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    比例原則在美國合憲性審查中的類型化運用及其成因
    2020/10/19 9:51:31  點擊率[265]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】比較法
      【出處】《比較法研究》2020年第1期
      【寫作時間】2020年
      【中文摘要】自20世紀中葉以來,德國憲法法院的相關理論與實務有力推動了比例原則的全球化。比例原則在其全球化進程中,其實踐形式較為多樣、靈活。美國盡管并未明確形成以“比例原則”命名的憲法教義,但實質上比例原則在它的合憲性審查中仍有廣泛使用。比例原則在美國合憲性審查中的運用呈現出類型化的特點,比例原則的類型化運用始于“洛克納”案,成熟于“三重審查標準”的確立。比例原則的此種運用方式在相當程度上源于美國的制度文化傳統,基本權利的“王牌”觀、“遵循先例”的判例法傳統、三權分立制衡的聯邦制,共同促成了比例原則的類型化運用。
      【中文關鍵字】合憲性審查;比例原則;類型化;憲法文化
      【全文】

        自20世紀中葉以來,比例原則已經在世界范圍內成為合憲性審查和人權保障的重要基準。加拿大學者比蒂甚至認為,“比例原則是合憲性的普適標準,是每一部憲法文本的實質的、不可避免的組成部分”。①但人們通常認為,美國的合憲性審查并不適用比例原則,這被視為“美國例外”的重要特征之一。②本文試圖論述的是,在美國合憲性審查實踐中,同樣存在著比例原則的運用,只是運用的程度和方式不同于其他明確接受比例原則的國家。為此,下文首先簡要總結全球化時代比例原則的實踐特征,重點在于強調比例原則在適用方式上的多樣性和靈活性。其次,分析美國合憲性審查中比例原則的特殊運用方式,著重展現比例原則在美國合憲性審查中的類型化運用特征。最后,解釋比例原則在美國被類型化運用的制度文化成因。

        一、比例原則的全球化及其實踐多樣性

        (一)比例原則的全球化

        比例原則作為一項實踐理性原則,其思想淵源最早可追溯至亞里士多德的正義觀,對亞里士多德來說,正義就是合比例,不正義就是違反比例。③亞里士多德之后的西塞羅、阿奎那、格老修斯等思想家沿襲了這一思想,并將其運用于分析戰爭的正當性、法律的合理性等問題。④例如,阿奎那在討論法律的性質時認為,“‘必要性’和‘有用性’的意思是,法律應當促進福祉。‘必要性’意指消除惡,‘有用性’意指實現善”。⑤格老修斯在討論國際法基本原則時,將合比例的正義與利益衡量關聯起來,主張通過利益平衡來解決爭端。“在所有作出決議的場合,不僅對最終目標,而且對將會導致主要目標的中間目標也要加以考慮。最終目標總是一些善果,或者至少是避免一些惡果,這兩者沒有什么區別。那些手段不應從其自身進行考慮,而只能作為導向設定目標的因素來考慮。在所有作出決議的場合,手段與目標之間的比例關系,需要通過對它們進行比較和充分權衡來確定。”⑥

        比例原則在思想史上由來已久,它在制度史上開花結果則較為晚近。比例原則在法律中的應用最早可以追溯到德國19世紀建立的行政法院系統,它確立了行政行為的司法審查制度,比例原則作為審查原則之一由此成為德國公法教義的重要內容。⑦二戰以后,此種平衡理念被借鑒到憲法裁判中,成為德國憲法法院處理基本權利限制問題的重要裁判方法。1965年德國憲法法院宣布,“在聯邦德國,比例原則擁有憲法地位”。⑧1968年德國憲法法院確認了比例原則對于所有公共權威的約束作用,認為它是適用于審查所有國家行為的最高標準。此后,作為合憲性審查基準的比例原則在世界范圍內得到迅速傳播,影響了歐洲各國、加拿大、新西蘭、澳大利亞、南美、亞洲等國家和地區的憲法實踐。不僅如此,比例原則還被歐洲人權法院、歐盟法院和世界貿易組織法院等國際機構所采納,比例原則的制度實踐由此從傳統的內國層面拓展至超國家層面。⑨在憲制“全球化”的同時,全球憲制也進入了“合比例時代”。⑩

