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    《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》承銷機構責任評述
    2020/8/27 9:22:10  點擊率[197]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】證券法
      【出處】“上海市法學會”公眾號
      【寫作時間】2020年
      【中文關鍵字】證券法;證監會;債券承銷
      【全文】

        近年來我國債券市場發展迅速,為服務實體經濟發展和國家重點項目建設提供了有力的支持和保障,但是債券市場在平穩、有序、健康發展的同時,也出現了部分債券發行人因經營不善、盲目擴張、違規擔保等原因導致不能按期還本付息的違約行為,因此,債券違約所涉及到債券虛假陳述及承銷機構糾紛案件高發。在此背景下,2020年7月15日最高人民法院發布《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》(法[2020]185號,以下簡稱“《債券糾紛紀要》”),旨在為法院正確審理因公司債券、企業債券、非金融企業債務融資工具的發行和交易所引發的合同、侵權和破產民商事案件提供統一的法律適用,保護債券投資人的合法權益,促進債券市場健康發展。

        《債券糾紛紀要》對債券糾紛中涉及的訴訟主體資格、債券糾紛案件的管轄與訴訟方式、債券持有人權利保護、發行人及其他相關主體的民事責任、發行人破產管理人的責任等主要問題達成一致意見,為司法裁判提供了有力支持。本文將對《債券糾紛紀要》所確立的債券欺詐發行、虛假陳述案件中債券承銷機構過錯認定和抗辯規則提出我們粗淺的見解和思考,以期對承銷機構開展業務風險規避有所助益。

        《中華人民共和國證券法》(以下簡稱“《證券法》”)第29條規定:“證券公司承銷證券,應當對公開發行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查。發現有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的,不得進行銷售活動;已經銷售的,必須立即停止銷售活動,并采取糾正措施。”《債券糾紛紀要》第29條對債券承銷機構就虛假陳述存在過錯問題進行了詳細規定:“債券承銷機構存在協助發行人制作虛假、誤導性信息或明知發行人上述行為而已故意隱瞞,未按照合理性、必要性和重要性原則開展盡職調查,故意隱瞞發行人相關重大信息,在對其他債券服務機構出具專業意見的內容已經產生了合理懷疑時但未進行審慎核查和必要的調查、復核工作等情況時,法院應當認定債券承銷機構對虛假陳述存在過錯。”針對債券承銷機構的訴訟,《債券糾紛紀要》相比之前的法律規定,發生了一些變化。

        一、債券虛假陳述糾紛起訴不再需要行政處罰或刑事判決作為前置條件

        《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》(法釋〔2003〕2號,以下簡稱“《若干規定》”)第6條規定:“投資人以自己受到虛假陳述侵害為由,依據有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書,對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟,符合民事訴訟法第一百零八條(現行民事訴訟法第119條)規定的,人民法院應當受理。”證監會的行政處罰決定或法院刑事裁判文書是法院受理證券虛假陳述責任糾紛案件的前置條件。

        《債券糾紛紀要》第9條“欺詐發行、虛假陳述案件的受理。債券持有人、債券投資者以自己受到欺詐發行、虛假陳述侵害為由,對欺詐發行、虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟,符合民事訴訟法第一百一十九條規定的,人民法院應當予以受理。欺詐發行、虛假陳述行為人以債券持有人、債券投資者主張的欺詐發行、虛假陳述行為未經有關機關行政處罰或者生效刑事裁判文書認定為由請求不予受理或者駁回起訴的,人民法院不予支持”,在債券虛假陳述糾紛領域取消了《若干規定》第6條要求虛假陳述侵權案件以行政處罰決定或者刑事裁判文書作為受理前置條件的規定。

        《債券糾紛紀要》一方面降低了債券虛假陳述糾紛案件立案門檻,降低投資人維權難度,但從另一個方面說也是對法官和律師提出了更高的要求。債券業務本身具有較強的專業性,涉虛假陳述糾紛案件更體現行為認定專業性強、認定難度大、牽涉面廣的特點,對于債券虛假陳述責任糾紛中涉及的“重大事件”“過錯”等問題的認定需要較高的專業判斷和實務技能,在無行政監管機構的行政處罰決定背書下,給法官審理案件、律師代理案件以及債券承銷機構自身合規展業都提出了新的挑戰。

