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    《野生動物保護法》的原則重塑
    2020/9/1 10:47:10  點擊率[157]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】動物資源保護法
      【出處】中國法學網
      【寫作時間】2020年
      【中文摘要】全國人大常委會出于“有效防范重大公共衛生風險”的目的,決定“全面禁止非法野生動物交易”。顯然,這與現行的《野生動物保護法》產生了張力。在目的上,現行法以“保護野生動物”為目的,與“防范公共衛生風險”并不一致。在原則上,現行法以“分類分級保護”為原則,而此次決定要求“全面禁止”。前者重區分,后者重全面,難以直接對接。野生動物相關公共衛生風險乃是一種整體性風險。整體風險必當整體防范,故應當重塑分類分級保護原則,廢除其下屬的“分類分級利用原則”,完成體系重構。如果再次止步于小修小補,不僅會導致內部沖突和體系失當,更會讓制度成為醞釀風險的“溫室”。
      【中文關鍵字】分類分級保護;分類分級利用;全面禁止商業利用;公共衛生風險;原則沖突
      【全文】

        引言

        我國現行的《野生動物保護法》存在缺陷,無法有效防范野生動物引發的重大公共衛生風險。為此,全國人大常委會作出了《全國人民代表大會常務委員會關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》(下文簡稱《全面禁止決定》)。兩相比較可見,《全面禁止決定》強調“全面禁止”、重在“全面”,而《野生動物保護法》奉行“分類分級保護原則”、重在“區分”,兩個原則產生了明顯的緊張關系。這使得整個野生動物規范體系處于一種不穩定狀態,使得行政機關制定的具體規則和多個名錄處于一種效力不確定的狀態。為了探究未來的改革方向,本文試圖厘清分類分級保護原則與《全面禁止決定》的具體內容,揭示兩種原則背后不同的立法目的和深層原因,把握野生動物相關公共衛生風險的兩個關鍵特征。在此基礎上,為妥當消解內部矛盾、實現目的兼容、維持體系適當找尋一個可能的周全方案。

        一、兩種原則的新舊對比

        (一)現行法上的分類分級保護原則

        分類分級保護,是《野生動物保護法》的基本原則。該法第2條第2款、第10條明確規定了這一原則,整部法律圍繞著它層層展開,形成了一個野生動物保護規范體系。簡單來說,野生動物越珍貴、越瀕危,越具有重要生態、科學、社會價值,則保護等級越高,違法行為的法律責任越嚴厲。反過來說,野生動物的珍貴、瀕危程度越低,重要生態、科學、社會價值越少,則保護等級越低,法律責任越輕。依據分類分級保護原則以及上述具體標準,現行法對野生動物主要作了以下五個層次的劃分。

        第一,將動物區分為野生動物和家畜家禽,大致劃定了《野生動物保護法》的外部界限。從該法第2條、第3條可見兩點:一、只有野生動物才有受保護的資格,而家畜家禽不是野生動物,沒有受《野生動物保護法》保護的資格;二、所有野生動物都有受保護的資格,都可能得到《野生動物保護法》的保護。

        第二,將野生動物劃分為受保護的和不受保護的。雖然這部法律名為《野生動物保護法》,但它并不保護所有野生動物。從第2條“本法規定保護的野生動物”這一略顯拗口的表述可見,它只保護受保護的野生動物。也就是說,雖然每一種野生動物都有受保護的資格,但根據該法第10條,只有列入各種名錄的野生動物,才確定得到該法的保護。其他野生動物,如果既沒有進入國家重點保護野生動物名錄、地方重點保護野生動物名錄,也沒有進入有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物名錄,就不受法律保護。當然,那些暫時不受保護的野生動物,依然可能由于珍貴瀕危程度的變化,經過定期評估而被增補列入各種名錄當中,從而得到法律保護。

        第三,將受保護的野生動物劃分為重點保護野生動物和一般保護野生動物。所謂一般保護是相對于重點保護而言,它規定在第10條第4款,指的是有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物,即通常所謂的“三有動物”。

        第四,將重點保護的野生動物劃分為國家重點保護野生動物和地方重點保護野生動物,這具體規定在第10條第2款、第3款。

        第五,將國家重點保護野生動物進一步細分為一級保護野生動物和二級保護野生動物。

        上述五個層次劃分是在野生動物種類層面作出的,除了這些縱向劃分,還有種群層面的橫向劃分,即將同一種類的野生動物區分為野外種群和人工種群。根據該法第28條規定,野外種群受保護,而人工種群不受保護。具體來說,一種受保護野生動物的人工種群,在具備兩個條件后,則轉而“實行與野外種群不同的管理措施”、可以利用。第一個條件是該野生動物的野外種群情況穩定,第二個條件是該野生動物的人工繁育技術成熟穩定。按照這種橫向劃分,黑熊、梅花鹿等人工繁育技術成熟穩定的人工種群,不再受國家重點保護,而被允許商業性利用。依照這一種群層面的橫向劃分,野生動物的野外種群可謂是“真正”的野生動物,而人工種群毋寧只是“不真正”的野生動物。