        人們一般認為,比例原則包含四個層次的內容:(11)(1)目的正當性原則,即政府行為的目的是正當的;(2)適當性原則,即政府行為能夠實現預設的目的;(3)必要性(最小侵害)原則,即政府行為對公民造成的損害不得超出實現目的所需;(4)均衡原則(狹義比例原則),即對基本權利所施加的負擔不得超過實現政府目的的重要性。從理論上說,比例原則的四個子原則具有層層遞進的邏輯關系,只有完成了前一個階段的審查,才有必要進入后一個階段的審查。但在各國憲法審查實踐中,法院對比例原則的適用并不是都嚴格遵循此種適用順序和說理邏輯,(12)在實際的適用中,比例原則的這些子原則經常在不同程度上被合并考慮。

        (二)比例原則的實踐多樣性

        從邏輯上講,目的正當性審查是比例原則適用的第一步,但法院在實際適用比例原則時,有時會借助必要性或均衡審查來判斷政府目的的正當性之有無。在德國1958年的“藥房案”中,(13)巴伐利亞州的藥劑師法案限制藥房的批準數量,它規定僅在下列情況下才會批準新的藥劑師執照:(1)為了實現“確保當地人口所需的藥物供應”這一公共利益;(2)該藥房有望在市場競爭中存活下來,并且沒有威脅到附近藥房的生存及其運作的合適條件。一位來自東德移民的藥劑師申請在巴伐利亞內地的一個小鎮開一間藥房,該申請被拒絕,他因此提起了憲法訴愿。憲法法院認為,該法案違反了《基本法》第12條的規定,即“所有的德國人都有選擇職業、工作地點和訓練地點的自由。職業的實踐可以根據法律進行限制”。法院認為,當法律規定從事某職業的客觀條件時,它就侵犯了職業選擇的自由,只有當相關規制措施對于保護重要的公共利益是絕對必需的時候,規制措施才是正當的。法院指出,公共健康是重要的公共利益,藥物的有序供應對于公共健康的保護具有重要意義。但法院否認了藥劑師法案規定的“審批限制”和它所欲實現的目的之間的關聯性。法院認為,立法機關的主要目的并非公眾健康,而是保護已經執業的藥劑師免受未來可能面臨的競爭,這樣的動機很難證明其對職業選擇自由的限制的正當性。在這個例子中,法院正是通過必要性審查揭示出立法目的的不正當性。

        在邏輯上,必要性和均衡是兩個獨立的原則,二者具有可分離性。但在實踐中也有很多法院將均衡原則的內容融入必要性原則的審查當中,因而將“必要性”作更寬泛的解釋,即它不僅要求不存在可達到同樣效果的替代措施,而且要求法院對政府目的的實現程度與基本權利的負擔程度進行評價。(14)因為如果存在性價比更高的選擇(目標的實現程度雖然略低,但基本權利受到的限制遠小于系爭政府行為),原來的政府行為就不是真正必要的選擇。這種混入了均衡性(價值)判斷的廣義必要性審查的產生原因在于,很少有政府行為無法滿足單純邏輯意義上的必要性審查,因為幾乎不可能存在可以達到一模一樣效果的替代性政府行為。任何措施都能被證明是“必要的”,只要它們的目的被界定得足夠寬泛。(15)只有將均衡原則并入必要性審查環節,必要性審查才具有實踐意義。例如,對于一個輕微的企業污染行為,責令停產停業肯定比罰款達到的效果更好,而責令停產停業之所以不合比例,是因為它對營業自由的損害遠大于罰款,這種損害的嚴重性超過了政府目的的重要性。