        二、債券承銷機構的過錯推定責任

        從《證券法》第85條、《若干規定》第23條及第29條規定來看,債券承銷機構對債券虛假陳述存在過錯的,應當承擔連帶責任,且對債券承銷機構的責任認定實行過錯推定原則。司法實踐中法院認定承銷機構責任相對籠統,通常在法院論理部分僅是一筆帶過,不會過多論證承銷機構符合侵權責任的各要件。

        但是《債券糾紛紀要》第29條似乎改變了此前對承銷機構過錯籠統含糊的認定規則,以列舉+概括兜底的方式細化規定了債券承銷機構應當被認定存在過錯的行為情形:“債券承銷機構的過錯認定。債券承銷機構存在下列行為之一,導致信息披露文件中的關于發行人償付能力相關的重要內容存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,足以影響投資人對發行人償債能力判斷的,人民法院應當認定其存在過錯:(1)協助發行人制作虛假、誤導性信息,或者明知發行人存在上述行為而故意隱瞞的;(2)未按照合理性、必要性和重要性原則開展盡職調查,隨意改變盡職調查工作計劃或者不適當地省略工作計劃中規定的步驟;(3)故意隱瞞所知悉的有關發行人經營活動、財務狀況、償債能力和意愿等重大信息;(4)對信息披露文件中相關債券服務機構出具專業意見的重要內容已經產生了合理懷疑,但未進行審慎核查和必要的調查、復核工作;(5)其他嚴重違反規范性文件、執業規范和自律監管規則中關于盡職調查要求的行為。”

        《債券糾紛紀要》對過錯和無過錯情況的細化規定,一方面有利于法院在個案中具體把握裁判尺度,另一方面對債券承銷機構也是一次機遇,《債券糾紛紀要》在很大程度上起到了指導作用,債券承銷機構可以根據《債券糾紛紀要》的規定開展合規性自查,避免踩雷。

        三、債券承銷機構的責任類型:連帶責任還是過錯歸責?

        《債券糾紛紀要》引出一個新的討論,按照《債券糾紛紀要》“會議認為,對于債券欺詐發行、虛假陳述案件的審理,要按照證券法的規定,嚴格落實債券承銷機構和債券服務機構保護投資者利益的核查把關責任,將責任承擔與過錯程度相結合”的表述,若債券承銷機構無法自證清白,是對外承擔連帶責任,還是按照過錯程度對外承擔相應的過錯歸責呢?

        有一種觀點認為,《債券糾紛紀要》第27條“發行人與其他責任主體的連帶責任。發行人的控股股東、實際控制人、發行人的董事、監事、高級管理人員或者履行同等職責的人員,對其制作、出具的信息披露文件中存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,足以影響投資人對發行人償債能力判斷的,應當與發行人共同對債券持有人、債券投資者的損失承擔連帶賠償責任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外”,在發行人與其他責任主體的連帶責任的規定中沒有承銷機構應與發行人就虛假陳述承擔連帶賠償責任的規定,說明《債券糾紛紀要》明確廢除了債券承銷機構和債券服務機構與發行人承擔連帶責任的規定,并提出債券承銷機構的責任承擔應與過錯程度相結合,即按照其過錯程度相大小承擔相應責任。根據2018年中國證券業協會《公司債券承銷業務收費情況行業通報》的數據,自2017年10月16日開始至2018年3月31日期間,90余家證券公司報送的697個公司債券項目,平均承銷費率為0.44%。從金融服務實體經濟的角度看,債券市場的直接融資一定程度上也緩解了企業融資難、融資貴的問題。《債券糾紛紀要》將債券承銷機構連帶責任免除則避免司法實踐中對中介機構連帶責任的泛化和濫用,有助于緩解對中介機構的打擊力度過大而造成債券市場“剛兌”與債券違約引發的證券行業風險。因此,對于承銷機構的過錯責任緩釋有利于充分調動債券承銷機構和其他債券服務機構的積極性。

