“惡”一面而構建出來的制度體系,這一制度的根本目的在于尋找最佳的人類集體生活方式,最大限度的保證人類應有的自由與權利。[16]法律只有在維護社會穩定、保障個人權利免受他人侵害時,才有限制他人個人基本權利的正當性,包括刑法在內。當然,法律的限制性也不是局限在限制權利,法律對一部分權利的限制的最終目的還是為了保證和維護更大的權利與自由,這是法律特別是現代刑法所追求的價值所在。尋釁滋事罪的司法解釋是為了限制公民在網絡空間的言論自由,保護特定或者不特定對象的人格尊嚴和不確定的“公共秩序”。人格尊嚴在民法和侵權法已經有詳細和可操作的規定,不確定的“公共秩序”具有無法度量的性質,僅僅憑轉發數量的多少判定行為是否構成犯罪,明顯違背罪刑法定原則;按照刑法的正當性,人格尊嚴和不確定的“公共秩序”和公民的基本言論自由相比較,顯然更應該保護基本權利。江蘇賈耀祖尋釁滋事[17]一案中,賈耀祖因對政府處理民間糾紛和個人家庭問題上產生不滿,在網絡上進行進行情緒發泄式的指出行政部門存在的問題,最終被判處三年有期徒刑。僅僅因為網絡發帖表達不滿,就被判處如此重的刑罰,顯然是不符合刑法謙抑性的內在要求,遠遠超出了應有的懲罰,不僅不利于民間糾紛的解決,還會加深矛盾,同時也對公民行使自己的監督權利造成負面的影響。
       
        綜合現代刑法的謙抑性發展趨勢和法律的正當性要求,限制權利是消極的手段,保護更大的人性基本權利是最終目的,該司法解釋對刑法的一種擴大化解釋,不符合刑法的本質屬性和價值追求。
       
        (二)該司法解釋的“刑事制裁界限理論”分析
       
        刑法條文在正當性上要求國家立法機關在衡量一個行為是否應當納入刑法規制范圍以及怎樣設置相應的刑罰時,應當著重思考和辨別其必要性、合理性,最后達到立法機關制定的刑法規范不僅要符合形式上的合法性,符合罪刑法定形式側面的要求,而且在內容上具有正當性,符合罪刑法定實質側面的要求。[18] 社會上發生侵害法益的行為首先應該在立法理論系統上進行各方面的本質評價分析,而是否應該以刑法規范來評價這些行為,最終還是要把理論置于司法實踐中來進行檢驗。對于一種侵害法益的行為怎樣確定入罪標準和偵查機關在取證過程中運用到其他專業知識或新型技術支持,司法實踐中一般采取 “摸著石頭過河”的策略,盲目的借鑒外域經驗和沒有理論支持的大膽嘗試都會導致刑法適用的不公平現象產生。尋釁滋事罪在犯罪客觀方面表現的幾種行為方式,以及表述該罪行為之條文中的“隨意”、“任意”、“嚴重混亂”、“情節惡劣”、“情節嚴重”等關涉價值判斷的表述加大了罪名規范的模糊性,使得刑法的明確性程度大打折扣。秦志暉案[19]的犯罪事實發生在2011年,兩高關于尋釁滋事的司法解釋是2013年頒布的,屬于明顯的事后法范圍,顯然違背罪刑法定原則。尋釁滋事罪的范圍界定問題,是一個比較復雜的立法問題,因為它所包含的內容太過寬泛和法律繼承所帶來的遺留問題,導致尋釁滋事罪的界定一直是司法機關的自由裁量為主,沒有一個唯一或者可靠的標準。當一種新種類的危害行為危害到了需要保護的法益,這時候就有刑法立法規制的必要性。換言之,沒有危害法益的不法行為時,就不需要討論刑法規制的問題。但是,鑒于刑法在國家對公民權利的所有干涉中是最嚴厲的一種,因此“犯罪化,僅有必要性尚不夠,還應具有立足于刑法的補充性、不完全性、寬容性即‘謙抑主義’精神的正當根據”。[20]德日刑法中的“法益”即刑事可罰性理論在我國指導刑事立法實踐卻沒有具體的可實施方案,由于“法益”的定義至今仍然沒有得到明確的說明,所以不能提供一個可以在法律上作為基礎和在內容上令人滿意的界限。[21] 所以,要解決這一矛盾,需要引入一個新的理論用來指導司法實踐。
       