        在合憲性審查實踐中,在很多時候,法院在得出某政府行為不具有必要性這個結論時,它并不是在說,就政府所欲實現的那個目標而言政府行為是不必要的,而是在比較政府目的與基本權利的相對重要性的基礎上,認為政府目的沒有必要被實現到其所希望的程度,就其本應追求的目的而言該政府行為是不必要的。(16)此時,法院使用的就是廣義上的必要性原則。在加拿大的“奧庫安”案中,警察因為奧庫安的車牌違法讓其停車接受檢查,警察在盤問的過程中發現了奧庫安飲酒過量這一違法行為。警察在寫傳票期間將他安置在警車的后部,出于安全考慮,對他進行了搜身檢查,發現他攜帶了違禁藥品。雙方當事人和法庭都承認最初的扣留行為是正當的,爭辯的焦點是,讓駕駛員待在警車后部的扣留行為是不是警察權的正當行使。加拿大法院認為,將駕駛員搜身、置于警車后座,這對原告自由的限制是嚴重的,考慮到之前原告的錯誤僅僅是兩個輕微的交通違規行為,警察的行為并非“合理必要”。所以,這種搜身和扣留不合憲。在實踐中,加拿大最高法院在適用比例原則時,特別倚重必要性原則,以至于有學者認為,在加拿大最高法院使用比例原則的案件中,“每個通過最小侵害原則審查的案件都通過了比例原則的檢驗,每個沒有通過最小侵害原則的案件,都沒有通過比例原則的檢驗”。(17)即使那些沒有在必要性審查中解決的、進入均衡審查階段的案件,也經常在重述前面步驟的推理。(18)

        綜上所述,在實踐當中,比例原則的適用并非必然遵循固定的順序,如果法官認為真正的問題在于政府措施是否具有必要性,他可以越過合目的性審查;如果法官認為真正的問題在于政府行為是否具有正當性,他也可以將必要性原則與均衡原則作為手段,通過它們來揭示政府行為的真實目的;法官既可以嚴格區分均衡原則與比例原則的其他子原則,也可以將均衡原則的內容融入目的正當性、適當性或必要性原則的審查當中。

        通過考察比例原則的適用方式的多樣性和靈活性,可以得到的教益在于,不能混同“比例原則”與“比例原則的適用方式”,更不能將比例原則的某種適用方式固化為比例原則的唯一適用模式。這是理解比例原則在美國合憲性審查中的運用的觀念前提。

        二、“洛克納案”:比例原則在美國的制度起源

        在內戰結束后的1868年,美國通過了憲法第十四修正案,該修正案第一款規定:“任何一州,都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的法律;不經正當法律程序,不得剝奪任何人的生命、自由或財產;在州管轄范圍內,也不得拒絕給予任何人以平等法律保護。”在根據該條款起訴州警察權行使的一些早期案例中,法院開始總結歸納州警察權應有的界限。例如,在1885年的“芭比訴康奈利”案中,法院認為:“警察權的行使可能會給一些人帶來更多的負擔,但是警察權不能對任何人施加不平等和不必要的限制,而是應該在給個人帶來盡可能小的不便的情況下促進公共利益。”(19)在兩年后的“馬格勒訴堪薩斯州”案中,法院又進一步指出,警察權的運用必須與其目的有實質性關聯。“如果一部以保護公眾健康、公共道德或公共安全為目的的法律同它的目標之間缺乏真實、實質上的聯系,或本身就是對受基本法律保障之權利的侵害,法院有義務進行裁判,并在此適用憲法。”(20)在這些法院意見中,“實質性關聯”“不必要的限制”“盡可能小的不便”之要求,可以被視為比例原則中的必要性審查的初步形態。

        從1905年的“洛克納訴紐約州”案開始,美國法院的合憲性審查相對明確地體現出比例原則之精神旨趣。1895年紐約州的糕點店法案規定,禁止糕點店雇員每天工作超過10小時或者一周超過60小時。法案認為,超時工作違反了實質性正當程序所保護的合同自由。紐約州一方的辯護理由是,該法案規定的內容在警察權的正當范圍之內。(21)因此,問題的關鍵就在于,限制工作時間的法律是否以及在多大程度上促進了公共健康和安全。法院認為,“僅僅聲稱法案促進公共健康并不必然使得法案有效。對于一個侵犯了個人主宰其自身的一般自由和勞動力方面的契約自由的法案,如果要證明其正當,就要證明作為達到目的的手段的法律規定與目的之間有更為直接的關系,并且目的本身必須是適當的和正當的”。(22)“任何不合理的、不必要的和任意的對個人權利的侵犯都將被宣布為無效。”(23)