        綜上所述,現行《野生動物保護法》是一部“有限”的法律。一是種類有限。雖然大部分野生動物都已經列入各種名錄、得到法律保護,但還有數百種野生動物不受保護。二是種群有限。雖然野外種群受保護,但人工種群不受保護。三是保護力度有限。雖然針對特定種類野生動物強化保護,但對于其他野生動物則逐層降低保護力度。四是環節有限。例如,雖然第30條、第49條僅針對生產、經營、購買等環節的違法行為規定了法律責任,但沒有覆蓋終端的食用環節。

        (二)應對疫情的《全面禁止決定》

        上述“有限性”導致整部法律充斥著例外,甚至例外的例外,幾無體系可言,行政機關遇到了大量難以解決的難題。長期以來,《野生動物保護法》的“執行難”廣為社會各界所詬病。2020年2月24日,全國人大常委會通過《全面禁止決定》。相比于現行法的“有限保護”,此次決定終于確立了“全面禁止”這一改革方向。

        1. 趨于全面的野生動物概念

        野生動物是《野生動物保護法》的基本概念,然而,這部法律并沒有給它下定義。事實上,這個基本概念的內涵和外延都不確定,屬于學理上所謂的“不確定法律概念”(Unbestimmter Rechtsbegriff)。與大多數法律概念不同,總有些法律概念的內涵和外延是不確定的,難以直接涵攝特定的客觀事實。導致法律概念不確定的原因比較復雜,許多情況下是立法機關有意留下解釋的空間。

        首先,雖然這部法律名為《野生動物保護法》,但它并不關注“哪些動物是野生動物”這個問題。它所關注的是:哪些野生動物應當受到保護?第2條第2款依照珍貴、瀕危程度和生態、科學、社會價值兩個標準,將野生動物劃分為受保護的和不受保護的。

        其次,至于“哪些種類野生動物是受保護的”這個問題,立法機關則將判定具體種類的任務留給了各級行政機關。該法第10條第2款、第3款、第4款規定了受保護動物的三種名錄,分別是國家重點保護野生動物名錄、地方重點保護野生動物名錄和有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物名錄。在上述層層劃分的基礎上,國務院林業草原部門等各級行政機關制定了諸多國家級和省級名錄,具體規定了每一個層級都含有哪些種類的野生動物。從立法技術上看,這些名錄是通過正面表列的方式具體規定哪些野生動物受法律保護。依據這三種名錄,總計2300余種野生動物中有1500余種被認定為“受保護野生動物”。

        因此,盡管有了這些名錄,但野生動物的種類范圍和種群范圍依然是不確定的。就種類范圍而言,雖然諸多名錄收錄了大部分野生動物,但這種正面表列的方式并不能清晰劃分野生動物與家畜家禽的界限。就種群范圍而言,野生動物的人工種群毋寧只是所謂的“不真正”野生動物,它不受法律保護。如此來看,野生動物這一基本概念在外延和內涵上的“雙重不確定”,既是導致執法難和執法不嚴的根本原因,也使得具體規則的規范效力處處受限、難以全面施展。

        當一部法律的基本概念是不確定的,立法機關常常將目光投向與之相鄰的另一部法律。在法律體系中常有兩部法律相對而立,分別以兩個相對概念作為基本概念。通過這樣一部“與之相對而立”的法律及其相對概念,立法機關可以從反面來劃定這個基本概念的外部界限。由于無法從內部、直接通過《野生動物保護法》本身來獲取野生動物這一概念的準確定義,全國人大常委會決定跳出《野生動物保護法》既有框架,轉而訴諸相鄰的《畜牧法》,即從外部劃定野生動物的范圍。在中國法律體系中,《畜牧法》與《野生動物保護法》就存在著這種“相對而立”的關系。這兩部法律都以區分家畜家禽與野生動物為基本出發點,前者以家畜家禽為基本概念,后者以野生動物為基本概念。《畜牧法》第2條規定:“本法所稱畜禽,是指列入依照本法第十一條規定公布的畜禽遺傳資源目錄的畜禽。”在此基礎上,《全面禁止決定》第3條規定“列入畜禽遺傳資源目錄的動物,屬于家畜家禽,適用《中華人民共和國畜牧法》的規定。”

        總體來看,相比于現行法律通過正面表列所確定的“受保護野生動物”這一局部概念,《全面禁止決定》為全面厘清野生動物概念的內涵和外延給出了一個全新方向,即借助《畜牧法》所規定的《國家畜禽遺傳資源目錄》,從外部給野生動物劃定界限。然而,《國家畜禽遺傳資源目錄》能否充分貫徹《全面禁止決定》所要求的“防范重大公共衛生風險”?這的確有待觀察。眾所周知,我國的特殊行政法普遍帶有較為明顯的部門立法色彩,隸屬于農業部門的畜牧獸醫主管部門對于《畜牧法》有較大的發言權,具體負責《國家畜禽遺傳資源目錄》的制定。無論是作為野生動物保護主管部門的林業草原部門,還是隸屬于農業部門的畜牧獸醫部門,它們都不是專業的公共衛生部門,由后者制定的《國家畜禽遺傳資源目錄》未必會比前者制定的若干保護名錄更有助于防范重大公共衛生風險。