        從刑法的罪刑法定原則來看,危害行為入罪的標準應當是具體且可操作的,美國的刑法學者帕克在其《刑事制裁的界限》一書中為刑事制裁的使用界限所設立的標準則具有實用性,他的標準全面而具體且形成了自己的一套理論體系。帕克的“刑事制裁界限理論”包涵六個條件,只有全部滿足這些條件的危害行為才應當受到刑事制裁: (1) 這一行為必須被它所處的社會中絕大多數人認為具有社會危害性,并且這些絕大多數人不是專屬一個階層的;(2) 把這種行為納入刑法規制范圍不違反最初的立法目的;(3) 制裁這種行為不會限制或者妨礙公民正常參與治理社會的權利;(4) 處理這種行為必須是公平的且不具有任何歧視性因素;(5) 把這一行為納入刑事制裁范圍,不會產生對行為無法定性、模糊定性,給刑事程序帶來無法估量的負擔;(6)這一行為需要制裁,但是沒有其他合理與必要的制裁措施來代替。[22]對于網絡言論能否構成尋釁滋事罪,按照帕克理論的六個維度進行學術分析,存在以下問題。
       
        首先,網絡言論不當是否具有大多數人看來有顯著的社會危害性?我國對于網絡言論表達不當行為的法律懲處,并沒有設置專門的法律法規,而是采用了法律解釋的方法,對《刑法》及相關法的原有條文進行擴大解釋,把已有違法性、可責性原則、理論以及相關的規定,直接在網絡言論不當的案件辦理過程中適用。這種司法實踐的直接援引導致了一系列的問題,我國的法律條款在立法技術上大多是面對社會現實環境設定的違法性、犯罪性構成,“行為”是著重考量的內容,即一個危害行為的發生意味犯罪構成要件的主要內容成立,實踐中一般不用考慮“結果”即可采取刑事強制措施。網絡言論表達這一行為是發生在互聯網虛擬空間中,互聯網的虛擬特征限制了網絡行為延伸到現實社會的后果,一般情況下現實中的危害行為所產生的危害后果與大眾可預期的后果是高度一致的,網絡中的言論行為投射到現實中的影響是很大可能偏離大眾預期的,網絡言論導致的現實錯誤行為與尋釁滋事罪擾亂社會公共秩序的行為后果具有很大可能的偏離。所以,網絡言論不當的社會危害性具有不確定性和虛擬轉化的特性,不一定會出現顯著的社會危害,所以大多數人認為的顯著危害性不能作為網絡言論不當的入刑標準之一。
       
        其次,抑制該行為會不會約束人們合乎社會需要的行為?憲法規定的言論自由的核心在于其作為基本權利的政治性,目的是讓公民通過發表言論參與國家的公共事務,公共管理;批評政治人物和政治事件,以及對行政機關的行為作出言論批評指正,都是公民行使憲法賦予的權利。黨和國家領導人也一直在堅持民主政治應該充分容納公民善意但是不正確的批評言論,2016年4月19日召開的網絡安全和信息化工作座談會上,習近平也指出:“對網上那些出于善意的批評,不論是對黨和政府工作提的還是對領導干部個人提的,不論是和風細雨的還是忠言逆耳的,我們不僅要歡迎,而且要認真研究和吸取。”[23]所以,尋釁滋事罪的司法解釋恰恰是在約束公眾參與國家管理與社會生活的權利,善意與否是很主觀的判斷,提出意見和批評的權利才是參與國家管理的關鍵,合乎社會需要,從而不符合納入刑法規制的標準。
       
        最后,是否沒有合理的刑事制裁替代措施來處理該行為?對于網絡言論的規制,我國目前還沒有具體的法律規定。但是關于擾亂公共場所秩序,我國不僅有刑法的相關規定,在輕微的危害行為方面同樣有治安管理處罰法第23條第2款的規定[24],擾亂公共秩序的行為可以進行輕微的訓誡或者罰款。刑法作為規制社會違法行為的最后一道防線,應根據一定的規則控制其處罰范圍,在運用道德、習慣、風俗等非正式的社會控制手段和民事、行政等其他法律手段能夠有效調整社會關系、規制違法行為時,就沒有必要發動刑法處罰。所以,在行政法上已有類似的規定,就沒有必要擴大解釋刑法的條文規定,可以對行政法規具體化立法,以應對這方面立法的空白。
       