        另一種觀點認為,債券承銷機構的連帶責任是《證券法》規定的法定責任,有利于督促承銷機構勤勉盡責,使其盡到“看門人”的責任。《債券糾紛紀要》的形式僅為“會議紀要”,不屬于正式的法律淵源,法律位階低于法律,也不得作為法院裁判的直接依據。因此《債券糾紛紀要》與《證券法》規定有沖突的,仍應以《證券法》規定為準,故債券承銷機構仍應按照法律規定承擔連帶責任。而且《債券糾紛紀要》規定的“將責任承擔與過錯程度相結合”應是指在債券承銷機構首先對外已經實際承擔了超過自己份額的責任之后,有權向發行人以及其他連帶責任人追償,理由是《債券糾紛紀要》第32條“責任追償。發行人的控股股東、實際控制人、發行人的董事、監事、高級管理人員或者履行同等職責的人員、債券承銷機構以及債券服務機構根據生效法律文書或者按照先行賠付約定承擔賠償責任后,對超出其責任范圍的部分,向發行人及其他相關責任主體追償的,人民法院應當支持”,該條規定的債券承銷機構的責任追償,顯然是更接近于連帶責任先對外承擔責任再對內追償的責任追償模式;或是指對于不適用《證券法》第85條的情形,如承銷機構的主觀心態為過失,即構成無意思聯絡的數人侵權,視具體情節確定過錯歸責的責任。實務中,因虛假陳述行為出現糾紛時,債券發行人資金狀況往往已經惡化甚至瀕臨破產,承銷機構的先行賠償而后向發行人等追償實質上等于獨自承擔全部責任。從立法實效考慮,雖然《證券法》設計債券承銷機構承擔連帶責任正是為了保護債券投資人合法權益,同時遏制承銷機構協助發行人制作虛假、誤導性信息,或者明知發行人存在上述行為而故意隱瞞,要求債券承銷不能證明自己沒有過錯時,不加區分地要求發行人虛假陳述造成的損失承擔連帶責任,意味著承銷機構很可能承擔與其過錯不相符的嚴重后果,不僅打擊承銷機構的承銷債券的積極性,且造成債券市場“剛兌”與債券違約引發的證券行業風險。

        鑒于《債券糾紛紀要》發布實施不久,尚未有相關判決案例出現,仍有待最高院進一步的解釋及相關案例支持。若《債券糾紛紀要》確實改變債券承銷機構需承擔連帶責任的規則,則對于承銷機構而言是一個重大利好,有利于降低承銷機構的風險和證券行業風險。

        四、債券承銷機構的抗辯

        (一)對監管機構所作出的處罰或監管措施提起行政復議或行政訴訟

        在債券發行過程中,債券承銷機構承擔的主要義務是信息核查義務,通常以盡職調查的方式履行。承銷機構通過盡職調查,核實發行人提供的信息,為信息的真實性、準確性、完整性提供保障。判斷承銷機構是否存在過錯,必須立足于承銷機構是否全面履行了盡職調查義務,但目前無論是立法還是審判實踐,對承銷機構是否盡到審慎的盡職調查義務都沒有明確的標準,司法實踐中判斷承銷機構是否應當承擔賠償責任時,法院很大程度上依賴于監管機構作出的行政處罰或監管措施決定。

        根據《中國證券監督管理委員會關于進一步完善中國證券監督管理委員會行政處罰體制的通知》(證監發〔2002〕31號),中國證監會對證券違法行為施加的監管談話、出具警示函等監管措施屬于“非行政處罰性監管措施”,從性質上講應歸入行政強制措施,該等措施不屬于行政處罰。在債券欺詐發行或虛假陳述事件中,承銷機構可能并沒有過錯。但監管實踐中,監管可能擔憂被投資者及輿論認為監管不作為,而對承銷機構給予行政處罰或監管談話等監管措施,而在司法實踐中,承銷機構的行政處罰或監管措施卻被法院直接援引認定承銷機構的過錯。也就是說如已經存在監管機構認定承銷機構存在過錯的行政處罰決定或監管措施決定情況下,承銷機構在民事訴訟中抗辯自己在債券承銷過程中沒有過錯或已盡到審慎、勤勉義務的挑戰非常大。因此,承銷機構將面臨抉擇是否需對監管機構所作出的處罰或監管措施提起行政復議或行政訴訟。然而客觀上講,承銷機構對監管機構提起行政復議或行政訴訟,對承銷機構可能面臨不小壓力與挑戰。但在涉及到債券承銷機構連帶責任涉及巨額賠償時,預計市場上將出現承銷機構對證券監管機構提起行政復議或行政訴訟的案件,而監管機構對承銷機構采取行政處罰或行政監管措施也將更加謹慎,以免被投資者作為起訴債券承銷機構的依據。