        2. 全面禁止食用與全面禁止非法交易

        全國人大常委會所作出的《全面禁止決定》,雖也在法律執行層面強調各個行政機關應當承擔起各自執法責任、切實加大執法力度,但重點不在于此、而在于法律制定層面。

        一是全面禁止食用。首先,食用是一種行為。《野生動物保護法》第30條已經針對與食用相關聯的生產、經營、購買三個環節規定了法律責任,但沒有覆蓋食用行為本身。而《全面禁止決定》明確規定食用行為的違法性和法律責任,從而覆蓋了相關非法鏈條的全部環節。其次,食用也是一種目的,它是野生動物非法產業的重要終端環節。全面禁止食用這個終端環節,既能夠有效地在餐桌上將人與野生動物隔離開來,形成安全距離,也能夠在相當程度倒逼整個非法產業解體。再次,所有種類野生動物都禁止食用。《野生動物保護法》第30條只針對食用國家重點保護野生動物的相關行為作出禁止規定。然而,公共衛生事件不是因為食用某些特定種類的野生動物而引發的,而是因為“食用野生動物”這一行為類型而引發的。因此,《全面禁止決定》要求:野生動物,無論是受保護的還是不受保護的,無論是人工種群還是野外種群,都禁止食用。

        二是全面禁止非法交易。首先,之所以采用“禁止”加“非法”這種雙重否定,除了強調明確法律責任和加強執法力度,主要為了將“全面禁止非法交易”同“全面保護野生動物”拉開距離。一方面,我國有2300余種野生動物,其中1500余種已經列入各種保護名錄,其中一些得到嚴格的保護,堪稱“國寶”。另一方面,對于蚊、蠅、蚤類以及鼠類等動物,法律不僅不保護,反而要求予以消滅清除。《傳染病防治法》第78條將它們定義為病媒生物,第13條規定有關部門應當消除鼠害和蚊、蠅等病媒生物的危害。其次,《全面禁止決定》之所以聚焦交易環節,原因在于交易是整個野生動物非法產業鏈條的關鍵環節,獵捕、運輸、宰殺等環節都是圍繞交易而展開的。全面禁止非法交易這個關鍵環節,能夠產生關鍵的解構作用,從而在全鏈條、全環節將人與野生動物隔離開來,阻斷人與野生動物因交易而發生的頻繁接觸,降低重大公共衛生風險。

        二、全面禁止原則的“機遇”

        現行法及其分類分級保護原則在應對野生動物公共衛生風險中確實存在重大的制度性缺陷。立法機關作出《全面禁止決定》,給全面禁止原則提供了難得的歷史性機遇。

        (一)立法目的:防范公共衛生風險

        立法機關制定每一部法律都有特定立法目的。就《野生動物保護法》而言,它是一部特殊行政法,第1條明確規定了立法目的:“為了保護野生動物,拯救珍貴、瀕危野生動物,維護生物多樣性和生態平衡,推進生態文明建設”。就《全面禁止決定》而言,全國人大常委會不是為了保護野生動物,而是為了有效防范重大公共衛生風險,保障人民生命健康和公共衛生。

        一方面,應當肯定的是兩種立法目的可以在許多情況下形成了一種相輔相成關系。雖然《全面禁止決定》目的在于疫情預防控制,但它的確有助于野生動物保護。反之亦然,《野生動物保護法》目的在于保護野生動物,拉開人與野生動物的安全距離,在客觀上也有助于防范野生動物引發的公共衛生風險。社會各界普遍認為能夠通過保護野生動物來拉開人與野生動物的安全距離,一致呼吁立法機關應當修改法律、行政機關應當加強執法力度。一言以蔽之,保護野生動物的同時就是保護人類自己。

        另一方面,應當認識到“防范重大公共衛生風險”與“保護野生動物”這兩個目的并不總能協調一致。立法機關制定《野生動物保護法》畢竟是為了保護野生動物,而非防范人類面臨的公共衛生風險。首先,該法不承擔保護野生動物免于疫病的功能,這一點同其他國家的《動物保護法》一樣。第16條第1款只是泛泛規定“野生動物保護主管部門、獸醫主管部門,應當按照職責分工對野生動物疫源疫病進行監測,組織開展預測、預報等工作”。其次,至于人工飼養、合法捕獲野生動物的防疫工作,主要由《動物防疫法》來負責,而非《野生動物保護法》。再次,該法的重心也不是保護人類免于野生動物相關傳染病。第16條第2款只是泛泛規定“野生動物保護主管部門、獸醫主管部門、衛生主管部門,應當按照職責分工負責與人畜共患傳染病有關的動物傳染病的防治管理工作。”野生動物與人之間的傳染病防治工作主要適用《傳染病防治法》。

        (二)深層原因:公共衛生風險的兩個特征

        《全面禁止決定》之所以“全面”,根源在于野生動物引發的重大公共衛生風險具有不確定性和整體性兩個關鍵特征。

        1.公共衛生風險的不確定性

        第一,不確定哪種病毒會引發重大公共衛生事件。自然環境,既是人類社會的生態環境,也是野生動物的生活環境,還是病毒的傳播環境。在自然環境中,各種病毒無處不在,廣泛存在于各種野生動物體內。其中一些野生動物的生存環境尤為復雜,常攜帶有大量病毒,蝙蝠就攜帶有100多種病毒。科學研究表明,不同病毒帶有的公共衛生風險有較大差異。