        浙江唐釗逸尋釁滋事[25]一案中,在第二屆世界互聯網大會烏鎮峰會舉行前夕,唐釗逸因在網絡上發布兩條含有威脅即將出席會議的國家領導人的信息,被判處尋釁滋事罪,判處拘役一個月,緩刑二個月。這種網絡行為更像是一種犯意表示,并沒有實施具體的犯罪行為,首先在多數人看來只是網絡上的隨意行為,并不具有真實可實施性;其次,這種網絡行為可以用其他方式進行處罰,沒有必要上升到刑法規制的范圍,例如可以進行警告、罰款,更嚴重者拘留等行政手段,讓其認識到錯誤即可,刑事制裁的介入不符合合理性、適當性的標準。
       
        基于上述,在帕克的刑事制裁界限理論框架下此行為并不具有可以進入刑法評價體系的必要性,完全可以用其他法律法規進行規制。所以,該司法解釋在法理上缺乏理論基礎,缺乏制度規則的基礎,不符合法治精神,不符合憲法精神。
       
        三、尋釁滋事罪司法解釋的合法性審視
       
        依法治國是黨領導全國各族人民治理國家的基本方略,是依照憲法和法律來治理國家。所謂合法性是指,在立法活動中,任何創設法律的行為必須嚴格遵循相關的憲法和立法法的規定,從立法主體到立法內容以及立法程序,每一個環節都必須符合法律的規定。
       
        尋釁滋事司法解釋的合法性審視,首先從主體上來說,司法機構不具有立法的權力,司法解釋是用來解釋法律的細節和模糊不確定之處,是法的適用階段;從內容上來說,尋釁滋事內容的擴大解釋,超越了法律本身;從程序上來說,《立法法》規定了立法一般要經過法律案的提出、法律案的審議、法律案的表決、法律的公布四部分,尋釁滋事的司法解釋顯然不具備法定的程序。
       
        (一)尋釁滋事罪司法解釋違反《立法法》
       
        尋釁滋事罪的司法解釋中“編造虛假信息,或者明知是編造的虛假信息,在信息網絡上散布,或者組織知識人員在信息網絡上散布、起哄鬧事,造成公共秩序嚴重混亂的”,與刑法293條規定的:“在公共場所起哄鬧事,造成公共場所嚴重混亂的”的情況對比,司法解釋屬于重新定義了公共場所,把網絡輿論這一新事物納入了刑法的規制范圍,而網絡作為社會交往的空間,是有公共空間的性質,但是不是刑法293條的公共場所,就需要更加嚴謹的立法論證,而不是僅僅以司法解釋的方式進行刑法處罰范圍的擴大化。
       
        我國《憲法》與《立法法》確立了全國人民代表大會與全國人民代表大會常務委員會的立法權,《憲法》第62條第(3)項規定,全國人大行使下列職權: 制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。第67條第(2)(3)項規定全國人大常務會行使下列職權: 制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律; 在全國人大閉會期間,對全國人大制定的法律進行部分補充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸。《立法法》第7條規定,全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律; 在全國人大閉會期間,對全國人大制定的法律進行部分補充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸。特別是該法第8條第(4) (5) (9) 項規定,有關犯罪和刑罰,對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰,對非國有財產的征收,訴訟和仲裁制度,必須只能制定法律。上述這些原則、權利與權限,在刑法立法與刑事司法中,必須受到憲法的規制。[26]最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋權最初來自全國人大1981年6月10日《關于加強法律解釋工作的決議》,規定了:一,凡法律、法令本身需要進一步明確界限或作補充規定的,由全國人民代表大會常委委員會進行解釋或用法令加以規定。二,凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題,由最高法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題,由最高檢進行解釋。《人民法院組織法》規定最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題,進行解釋。按照舒國瀅的觀點,上述規定,是指我國的最高人民法院有權在其審判活動過程中,對于如何具體應用法律、法條怎樣適用更加符合法律原意來進行司法解釋,法律沒有賦予最高人民法院對法條制定抽象性解釋的權利。[27]
       