        特別值得注意的是,為了確定限制工作時間(手段)和保護面包師的健康(目的)之間的關聯程度,法院十分倚重相關研究提供的證據。法院指出,沒有理由認為糕點貿易本身的不健康程度達到了需要立法者干涉勞動權和個人締約權的程度。如果查看各種貿易行業的統計數字的話,會發現糕點行業的確看起來比一些行業更不健康,但也比很多其他行業更為健康。

        為了說明手段與目的的關聯程度的重要性,法院首先橫向類比了其他行業的情況。大城市的許多建筑一天之中很少有陽光照進來,商業雇員在這種建筑中超時工作,都可以被論證說對他們的健康不利。如果在任何意義上促進了健康的法律都可以是有效的,那么法律就可以禁止律師、銀行職員和其他任何職業締結工作時間超過8小時的雇傭合同。法院指出,幾乎所有職業都影響健康,如果要使限制自由的立法有效,必須得有比少量的不健康這一單純事實更多的東西。其次,法院又具體考察了糕點法案中限制工作時間與促進健康之間的關聯程度。法院認為,出于健康的考慮,糕點法案已經對糕點店的衛生設施作出了要求,包括設置合適的洗手間,要求糕點店的排污、水暖、天花板的高度、地板的材料等達到一定標準,并且規定了由特定官員進行檢查監督和命令改造的權力。在這些規定之外,對工作時間的限制是完全不必要的,法案的工時限制規定不是一個正確、合理和公平的條款。由于在工作時間的限制條款和工人的健康之間缺乏實質性關聯,法院認為,法案的制定出于錯誤的動機,缺少正當目的。“很明顯,限制工時對工人健康沒有實質性影響,法案當中限制工時的這部分規定同工人的健康之間沒有直接關聯,無法證明該規定是以促進健康為目的。對我們來說,它真正的目的和動機僅僅是對私人領域的雇主和雇員之間的工作時間的規制,這種雇主和雇員關系對于任何意義上的道德或者任何真正的和實質意義上的工人健康都不構成威脅。”(24)

        法院在運用經驗證據檢驗限制工時的立法的必要性時,很明顯進行了價值權衡,因為法院實際上承認限制工作時間對工人健康有一定的保護作用,只不過此種保護的重要程度不足以證明限制個人締約自由的正當性。也就是說,正是由于個人締約自由具有較高的重要性,限制它的必要性需要達到較高的程度,而本案中的經驗性證據無法證明存在著該種程度的必要性。與繼受德國模式的許多法院的做法類似,在“洛克納”案中,美國法院正是通過將“平衡”融入“必要性”的方式,揭示立法目的的非法性。

        在洛克納案之后,法院對工作場所、工資和其他經濟事務大都采用與洛克納案類似的、較為嚴格的審查標準,這種情況在20世紀30年代中期開始發生轉變。在1934年的“內比亞訴紐約州”案中,法院開始放棄對契約自由領域的規制措施進行嚴格審查。對于經濟領域的相關立法的必要性審查,法院的立場變得更為謙抑。“這些政策是否明智,制定法律以促進其實施是否充分、有效,法院對這些問題沒有能力亦無授權進行處理……雖然法院可能就法律規定提出異議,但除非它超出了立法權的權限范圍,否則不得就此宣告其無效。”(25)在“西海岸旅館公司訴帕里什”案中,法院則明確否認了締約自由的基本權利地位。首席大法官休斯認為:“憲法并未提及締約自由。它強調自由,并避免在正當程序之外剝奪自由……一部規章,如果與其主題有理性的聯系并為公共利益服務,就符合正當程序。”(26)

        從1938年的“美國訴卡洛琳產品公司”案開始,法院明確區分了經濟類權利與其他基本權利,正式對經濟類權利適用合理性審查標準。該案涉及將非乳制品公司排除在州際貿易之外的聯邦法律,該法案被訴違反了正當程序條款。該類產品的制造商主張,聯邦法律降低了其產品的價值,侵犯了他們與其他州的消費者締約的自由。法院認為,規制貿易的法律如果是基于立法者的知識和經驗所進行的理性判斷,那它就符合實質性正當程序的要求。為了滿足這一標準,立法者無需聲明立法目的何在,也無須證明立法何以能夠實現該目的。“甚至在缺乏這些支撐之時,仍將假設存在著那些足以支持該立法的事實。”“當立法決斷遭受質疑之時……爭議點就在于,是否有為人知悉或可以被合理推斷出的事實依據來支持該判斷。”(27)