        就傳染性而言,有些病毒不會傳染給人類,有些卻會傳染給人類。值得注意的是,有些病毒原本無法傳染給人類,但在適當條件下經過若干次基因變異重組后能夠傳染給人類。最新的基因組分析表明,新型冠狀病毒可能是兩種不同冠狀病毒的嵌合體。

        就危害性而言,很多病毒對人類有害,也有很多病毒對人類無害,甚至人類基因中有部分源于病毒。在各種危害人類的病毒中,它們的危害程度和范圍也不相同。天花、埃博拉等病毒能給人體產生致命危害,死亡率極高。禽流感、非典肺炎和新冠肺炎是由不同冠狀病毒引起的,它們對于人類的危害程度有明顯差異。總而言之,何種病毒在何時何地、以何種動物為宿主、以何種方式傳染給人,進而產生何種程度和范圍的公共衛生事件等等,這些都存在著各種不確定因素。

        第二,不確定哪種野生動物會引發重大公共衛生事件。至今依然有觀點認為不必要全面禁止食用野生動物,而應當依照公共衛生風險高低給野生動物進行分類,具體有三方面主張:(1)因為蝙蝠、穿山甲、果子貍、竹鼠等野生動物常攜帶高度危險的病原體,所以可以有針對性地將這類野生動物劃歸為“高危險性野生動物”。(2)以此劃分為基礎,有針對性地禁止食用和交易“高危險性野生動物”。(3)依照這種劃分,梅花鹿、黑熊等野生動物的人工種群不具有公共衛生風險、不會引發公共衛生事件,則既有的人工馴養繁育產業可予以保留,而竹鼠等人工養殖野生動物亦可劃為家畜家禽。

        這種觀點的背后是龐大的野生動物養殖產業。改革開放以來,野生動物養殖業迅速發展,已經成為一個產值大、從業人員多的成型產業,廣東、廣西、貴州等省將它列為扶貧產業,相當數量的貧困戶通過養竹鼠、蛇等脫貧。事實上,不僅相關產業和利益群體持這種觀點,就連作為野生動物保護主管部門的林業部門也傾向于這類觀點,主張避免“一刀切”式的全面禁止,避免給現有的野生動物人工繁育飼養產業帶來沉重的經濟損失。

        事實上,這并非什么新觀點,而是傳統作法的延續,即將部分動物歸類為“病媒生物”。隨著現代醫學逐步發展,人類才開始科學地認識到瘟疫常常是由動物傳染給人類的,病毒等病原體會給社會造成沉重而巨大的損失。時至今日,現代醫學研究已經逐漸查明各種傳染病的病原體,厘清了病原體的自然宿主和中間宿主,確定了傳染源、傳播途徑和易感人群。在此基礎上,現代醫學將一些能直接或間接傳播疾病、危害人類健康的生物稱為“病媒生物”。廣義的病媒生物,既包括鼠類等脊椎動物,也包括蚊、蠅、蟑螂、蚤等無脊椎動物。同許多國家的傳染病防治法一樣,中國《傳染病防治法》也使用了病媒生物這一醫學概念。其第13條要求各級人民政府組織開展群眾性衛生活動,消除鼠害和蚊、蠅等病媒生物的危害。其第78條第(八)項規定,病媒生物指能夠將病原體從人或者其他動物傳播給人的生物,如蚊、蠅、蚤類。因此,將鼠類、蚊蠅等特定種類動物列為病媒生物是一種傳統預防方法,可以應對鼠疫、霍亂、登革熱等常見傳染病。

        然而,這種傳統作法具有明顯的局限性。這種將穿山甲、蝙蝠、果子貍等歸為“高危險性野生動物”的作法只是一種針對特定動物種類的消極、片面防御,不能有效預防新發傳染病的產生,無法“有效防范重大公共衛生風險”。事實上,新發傳染病的病原體、傳染源、傳播途徑和易感人群,需要通過長期深入的科學研究才能夠逐步厘清。非典肺炎爆發于2003年,但具體發生和傳染過程至今還未完全明確,此次新冠肺炎發生至今,其源頭和傳播過程也仍未確定。

        第三,不確定是野生動物的野外種群還是人工種群引發重大公共衛生事件。果子貍、貂、狐貍等野生動物是重要的“皮毛獸”,對于皮毛業有重要意義。雖然它們經過多代人工繁育飼養,但依然會攜帶包括各種冠狀病毒在內的危險病毒。在它們的飼養過程中,既缺乏嚴格的防疫措施將人工種群同野外種群隔離開來,也缺乏完備有效的檢疫防疫標準。事實上,即便是家豬、家雞這些有著上萬年馴化史的家養動物,依然存在重大公共衛生風險,多次引發非洲豬瘟和禽流感等重大公共衛生事件,更遑論僅有數十年馴化史的各種野生動物。就此而言,繼續區分野生動物野外種群和人工種群,有違防范重大公共衛生風險這一目的。

        值得注意的是《全面禁止決定》第10條第2款規定:“國務院及其有關主管部門應當及時制定、完善野生動物非食用性利用的審批和檢疫檢驗等規定,并嚴格執行。”雖然作此規定,但現有科學研究普遍認為不可能對種類繁多的野生動物人工種群逐一進行公共衛生風險評估,也無法確定全面完備的檢疫檢驗標準。《動物防疫法》制定于1997年,雖然其第3條明確規定人工飼養、合法捕獲的野生動物應當檢疫防疫,但歷經二十余年也無法建立野生動物檢疫制度和相關標準,即是明證。