        尋釁滋事罪前身是流氓罪,其本質上是對現實生活中小混混為對象而制定,對網絡上的造謠、傳謠,只能通過人大立法來解決,兩高的司法解釋屬于僭越人大的立法權限,內容的擴大化,以及程序的不規范,明顯違背《立法法》的規定。
       
        (二)尋釁滋事罪違背罪刑法定原則
       
        拉丁格言“法無明文規定不為罪 , 法無明文規定不處罰”[28]是通過明確的刑事立法制約司法權的行使, 防止法官的恣意與擅斷,防止國家刑罰權濫用 ,保護公民基本人權。我國《刑法》第3條規定:“法律明文規定為犯罪行為的 ,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”罪刑法定的實質在于為保護公民個人權利與自由而確立國家刑罰權的范圍與界域,題中應有之義就是對國家刑事立法權的限制。罪刑法定原則希冀通過對國家立法權與司法權的有效制約,確保所制定的法律真正體現“公共意志” , 反映“人民主權”的憲治理念,人權的保障與刑罰權的限制一直都是罪刑法定原則的本質要求。
       
        罪刑法定這一基本原則對刑事立法活動的制約,首先,表現為基于權力制衡原則的法律專屬主義。法律專屬主義要求,對于一國刑法的立法提起、相關的法益保護范圍、犯罪行為的范圍大小與限制、犯罪構成的要件設計、定罪標準以及刑罰法定刑的設置等等罪刑規范, 只能在正當的法律程序下由代表最廣大人民意志的最高國家立法機關制定,其他任何機關都沒有權力僭越。其二,罪刑法定原則對刑事立法的要求還體現在禁止事后法的立法行為, 即從原則上禁止立法機關制定能夠溯及既往的法律條文。罪刑法定這一原則的最初目的,是為了讓公民提前知曉明文規定的法律內容以及觸犯此法律所要承受的法律后果,產生一種指引性的作用,心理上強制公民必須遵守現有的法律。同時,該原則也可以讓公民根據可預測的行為結果來決定自己的行為,自由自主的對自己的行為負責,不用擔心此時的行為會被后來的法律所懲罰。因此,禁止溯及既往的法律是限制國家公權力機關、保障公民基本權利的應然要求。其三,罪刑法定原則對刑事立法的制約在當代表現為基于法確定性原則而派生的“不明確即無效”[29]的司法審查原則,這一原則要求立法者在構建刑法條文時,一條罪名的犯罪構成要件必須清晰明確,犯罪行為的邊界與范圍具有確定性與可界定性,法定刑的幅度必須明確具有可執行性,如果不能做到這些特性,這一刑法條文必須被廢除、不得適用。[30]所以,在刑事立法活動中,嚴格遵守刑法的基本原則是必要前提和法律基礎,違反基本原則所創立的法律因不具有合法性而應該廢止。
       
        四、尋釁滋事罪司法解釋的合憲性審視
       
        黨的十九大報告有關 “加強憲法實施和監督,推進合憲性審查工作,維護憲法權威”表述[31],為尋釁滋事罪司法解釋的合憲性審查指明了方向。為進一步明確全國人大憲法和法律委員會的法律職責,充分發揮其在推進合憲性審查中的重要作用,十三屆全國人大常委會第三次會議于2018年6月22日通過了《全國人大常委會關于全國人大憲法和法律委員會職責問題的決定》,該決定第二項明確規定:“憲法和法律委員會在繼續承擔統一審議法律草案等工作的基礎上,增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監督、配合憲法宣傳等工作職責。”[32]這是“推進合憲性審查工作”第一次出現在黨的正式文件中,這是以習近平同志為核心的黨中央貫徹落實全面推進依法治國各項要求的一項重要舉措,是全面推進依法治國各項法治工作的核心和重中之重。
       