        在該案著名的“第四注腳”中,斯通大法官指出,除了締約自由,合理性審查標準同樣適用于其他憲法未明確列舉的自由和權利,更嚴格的審查標準僅適用于下列三種情形:(1)立法內容涉及對憲法特別列舉的權利的限制;(2)立法內容涉及對能夠給不適當的法律的廢止提供機會的政治程序的限制,例如,對選舉權的限制;(3)立法所針對的是“隔離且孤立的少數人”(這一群體所遭遇的偏見使其難以憑借通常的政治程序來保護自己)。從該案之后美國合憲性審查的發展來看,正是斯通法官的這個區分,開啟了比例原則在美國的類型化運用之進程。(28)

        三、“三重審查標準”:比例原則在美國的類型化運用

        自“卡洛琳公司產品”案之后的75年間,美國最高法院逐漸發展出針對不同種類案件的不同審查標準,(29)即合理性審查、中等程度審查以及嚴格審查。這些審查標準基于案件所涉及的基本權利的類型區分了寬嚴不同的審查強度,分別在不同程度上容納了比例原則中的目的正當性、適當性、必要性和均衡原則的審查內容,實質上構成了具有美國特色的比例原則的類型化運用模式。

        (一)合理性審查

        合理性審查標準適用于有關工作場所、貿易和經濟類事務的案件,以及大多數沒有被憲法明確列舉的基本權利案件。依照合理性標準,如果一項法律具有一個正當的目標,而立法機構可能已經考慮過實現這一目標的合理手段,無論這是否是該法律實際上想要實現的目標,或該法律是否真正有助于實現這一目的,該法律都會得到支持。(30)在“威廉姆森訴李氏眼鏡公司”案中,俄克拉荷馬州的一部法律規定,除了獲得俄克拉荷馬州批準的眼科醫生和驗光師,其他人為他人制作或重配眼鏡都是非法行為,每個佩戴、修理或重配眼鏡的人都必須獲得處方。該法律打擊了那些沒有獲得批準的眼鏡技師,被訴違反正當程序條款,美國最高法院運用合理性審查標準肯定了該項立法的合憲性。法院認為,雖然眼鏡技師也有能力為沒有處方的人更換鏡片,但法案關于所有情況下都需要有處方的規定鼓勵人們更頻繁地進行眼科檢查,這可以減少眼部狀況惡化的情形出現。考慮到這一正當的政府目的,該法案符合正當程序的要求。撰寫法院多數意見的道格拉斯大法官解釋了合理性審查標準,“法律不必在每一個方面都與目標保持一致才能合憲,滿足這一點就足夠了,即如果眼前有一個需要改善的狀況,而特定的政府措施有可能是改善該狀況的理性選擇”。(31)在“西海岸旅館公司訴帕里什”案中,適用合理性審查標準的法院強調,“即便政策的恰當性問題存在爭議且其效力有待考量,但立法機關獲得的正是進行這類判斷的權力”。(32)

        合理性審查大體上相當于比例原則中的目的正當性和適當性審查,即只要政府行為的目的是正當的,且政府行為是達到目的的適當手段,政府行為就可以通過合理性審查。合理性審查不考慮是否存在經驗性的證據證明政府行為是達到目標的必要手段,也不評價政府行為造成的損害是否已經超過了其所欲實現的目標的重要性。也可以說,合理性審查事先已經“平衡”了社會經濟類權利與政府利益之間的權重,假定了政府利益一方的分量更重,以及政府實現公共利益的手段的必要性,因此,法院只需要考察政府目的是否正當,以及政府行為能否達到目的就足夠了。

        法院之所以對于社會經濟類領域的立法保持如此高的尊重程度,原因在于,社會經濟領域的政府目標主要是應對和解決現階段社會經濟問題的即時性策略。例如,補貼汽車行業、增加進口農產品的關稅、控制特殊群體的薪金。這類目標的確定需要基于特定社會的經驗和價值判斷,而立法機關處于最適合代表民眾進行判斷的位置。即使這些判斷在法官看來不夠明智(不符合必要性和均衡原則),那也應該通過民主政治途徑予以糾正,除非目的本身違憲或完全不具有合理性,否則法院無權過問。