        由上可見,公共衛生風險不是來源于野生動物的某個種類,而是潛藏于野生動物這個整體;公共衛生風險既可能隱藏于野生動物野外種群,也可能隱藏于人工種群。冠狀病毒并不局限于果子貍、穿山甲等某幾種特定野生動物,而是廣泛存在于野生動物這個整體。病毒傳播到人體,既需要自然宿主和中間宿主,也需要適合的傳播途徑和環境。科學研究已經發現,很多新發傳染病很可能都是由兩種甚至多種野生動物共同引發的,即所謂的跨種類感染。病毒的自然宿主和中間宿主,既可能是不受保護的蝙蝠,也可能是穿山甲這樣的國家重點保護動物,還可能是果子貍、竹鼠、獾等“三有動物”;既可能是走私入境的馬來亞穿山甲,也可能是果子貍等“三有動物”的人工種群。

        2.公共衛生風險的整體性

        第一,因野生動物而發生的人類行為有許多種,都可能蘊含重大公共衛生風險。與野生動物相關的人類行為大致可以分為獵捕、交易、馴化、飼養、運輸、宰殺、食用等環節。此次《全面禁止決定》有兩大核心要求,一是全面禁止非法交易,二是全面禁止食用。但這并不意味《全面禁止決定》認為公共衛生風險只存在于非法交易和食用這兩個環節。相反,《全面禁止決定》認識到公共衛生風險并非僅僅存在于交易和食用環節,而是廣泛存在于因食用和交易而引發的一系列行為過程中。交易與食用,這兩個核心環節一前一后將諸多行為串聯起來,形成了一整個非法產業鏈條。從獵捕、交易、運輸、交易、宰殺到最終利用,在這一系列行為活動的每一個環節,病毒都可能發生變異重組、繼而從中間宿主傳染給人體。非典肺炎發生至今,科學研究仍然未確定SARS病毒在一開始是如何傳染給人體。這些問題還有待科學研究給出進一步的答案。

        第二,人類利用野生動物的目的有許多種,其中的商業利用存在重大公共衛生風險。《全面禁止決定》第4條強調了一點:不只是食用野生動物,其他利用目的也可能帶來重大公共衛生風險。盡管如此,此次《全面禁止決定》對于食用性利用與非食用性利用還是作了差別化處理。雖然全面禁止食用,但沒有全面禁止野生動物的藥品用途、科研用途和展示用途,而是要求這些非食用性利用“應當按照國家有關規定實行嚴格審批和檢疫檢驗。”

        在各種非食用性利用中,值得特別注意的是野生動物的藥用,因為藥用與食用之間并沒有清晰的法律界限,兩者都是野生動物的商業利用。

        首先,《憲法》第21條要求國家發展現代醫藥和我國傳統醫藥。依據憲法給定的二元劃分,立法機關形成了《藥品管理法》和《中醫藥法》二元并立的藥品規范體系。其次,就《藥品管理法》而言,它對于現代藥品的研制、生產、經營、使用有著極為嚴格的規定。它與《食品衛生法》《保健食品監督管理條例》等法律法規一起,將現代藥品和食物嚴格區分開來。然而,《中醫藥法》對于中藥的要求明顯寬松,中醫藥意義上的藥品和食品缺乏清晰界限。其結果是,當涉及野生動物制品時,《中醫藥法》并不區分野生動物藥品與野生動物食品。也就是說,盡管《野生動物保護法》第29條第2款規定藥用野生動物還應當遵守有關藥品管理的法律法規,但野生動物藥品與野生動物食品在《中醫藥法》中是沒有區別的。這決定了野生動物食用與野生動物藥用在《野生動物保護法》中其實沒有清晰的界限。

        藥用與食用界限模糊,穿山甲即是典型例子。中國是世界上最主要的穿山甲走私消費國,每年非法走私的穿山甲數量驚人。這些穿山甲有兩種用途,一種是以中藥材的方式利用其鱗片,另一種是以藥膳的方式食用其肉品。時至今日,中國家畜家禽養殖業已十分發達,動物蛋白質來源豐富穩定。在這種情況下食用野生動物不是簡單地將野生動物作為食物,而常常是出于中醫藥的目的。穿山甲絕非如豬牛羊那樣作為普通肉制品而食用,將其肉品作為藥膳,同將其鱗片作為藥材一樣,都是中醫藥意義上的藥用。質言之,食用穿山甲即是藥用穿山甲。

        總之,由于《中醫藥法》的影響,野生動物的食用與藥用并無清晰界限,更重要的是,藥用蘊含著同食用一樣重大的公共衛生風險。

        三、分類分級保護與全面禁止之間的原則沖突

        保護野生動物與防范重大公共衛生風險是兩種不同的法律目的。兩種目的之間的不協調、不一致,常常在原則層面表現出來。保護野生動物倚重的是分類分級保護原則,防范重大公共衛生風險則要求全面禁止商業利用,兩者之間存在著緊張關系。