        所謂合憲性,在我國又稱憲法監督,學理上是指由特定的審查機關根據法律規定的程序和方式,對現有的法律、法規和行政命令等立法機關制定的法律和行政機關的規范性文件以及一定范圍的特定主體的行為是否符合憲法進行審查并做出處理的制度。尊重憲法,意味著不能侵犯與違反憲法的內容,所以需要我們首先要從思考框架上建立一套審查公權力行為合憲性的思維方式和思維模式。[33]尋釁滋事司法解釋的合憲性審視,主要是其違反了憲法中確立的罪刑法定的基本原則;憲法上的基本權利具有防御權屬性,在基本權利受到侵犯時,可以要求國家不作為以保障權利;基本權利的客觀價值要求國家在立法上保護,而不應該在立法活動中加以限制。沒有救濟制度,法律制度就和道德制度沒有區別,世界上諸多法律先進的國家為了保障公民的基本權利,發明了各種方式,合憲性審查就是其中最重要的方式之一。
       
        (一)刑事立法中的憲法原則
       
        世界各國的刑法法理中刑法是一部用來保障人權和保護公民權益的基本法律,從法理基礎上來看,一國刑法的內容和法理問題都能從一國憲法的角度進行解釋和分析。[34]罪刑法定原則不僅是一項基本的刑法原則,也體現在憲法的個個條文中。我國憲法第37條第1款規定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”第2款規定:“任何公民,非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定,并由公安機關執行,不受逮捕。” 這兩條憲法條文是罪刑法定原則的直接體現。前文論述到的司法解釋違反罪行法定原則是僅限于刑法領域的,當罪刑法定原則上升為憲法原則時,意味著刑法解釋與適用不得違反罪刑法定原則,違反了這個原則不僅是違法,同樣違反憲法的原則。
       
        我國憲法第2條規定:“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”“人民依照法律規定,通過各種途徑和形式,管理國家事務,管理經濟和文化事業,管理社會事務。”所以,法律的制定與修改的權利歸屬全國人民代表大會及其常委會,任何形式的越權都是不符合憲法條文和憲法精神的。
       
        (二)言論自由作為基本權利的防御權
       
        尋釁滋事的司法解釋第5條[35]關于網絡言論入罪的規定是否限制或剝奪了憲法賦予公民的基本權利自由呢?
       
        人類社會的總體趨勢是向前發展的,而一種社會權利的外在及具體表現形式都會受到當時最基礎的物質條件的左右進而形成一種新的表現方式。[36]隨著科學革命的不斷突破,互聯網作為人類科學技術不斷進步的產物,20世紀最為偉大的發明之一,改變了言論自由的外在表現,但是也極大的豐富了言論自由的權利內容與邊界。言論自由作為一項公民參與社會事務管理的基本權利,是受到我國憲法35條、第41條明確保護的。《聯邦德國基本法》第19條第4款規定:“任何公民的基本權利受到國家公權力的侵犯,都有權利向法院提起訴訟。”從根本法上確定了基本權利是一項可以“請求”的權利。德國早在1949年的基本法中就構建了違憲審查制度,其核心是聯邦憲法法院,尤其值得學習借鑒的是“具體審查制度”,一種可以讓公民個人在案件的審查過程提出對他認為的違憲法律進行審查的制度。基本權利作為主觀權利的核心功能是所謂“防御權功能”,也就是當國家公權力機關侵害基本權利時,公民個人能夠有相應的權利請求相關公權力機構停止盡在進行的侵害,或者彌補因侵害而受到的損失,同時這項請求是可以通過司法途徑得到保護與支持。[37]防御權功能作為基本權利的核心功能,從其產生及發展的歷史來看,國家公權力機關在侵犯公民基本權利方面具有普遍性,所以,一國的憲法在其對基本權利的規定中,首先應該防范的是國家公權力機關對公民的生命、自由等權利的侵犯,在個人自由和國家機關中間留有充足且可靠的空間。為了保證這一目的實現,排除國家公權力過分侵占個人自由空間,最直接有效的方法就是建立合憲性審查機制,此時相對于基本權利防御權功能,國家要行使的則是“不作為義務”或者“消極義務”,也就是保持與公民基本權利應有的空間范圍,做到不侵犯。
       