        (二)在民事訴訟中承銷機構證明自己沒有過錯

        債券承銷機構信息披露規范散見于各種業務細則指引,且規定已較為詳細,例如《公司債券承銷業務盡職調查指引》第3條規定:“承銷機構應當秉持職業審慎,保持合理懷疑,結合發行人的行業、業務、融資類型等實際情況,充分運用必要的手段和方法開展盡職調查,按照法律法規和本指引的要求,核實發行文件的真實性、準確性和完整性,確保盡職調查的質量”;第9條規定:“發行公司債券的,盡職調查內容包括但不限于:(一)發行人基本情況;(二)財務會計信息;(三)發行人及本期債券的資信情況;(四)募集資金運用;(五)增信機制、償債計劃及其他保障措施;(六)重大利害關系;(七)發行人履行規定的內部決策程序情況;(八)發行文件中與發行條件相關的內容;(九)發行人存在的主要風險;(十)在承銷業務中涉及的、可能影響發行人償債能力的其他重大事項。”

        何為“職業審慎”“勤勉盡責”?勤勉義務在法律和文件中往往作為一個原則,缺乏明確具體的規則或實踐標準,將留給司法和業界探索的真空。與其在司法實務中的實效地位不相符。勤勉義務是一個動態、鮮活的行為準則,有長期不變的核心要素,也有不斷變化、新舊交替的邊緣地帶。就此問題形成相對明確、可預期的司法實踐標準,需要大量的案件積累。在各方觀點不斷發展與碰撞中,司法與證券業才能逐漸形成共識。

        在舉證責任的分配上,《債券糾紛紀要》第29條以列舉加概括兜底的方式規定了債券承銷機構應當被認定存在過錯的行為模式。按照民事訴訟的舉證邏輯,應當先由原告方,也就是債券投資人舉證證明債券承銷機構存在第29條規定的幾種情形,然后舉證責任再轉移至承銷機構,由其舉證證明不存在第29條情形以及提出符合第30條的免責抗《債券糾紛紀要》第30條詳細規定了債券承銷機構的免責抗辯事由,其中包括“合理盡職調查”“合理的理由相信”“排除原先的合理懷疑”以及“完整履行相關程序”。等給予法官審理時較高的自由裁量權,因此,我們以第30條作為承銷機構無需承擔賠償責任的法律依據,需向法院提供切實盡到勤勉義務、履行盡職調查的核實責任的證據,使法官在審理本案的自由心證中產生對承銷機構在案涉債券承銷業務中不存在過錯的認同感。

        《債券糾紛紀要》詳細列舉了債券承銷機構被認定過錯及被認定沒有過錯的具體情況,實際上從正反兩個方面對債券承銷機構展業提出了具體的行為指引,在司法標準層面明確了債券承銷機構的責任邊界。但總的來說,《債券糾紛紀要》對承銷機構免責抗辯的規定仍然不夠明確,顯得較為原則,例如,如何確定“合理盡職調查”?怎樣才算“有合理的理由相信該部分信息披露內容與真實情況相符”?怎樣排除“合理懷疑”?可以說,《債券糾紛紀要》第29、30條的規定,仍賦予法院相當程度的自由裁量權。

        結  語

        近年來我國債券市場管理機制不斷完善,推動著我國資本市場市場化、法治化發展。作為我國第一部審理債券糾紛案件的系統性司法文件,《債券糾紛紀要》為正確審理債券糾紛案件提供了統一法律適用,有利于保護債券投資人的合法權益,促進債券市場健康發展。中國資本市場法律制度的發展與成熟,需要所有市場參與者結合自身情況,充分考慮市場與行業現實,基于扎實的法律和金融功底,富有創造性地構建制度規則,并在豐富的司法實踐中不斷打磨完善。作為專注金融和證券業務的法律人,我們也期待《債券糾紛紀要》在司法實踐發揮良性作用,守護我國債券市場健康發展。

      【作者簡介】

      陳貴,上海市法學會會員,民建中央法制委委員,安杰律師事務所合伙人,上海市工商聯青創聯副會長,上海市歐美同學會常務理事;

      馬樂呈,安杰律師事務所律師。


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