        (一)兩種原則之間的根本差異

        對于同一個客體,兩個不同的法律目的會形成兩種法律原則,會得出不同的法律評價,進而規定不同的法律結果。兩者間差異在平等原則下顯露無遺。憲法上的平等原則有兩個核心要求,即“相同的,相同對待;不相同的,不相同對待”。如果兩種相同的客體或主體,被法律不相同對待,又如果兩種不相同的客體或主體,被法律相同對待,都可能違反平等原則。

        分類分級保護原則與《全面禁止決定》都涵攝相同的客體,即野生動物。就保護野生動物這一目的而言,分類分級保護原則大致符合“不相同的,不相同對待”要求。它對野生動物的分類以野生動物的珍貴瀕危程度和生態、科學、社會價值為依據。分類決定分級,分類不同決定了保護級別、保護力度不同。一方面,瀕危、珍貴程度相同的野生動物,應當相同地重點保護;生態、科學、社會價值相同的野生動物,應當相同地一般保護。另一方面,瀕危、珍貴程度不同,生態、科學、社會價值不同,應當受到不同的保護。至于某種野生動物是否攜帶何種病毒、是否帶有公共衛生風險等問題,不在《野生動物保護法》考慮范圍之內,不是野生動物具體分類的依據和標準。同樣,野生動物是否瀕危珍貴、具有何等科研、生態、社會價值,也不在防范重大公共衛生風險的考量范圍之內。具體來說,兩種原則有以下四方面差異。

        (1)一種不受保護的野生動物,它帶來的公共衛生風險可能比受保護野生動物更大。例如,許多鼠類不受保護、卻會引發鼠疫,鼠疫是《傳染病防治法》第3條規定的甲類傳染病。(2)一種不受保護的野生動物,可能同某種受到重點保護的野生動物一樣,攜帶同一種高度危險的病毒,可能引發同等程度的公共衛生事件。(3)一種帶有重大公共衛生風險的病毒,自然宿主可能是不受保護的野生動物,但中間宿主卻可能是受國家重點保護的野生動物或“三有動物”。自然宿主和中間宿主共同形成病毒的傳播途徑,共同產生公共衛生風險。(4)同一種野生動物,其野外種群受國家重點保護,其人工種群不受保護、被商業利用,然而,無論人工種群或野外種群都帶有相同的公共衛生風險。正如《全面禁止決定》第2條所強調的,無論是“在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物”,還是“人工繁育、人工飼養的陸生野生動物”,都可能攜帶同樣危險的病毒。

        結合具體種類野生動物能夠更為清楚地認識兩種原則的根本差異。非典肺炎發生后,蝙蝠和果子貍被認為是SARS病毒的自然宿主和中間宿主。此外,蝙蝠和穿山甲也被懷疑為是多種病毒的自然宿主和中間宿主。相較于此,現行《野生動物保護法》對它們作出了完全不同的認定與劃分。(1)作為兩種冠狀病毒自然宿主的蝙蝠,既非國家重點保護動物,也不是“三有動物”,而是所謂的不受保護的野生動物。(2)果子貍是SARS病毒中間宿主,它屬于“三有動物”,但其人工種群乃是所謂的“不真正”的野生動物,不受法律保護。然而,科學研究表明引發非典肺炎更可能是果子貍的人工種群。(3)穿山甲屬于國家重點保護動物。

        綜上所述,一方面,《野生動物保護法》根據不同的瀕危珍貴程度或者不同的生態、科學、社會價值,將不同的野生動物予以不相同保護;另一方面,在防范重大公共衛生風險這一視角看來,不同野生動物帶來的公共衛生風險卻是相同的,應當采取相同的防范措施。一言以蔽之,以保護野生動物為出發點的“不相同的,不相同對待”,對于防范公共衛生風險而言,卻應是“相同的,相同對待”。

        (二)原則沖突加劇“體系失當”

        分類分級保護原則注重“區分”,而《全面禁止決定》注重“全面”,兩者一分一合、差異明顯。《全面禁止決定》要求全面禁止食用和非法交易,既超越了受保護和不受保護這一基本劃分,也淡化了重點保護動物、“三有動物”與其他野生動物的界限,還否定了野外種群和人工種群的劃分。顯然,這大大調整了現行法對于野生動物的層級劃分,明顯沖擊了分類分級保護原則。若不能妥當調適這種原則性的緊張關系,既無助于野生動物保護,也不利于防范重大公共衛生風險。

        首先,現行《野生動物保護法》已經充斥著例外,而例外又有例外,其體系性本就薄弱。一方面,它以保護野生動物為基本目的,另一方面,又有部分種類野生動物被排除出保護范圍。一方面,它根據珍貴、瀕危程度以及科研、生態、社會價值,將野生動物層層劃分,并配套以等級不同的保護制度。另一方面,它又基于所謂的經濟效益和利用價值將“受保護野生動物”的人工種群排除出保護范圍。事實上,長期以來《野生動物保護法》在執法過程中暴露出的種種問題,與其說是執行難、執法不嚴等表層問題,毋寧說是法律內部存在矛盾進而導致體系失當的深層問題。