        上述關于尋釁滋事的司法解釋顯然沒有盡到“不作為”的義務,言論自由作為人類的一項基本權利,在互聯網背景下,具有新的含義及其特征,同時帶來的社會問題也層出不窮,也引發了個人憲法權利與社會權益之間價值沖突的體現,而司法解釋的強行介入,對互聯網言論自由行為的規制,不僅是形式上的違法違憲,也是實質上的對憲法賦予的公民基本權利的限制。我國憲法第5條第1款規定:“中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。”第33條第2規定:“國家尊重和保障人權。”這是在憲法層面對基本權利防御權的肯定與明確。回到上述賈耀祖案[38],案件中睢寧縣國土局造假證導致其宅基地被占,賈耀祖在網上發帖反映六年,沒有處理,其房屋墻體、家具因為鄰居仝太平建房受到損害,女兒被人打傷,邱集派出所不予立案,也不委托鑒定,這些都是事實。雖然賈耀祖在網絡表達中帶有侮辱性詞匯,但是對于行政權力的濫用和不作為,我國憲法是賦予了公民監督權,而公民的監督權最主要行使方式是通過言論表達,如果因為維護自己的合法權益,監督行政機關而受到刑事處罰,顯然違背憲法精神,剝奪了言論自由作為基本權利應有的防御權。
       
        (三)言論自由的客觀價值要求刑事立法的合憲性
       
        言論自由作為一項基本權利,在憲治和依法治國的背景下,是先于國家和高于國家的存在的,具有客觀的規范價值基礎,從這方面來說個人的基本權利不再是立法者通過立法行為創造出來的,是由憲法賦予的,先于一般法律而存在,同時一般法律法規和國家機關要從保障公民的基本權利中獲得正當性。基本權利在這里不僅僅是一項個人權利,它更重要的是整個社會所具備的共同價值基礎。[39]德國基本法在第1條第2款規定:“德國公民共同承認的得不容侵犯和干涉的基本權利是全世界所有集體和平共處的基礎和原則”,在這里通過憲法性條文的方式,確認基本權利是凌駕于一般法律秩序之上的存在,它的“客觀價值”也體現在超出一般法律所能管轄的范圍,而所有的立法活動都要遵守它的基本價值理念。公民的基本權利作為整個社會共同體的基本秩序,它的影響力也就超越了“個人——國家”關系的層面,是關系到整個社會系統架構的層面,是構成社會基礎的重要成分之一。所以,基本權利在客觀方面限制著國家機關的一切行為,作為超越一切實定法的價值準則,基本權利對立法權、行政權、司法權和監察權都有直接的限制和規范效力。所有的國家公權力都要受到基本權利“客觀價值”的約束,公權力機關的行為必須以基本權利作為考量因素,不能侵犯而且要盡一切可能促進和保障基本權利的實現。
       
        我國刑法明確規定罪刑法定原則作為刑法的基本原則,這對于推進我國的刑事法治具有里程碑性的意義,在罪刑法定原則的指導之下,我國立法機關也一直努力嘗試進行科學、合理的刑事立法,但由于受到我國的法治觀念、法治水平以及立法技術等的影響,目前我國的刑事立法還不能說是十分完善的,尤其是對于刑法的憲治基礎問題沒有引起足夠的重視。我國雖有立憲之名,但卻無行憲之實。正是在這樣的歷史背景和社會條件之下,刑事立法的合憲性審查長久以來在我國都沒有適合其孕育和生長的土壤。憲法是刑法制定的法律根據,憲法所賦予的公民基本權利要求,刑法以憲法為其立法根據,就必須在自己的領域內具體貫徹憲法的規定,刑法的規定及其解釋不能與憲法相抵觸,“一個稱作‘憲法’的法律文件的基本目的就是保護人權。”[40]要保障作為基本權利的人權,就必須限制國家機關的權力,尤其要限制刑法的適用。刑法適用的法律后果是刑罰,而且大多表現為對自由的剝奪。在國家對公民自由的所有干涉中,刑法是最為嚴厲的一部法律。正因為如此,一旦刑法的某個法條被濫用或者錯誤的解釋,就意味著很多沒有違反刑法的人會受到刑罰處罰,刑法使得對公民自由權利的強烈干涉成為可能。用李斯特名言來表述,刑法既是善良人的大憲章,也是犯罪人的大憲章。
       