        由于合理性審查標準十分寬松,大多數政府行為都能順利通過審查,以至于有學者認為,在經濟正當程序案件中采用的合理性標準過于謙抑,以至于它缺少存在的意義。(33)在極少數的情況下,政府行為才會因為其目的明顯不正當而無法通過合理性審查。例如,在“美國農業部訴莫雷諾”案中,法官通過考察立法史,揭示了該法的真實目的在于,“阻止所謂的‘嬉皮士’和‘嬉皮士公社’參與食物券項目”,(34)因此宣布該法律違憲。

        (二)嚴格審查

        嚴格審查主要適用于依據憲法第一修正案提起的大多數案件,這些案件涉及表達自由的內容、結社自由和特定類型的宗教信仰自由,還涉及憲法沒有明確列舉但被法院認定的“基本的”權利,例如,旅行自由、結婚自由、指導子女教育的家長權利、身體完整權。嚴格審查還適用于根據憲法第十四修正案平等保護條款提起的政府基于種族、國籍和類似標準進行的“可疑歸類”。如果想通過合憲性審查,此類案件中的政府行為必須同時滿足以下三個條件:(1)政府行為給基本權利造成了“實質性的負擔”;(2)政府行為的目的是“緊迫的政府利益”;(3)政府行為與該目的有著“恰當的契合”。

        首先,嚴格審查中的“實質性的負擔”意味著,只有那些對基本權利造成較嚴重侵害的政府行為才會接受嚴格審查。法院會先考察侵害的強度,如果侵害很微小,則不適用嚴格審查標準而適用合理性審查標準,這相當于提前適用比例原則中的均衡原則。在政府行為對基本權利的影響較輕微的時候,只要政府目的真實存在且正當,都可以證明其正當性,此時成本(基本權受到的負擔)和收益(政府追求的正當目的)之間的輕重一目了然。以美國憲法第十四修正案保護的遷徙權為例,并非所有歧視一州新移民的法律都會受到嚴格審查。過于偶然或不重要的區別對待并不被視為侵犯遷徙權,因而不會受到嚴格審查。只有當州對新移民的敵視足以阻止或不利于遷徙權的行使時,該法律才會受到嚴格審查。(35)與此類似,法院在“扎布洛茨基訴里德赫爾”案中表示,一個沒有明顯干涉結婚自由的合理規制不應受到過分嚴苛的審查。(36)在“索思納訴愛荷華州”案中,法院認為,限制結婚年齡、設定離婚等待期的政府行為都不會受到嚴格審查。(37)

        其次,嚴格審查中的“緊迫的政府利益”意味著,并非所有的政府利益都能通過此審查。美國法院并沒有發展出區分正當、重要和緊迫的政府利益的公式,法院有時認定一項政府利益盡管正當,但其影響不足以到達“緊迫”的程度。在“弗蘭蒂爾洛訴理查森”案中,法院認為行政便利盡管是州的一個正當利益,但還沒有重要到需要貼上“緊迫”標簽的程度。(38)法院有時會以不存在真實的“緊迫的政府利益”為由否定政府行為的合憲性。在“伯納爾訴費恩特爾”案中,因被告無法提出證據來證明法案的目標的真實性,法院認定政府行為缺少“緊迫的政府利益”。(39)與“實質性的負擔”類似,“緊迫的政府利益”意味著法院在運用比例原則中的均衡原則,政府對個人權利施加的損害越嚴重,政府目標的重要性程度就應該越高。只有足夠重要的政府利益才可能和被施加了實質性負擔的基本權利站在同一個天平上,才有機會證明自己的相對重要性。