        其次,如果未加全盤考慮和整體調適,會導致內部矛盾(innerer Widerspruch)和體系失當(Systemwidrigkeit)。如果只是簡單地將《全面禁止決定》稍作修改,就直接嵌入本就不穩的野生動物保護規范體系,會使得新舊兩種目的并立于一個法律體系當中,形成一種以保護野生動物為主(Hauptzweck)、以防范重大公共衛生風險為輔(Nebenzweck)的格局。盡管“一法多用”的現象并不罕見,但正如上文所論述,不同的法律目的對于同一種客體會給出不同的法律評價和法律結果,而這種落差在行政法領域尤其容易造成內部沖突和體系適當。分類分級保護與全面禁止這兩個原則分別以兩種立法目的為基礎,難免在具體條文中產生相互抵牾的情況。

        事實上,這種內部沖突和體系失當問題已經開始出現在地方性法規中,疫情發生后,廣東、福建、天津等地相繼修訂了相關的野生動物保護管理條例。就國家層面的《野生動物保護法》而言,如果沒有妥當消解兩種原則之間的緊張關系,無視可能發生的原則性沖突,既會減損本就脆弱的體系性和穩定性,也會削弱本就薄弱的針對性和可執行性,從而造成立法目的被掏空、法律原則被架空的后果,最終導致整個法律異變為諸多例外條文的無序集合。

        四、全面禁止原則的展開

        (一)有機融入野生動物保護規范體系

        綜上所述,從立法目的來看,保護野生動物與防范重大公共衛生風險各有側重、并不一致。從基本原則來看,分類分級保護原則與《全面禁止決定》難以直接對接。從具體名錄來看,野生動物的分類分級,乃是依據其珍貴、瀕危、生態、科學、社會價值等標準,而非依據公共衛生風險系數。蝙蝠、果子貍再危險,也無法認定為國家一級保護動物。盡管如此,防范野生動物公共衛生風險、貫徹全面禁止原則依然需要融入野生動物保護規范體系,具體有兩點理由。

        首先,病毒無形,無法成為法律的規范對象。但百分七十以上的新發傳染病與野生動物有關或者直接來源于野生動物,病毒傳染給人需要各種野生動物作為自然宿主和中間宿主。因此,行政法雖然無法直接針對病毒,但可以間接作用于病毒所寄宿的野生動物,將其作為規范對象可以有效防范病毒所帶來的公共衛生風險。

        其次,《野生動物保護法》是保持人與病毒安全距離的第一道也是最重要一道制度屏障。唯有這部法律能夠從宏觀上有效拉開人與野生動物、病毒的安全距離,方能事半功倍。至于其他特殊行政法,無論是《進出境動植物檢疫法》《動物防疫法》還是《傳染病防治法》《突發事件應對法》《突發公共衛生事件應急條例》,都只能在疫情發生后起到有限的事后補救功能,可謂事倍功半。2003年非典疫情后,上述法律法規等一系列法律制度得以建立和健全。然而,最為關鍵的《野生動物保護法》恰恰沒有得到進一步完善,反而在藥用、飼養、交易等環節發生明顯松動,導致人與野生動物的接觸趨于頻繁、安全距離趨于縮小,最終導致防范公共衛生風險功虧一簣。就此而言,既要讓其他特殊行政法分擔起各自功能,更要重構《野生動物保護法》,使其真正成為防范重大公共衛生風險的首要屏障。

        (二)整體風險應當整體防范

        野生動物可以分類分級來保護,但野生動物帶來的公共衛生風險卻無法分類分級來防范,因為這種風險是一種不確定的整體風險。縱然現行法律將各種各樣的野生動物劃分為不同保護等級,劃分為人工種群和野外種群,劃分為食用、藥用以及其他用途,但是,野生動物給人類帶來的公共衛生風險是不確定的,是無法區分的。相關野生動物,既可能受保護,也可能不受保護;既可能受國家重點保護,也可能受一般保護;既可能是野外種群,也可能是人工種群。質言之,野生動物乃是作為一個無法細分的整體給人類帶來了重大公共衛生風險。

        整體風險不應零散、孤立應對,必須整體應對。一方面,防范重大公共衛生風險,無法僅僅針對特定的冠狀病毒采取特定的預防措施就能實現,也無法簡單地通過驅趕、滅殺蝙蝠等特定種類野生動物就能實現。將野生動物層層細分,無法全面阻斷病毒的傳播途徑、減少新發傳染病的出現,反而容易形成法律空白和法律漏洞,成為重大公共衛生風險的“藏匿點”。另一方面,全國人大常委會在《全面禁止決定》中已經明確了整體應對和整體防范的基本思路。在進一步的立法工作中,這種整體應對思路應當得到貫徹。具體來說,應當就以下三點對現行法的基本概念和基本原則進行根本性的調整和重構。