        刑法層面的合憲性,即一部國家基本法律是否符合一國根本大法憲法的審視,核心在于把刑法的主要內容、基本原則、基本原理分解轉變為憲法問題,或者直接將刑法的基本原則上升到憲法原則,要求刑法中的保障人權和自由與憲法精神相一致,著重凸顯憲法作為保障人權的根本大法。[41]一般情況下,國家安全、個人隱私和防止將要發生的嚴重暴力犯罪行為等是立法上限制言論自由的主要因素。在福建陳仲德尋釁滋事[42]一案中,陳仲德在其負責網絡推廣公眾號中,為增加公司產品廣告的點擊率及其業績量,未向有關部門核實的情況下,利用互聯網發布了“重大事件”,被認定為“造成巨大社會不良影響,嚴重損害政府形象”,這一司法認定的結果,是以政府形象大過公民言論自由為價值理念,把公權力機關的形象凌駕于公民言論自由的基本權利之上,違背了基本權利對客觀法的要求,反映出該司法解釋在客觀法方面并沒有憲法上的依據,不僅沒有保障基本權利的實現,反而限制了公民的基本權利。
       
        五、結語
       
        尋釁滋事罪司法解釋的合理性存在重大缺陷,不符合刑法整體謙抑性的發展趨勢,也不符合社會主義法治的法理需要。其合法性的要求在依法治國的環境下要求更加嚴格,尋釁滋事司法解釋的“實質立法”從立法主體到立法內容、立法程序完全不符合《立法法》的規定。其合憲性從根本上否定了尋釁滋事司法解釋存在的意義,不僅不符合憲法的原則,更違背憲法的基本精神和法治精神。刑事立法與相關解釋首先要遵循刑法自身的邏輯和本質屬性,刑法的謙抑性和價值追求要求刑法必須遵循嚴格的制定程序和保持最嚴的適用條件。在懲罰限制危害行為和保障人的自由與權利兩方面上著重保護人的基本權利,符合憲法人民當家作主和保障人權的基本精神。合憲性審查目的是為了讓法律法規及相關的文件與憲法保持一致,遵循憲法的精神和基本原則,只有這樣,才能保證立法機關制定出的法律符合人民的意志,才能良法善治,真正做到維護人民的利益、保障人民的權利。