        第一,應當用更為全面的整體視角看待野生動物,不再將野生動物區分為受保護的和不受保護的,而是將野生動物這一不確定的法律概念轉變為一個整體性的法律概念。

        第二,調整現行的分類分級保護原則,減少現有的復雜層級劃分,將野生動物的人工種群重新納入保護范圍。總體來看,應當朝著“重點保護加全面禁止”這一方向來調整。

        第三,應當用更為全面的整體視角審視獵捕、交易、宰殺、運輸、檢疫等具體環節,厘清各個環節之間的相互關系,將它們作為一個整體鏈條予以規范。

        (三)廢分類分級利用、立全面禁止商業利用

        第三點最為關鍵。全面禁止原則能否與分類分級保護妥當協調,完成野生動物保護規范體系的原則重塑,關鍵在于分類分級利用原則的存廢。

        首先,所謂分類分級利用原則是分類分級保護原則的下屬原則(Unterprinzip)。分類分級保護作為基本原則,不僅作用于野生動物保護,還針對野生動物利用派生出分類分級利用這一具體原則。這清楚規定在《野生動物保護法》第4條:國家對野生動物實行保護優先、規范利用、嚴格監管的原則。事實上,將野生動物視為一種可以利用的資源,這種觀念從一開始就被嵌入《野生動物保護法》中。1988年,《野生動物保護法》出臺時的基本理念是“保護是為了利用”。第1條規定“保護、發展和合理利用野生動物資源”,第4條規定“加強資源保護、積極馴養繁殖、合理開發利用”,“野生動物資源”一詞遍及整部法律。對于“野生動物資源”和“合理開放利用”等表述,社會各界長期持反對意見,主張該法不應規定分類分級利用,而應當明確規定全面禁止商業利用。直到2016年修法,第1條才刪除“資源”一詞,第4條從“合理利用”改為“規范利用”,即便如此,第3條仍保留“野生動物資源”一詞。

        其次,該法第28條和第29條進一步規定了分類分級利用原則的兩方面內容。一方面,野生動物的珍貴、瀕危程度越低,生態、科學、社會價值越低,越可以被利用;另一方面,即便是國家重點保護的野生動物,當其人工繁育技術成熟穩定,野外種群保護情況穩定,則其人工種群轉而“實行與野外種群不同的管理措施”、可以利用。

        再次,根據分類分級利用原則,野生動物保護主管部門制定了《商業性經營利用馴養繁殖技術成熟的陸生野生動物名單》。

        如果說全面禁止同分類分級保護之間還有轉還調適的空間,那么全面禁止原則同分類分級利用之間并無緩和妥協的余地,兩者存在著難以調和的矛盾,無法共存。全國人大常委會此次作出的《全面禁止決定》第2條、第3條、第4條,已經基本否定了分類分級利用原則以及上述名單。進而言之,既然立法機關已經作出決定要重塑《野生動物保護法》,那應當一以貫之,將“防范重大公共衛生風險”貫徹到底,應當以“相同的、相同對待”這一憲法原則為指引,將“全面禁止非法交易和食用”發展為“全面禁止商業利用”,將風險相同的藥用與食用一并予以全面禁止,方能不留空白漏洞、有效防范重大公共衛生風險。

        綜上所述,如果能夠貫徹立法機關的《全面禁止決定》:將“全面禁止非法交易和食用”發展為“全面禁止商業利用原則”,廢除分類分級利用原則,同時保持既有的分類分級保護原則。那么,經過這番協調與改造后的《野生動物保護法》將發展為一部主觀保護與客觀保護相統一的法律。所謂客觀保護即保護野生動物,這是該法的既有功能。實踐表明,這一客觀保護功能長期疲軟甚至有趨于鈍化的跡象,未能發揮應有效力。所謂主觀保護即保護人類免于野生動物所帶來的公共衛生風險,這是該法的全新功能。如果主觀保護功能與客觀保護功能可以相輔相成、相互配合,將有力推動這部法律的功能擴展和效力更新,它間接從原本功能單一、效力有限的“保護野生動物免于人類侵害”發展為“既保護人類也保護野生動物”的全面雙向功能。

        結語

        重塑意味著大刀闊斧地否定。重塑《野生動物保護法》基本原則,阻力重重、殊為不易。這既要廢分類分級利用、立全面禁止商業利用,也要變“分類分級保護”為“全面禁止加重點保護”。如此這般嚴格地全面禁止野生動物商業利用,甚至全面取締野生動物產業、使其“去產業化”,許多民眾會不理解,不少法律人士也會反對。不只是法律意識,從部門職權劃分來看,林業草原部門、畜牧獸醫部門和中醫藥主管部門都可能持反對意見。從產業利益來看,中醫藥業、皮毛業等相關產業都會激烈反對,而這又涉及地方政府發展經濟和扶貧脫貧工作。事實上,正是由于這類反對聲音,2003年非典疫情剛一結束,針對野生動物的“執法運動”就草草作罷、不了了之。

        然而,時隔十七年,冠狀病毒再次引發疫情,此次的全球大流行病給中國和世界造成不可計數的生命財產損失,也給中國政府造成了空前的國際壓力。如果只是在現行框架內小修小補,簡單地將《全面禁止決定》嵌入《野生動物保護法》,還是沿用既定的分類分級保護和分類分級利用原則,僅僅增加“嚴格控制”、“堅決禁止”或“嚴禁非法經營”之類話語,那么,制度性漏洞依舊,公共衛生風險將再次累積,重蹈覆轍、發生類似重大疫情可能只是時間和概率問題。倘若再次發生,恐怕再難辯解。

        總之,為盡可能避免再次發生類似疫情,立法機關應當徹底修改《野生動物保護法》,重構人與野生動物的法律關系,拉開人與野生動物的安全距離,縱使作出最為嚴格的全面性禁止決定,也符合比例原則的要求,能獲得憲法的堅定支持。

      【作者簡介】
      劉志鑫,中國社會科學院法學研究所助理研究員。

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