      【作者簡介】
      劉志強,廣州學者特聘教授,廣州大學人權研究院教授、博士生導師 ;宋海超,廣州大學人權研究院特聘研究員。
      【注釋】
      [1] 王良順:《尋釁滋事罪廢止論》,《法商研究》2005年第4期,第110-115頁。
      [2] 張明楷:《尋釁滋事罪探究》(上篇),《政治與法律》2008年第1期;《尋釁滋事罪探究)》(下篇),《政治與法律》2008 年第2期,第122-129頁。
      [3] 杜啟新,安文錄:《論尋釁滋事罪的合理定位》,《政治與法律》2004年第2期,第102-104頁。
      [4] 這個司法解釋全稱為,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》
      [5] 最高法院公布刑事指導案例第966號,《刑事審判參考》第97輯,利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事犯罪的司法認定。
      [6] 張千帆:《刑法適用應遵循憲法的基本精神一以“尋釁滋事”的司法解釋為例》,《法學》2015年第4期,第3-5頁。
      [7] 張明楷:《言論自由與刑事犯罪》,《清華法學》2016年第1期,第56-74頁。
      [8] 于志剛:《網絡、網絡犯罪的演變和司法解釋的關注方向》,《法律適用》2013 年第11期,第24頁。
      [9] 仝宗錦: 《對曲新久〈一個較為科學合理的刑法解釋〉一文的評論》,
      載 http: ∥tongzongjin.21ccom.net /? p﹦21,最后訪問日期2019-10-21。
      [10] 孫萬懷、盧恒飛:《刑法應當理性應對網絡謠言——對網絡造謠司法解釋的實證評估》,《法學》2013 年11期。
      [11] 刑法第293條規定了尋釁滋事罪的四種情形:1,隨意毆打他人,情節惡劣的;追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人,情節惡劣的;3,強拿硬要或者任意損毀、占用公共財物,情節嚴重的;4,在公共場所起哄鬧事,造成公共場所嚴重混亂的。
      [12] 謝鵬程:《論法律的工具合理性與價值合理性:以法律移植為例》,《法律科學》1996年第6期,第15頁。
      [13] 陳興良:《寬嚴相濟刑事政策研究》,《法學雜志》2006年第3期,第24頁。
      [14] 張明楷:《論刑法的謙抑性》,《法商研究》1995年第4期,第55頁。
      [15] 參見[英]威廉·葛德文:《政治正義論》(下卷),何慕李譯,商務印書館1980年版,第141頁。
      [16] [英]馬丁·洛克林:《劍與天平一法律與政治關系的省察》,高秦偉譯,北京大學出版社2011年版,譯者序,第4頁。
      [17] 賈耀祖尋釁滋事案,江蘇省徐州市中級人民法院二審刑事裁定書,(2017)蘇03刑終443號。
      [18] 梁根林:《罪刑法定視野中的刑法合憲審查》,《法律科學》2004年第1期,第24頁。
      [19] 見注釋⑤。
      [20] [日]大谷實: 《刑事政策學》,黎宏譯,中國人民大學出版社 2009年版,第94頁。
      [21] [德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論(第1卷) 》,王世洲譯,法律出版社2005年版,第14頁。
      [22] [美]哈伯特·L·帕克: 《刑事制裁的界限》,梁根林等譯,法律出版社2008年版,第293-294頁。
      [23] 習近平:《對廣大網民,要多一些包容和耐心》,載《人民日報》2016年04月20日01版。
      [24] 有下列行為之一的,處警告或者二百元以下罰款;情節較重的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款:(二)擾亂車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序的;
      [25] 唐釗逸尋釁滋事案,浙江省海寧市人民法院一審刑事判決書,(2015)嘉海刑初字第1466號。
      [26] 劉志強、蔣華林:《刑法修正權限的合憲性審視》,《暨南學報》2018年第1期,第81頁。
      [27] 舒國瀅:《最高人民法院司法解釋:一個初步的考察》,中國政法大學出版社2007年年版,第76-77頁。
      [28] 意大利法學家貝卡利亞在1764年出版的《論犯罪與刑罰》,他指出:“只有法律才能為犯罪規定刑罰。”在1801年以后,德國刑法學家費爾巴哈在他的教科書中首次明確地使用拉丁語“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰”來表述罪刑法定。
      [29] 一般認為,明確性原則源自美國判例。就歷史演進來考察,刑法的明確性原則的法律淵源可追溯至美國1914年的International Harvester Co. V. Kentucky案,在該案中,美國聯邦最高法院以判例的方式首創了“不明確即無效”的理論。
      [30] 梁根林:《罪刑法定視野中的刑法合憲審查》,《法律科學》2004年第1期,第21頁。
      [31] 習近平:《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告》,第六部分第四點,新華網2017年10月18日,,最后訪問日期2019-11-13。
      [32] 《全國人民代表大會常務委員會關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》,人民網,,最后訪問日期2019-11-13。
      [33] 張翔:《憲法釋義學——原理·技術·實踐》,法律出版社2013年版,第143頁。
      [34] [德]洛塔爾·庫倫:《論刑法與憲法的關系》,蔡桂生譯,《交大法學》2015年第2期,第157-167頁。
      [35] 利用信息網絡辱罵、恐嚇他人,情節惡劣,破壞社會秩序的,依照刑法第二百九十三條第一款第(二)項的規定,以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息,或者明知是編造的虛假信息,在信息網絡上散布,或者組織、指使人員在信息網絡上散布,起哄鬧事,造成公共秩序嚴重混亂的,依照刑法第二百九十三條第一款第(四)項的規定,以尋釁滋事罪定罪處罰。
      [36] 張文顯:《法理學》第四版,高等教育出版杜、北京大學出版社2014年版,第302-303頁。
      [37] 張翔:《論基本權利的防御權功能》,《法學家》2005年第2期,第65-72頁。
      [38] 賈耀祖尋釁滋事案,江蘇省徐州市中級人民法院二審刑事裁定書,(2017)蘇03刑終443號。
      [39] 張翔:《基本權利的雙重性質》,《法學研究》2005年第3期,第26頁。
      [40] [美]喬治·P·弗萊徹:《憲法理論中的權利和義務》,憲法比較研究課題組編譯:《憲法比較研究文集(3)》,山東人民出版社1993年版,第54頁。
      [41] 張明楷:《憲法與刑法的循環解釋》,《法學評論》,2019年第1期,第15頁。
      [42] 陳仲德尋釁滋事案,福建省龍巖市中級人民法院二審刑事裁定書,(2017)閩08刑終200號。

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