        再次,政府措施與目的之間的“恰當契合”意味著,政府行為不僅適合實現“緊迫的政府利益”,而且此種契合需要具有高于其他任何手段的精確性。如果有其他更好的實現政府緊迫利益的方式,該政府行為就不符合“恰當契合”的要求。(40)在1963年的“舍伯特訴弗納”案中,(41)為了檢驗政府限制宗教信仰自由行為的合憲性,法院創設了著名的“舍伯特檢驗標準”(Sherbert Test)。在這個檢驗標準中,法院首次闡明了嚴格審查中所要求的政府措施與目的之間的關聯程度。“舍伯特檢驗標準”的適用分為兩個階段:首先,需要檢驗政府是否給個人的宗教信仰自由施加了負擔。如果政府給個人的宗教信仰自由施加了某種壓力,無論這個壓力在性質上是懲罰,還是拒絕給予利益,政府都被認為給宗教信仰自由施加了負擔。其次,需要檢驗政府對宗教信仰自由施加的負擔是否合憲。此類政府行為要想合憲,必須滿足以下兩點要求:(1)政府所欲實現的是一項可以證明其施加的負擔的正當性的緊迫政府利益;(2)不存在其他的既能避免侵害又能實現政府目的的替代手段。“舍伯特檢驗標準”后來被法院拓展運用到其他基本權利領域,政府行為一旦被法院進行此種檢驗,其違憲的可能性非常高。有論者評論道,該標準在理論上“嚴苛”,在實踐中“致命”。(42)

        嚴格審查所要求的政府行為與目的的“恰當契合”也就是比例原則中的必要性(最小侵害)原則,但如前文所述,必要性的考量通常不是單純的事實判斷,價值判斷和利益平衡經常會被法院納入必要性判斷之中。例如,在“美國訴李”案中,(43)被上訴人的職業是農民和木匠,他是一個名為“舊秩序阿米什人”的教派成員。他認為交納保險稅違背阿米什教義,當他雇用了一些阿米什人在他的農場和木匠鋪工作時,沒有從雇員那里扣留社會保險稅和繳納雇主應負擔的社會保險稅。應美國國內收入署的要求,他交納了部分保險稅,但之后便以侵犯宗教自由為名在聯邦地區法院起訴。地區法院判決交納保險稅的法案違憲,最高法院推翻了這一判決。最高法院認為,被上訴人信仰的阿米什宗教與社會保險法所規定的義務之間存在沖突,但不是所有的對宗教信仰施加的負擔都是違憲的。如果政府對宗教自由施加的負擔對于實現緊迫的公共利益具有實質重要性,那么這種負擔就是合理的。社會保障制度是全國性制度,它以社會保險為手段為它的參加者提供了好處,成本由雇主和雇員分擔。該制度服務于公共利益,是目前美國規模最大的國內政府計劃,每個月大約支出110億美元給3600萬美國人。該制度要求其覆蓋的雇主和雇員必須繳納保險稅,這種強制繳納對于保險制度的維系必不可少。自由繳納保費制度將會損害社會保障制度的有效性,并且,全國性的社會保障制度和自愿參與相矛盾。社會公益性保險制度的性質和稅收相似,如果允許作為雇主的被上訴人因為其宗教信仰不交社會保險稅,會使得保險制度根本無法運作。在該案中,法院不僅考察了政府目的的真實性和強制繳納保費的必要性,而且考慮了允許以宗教信仰為理由不繳納保費將導致的嚴重后果(社會保險制度無法運作),由此將價值權衡納入必要性考察之中。與此類似,在“楊訴哈珀”案中,(44)法院認為,精神病人享有身體活動的自由以及合理的非拘束的住宿條件的憲法權利。但國家在運營這類符合專業技術標準的機構上的利益,勝過任何病人保有其身體自由方面的利益,因此,只要這些限制措施在確保安全和提供治療方面是必要的,這類限制就是合憲的。

        (三)中等程度審查

        美國法院在實踐中發現,對于一些案件而言,合理性審查太過寬松,而嚴格審查又過于嚴格,于是逐漸發展出了介于二者之間的中等程度審查標準。中等程度審查標準目前主要適用于政府對性別和非婚生子女的分類,對商業言論、表現行為的規制,以及對言論表達的時間、地點或方式的規制。其內容包括:(1)政府行為服務于“重要且合理的目標”;(2)政府必須證明其“目的的真實性”;(3)政府行為與目的“實質相關”。

        首先,“重要且合理的目標”相比于“緊迫的政府目標”更為寬松。就平等保護條款來說,糾正過去的社會歧視并非是允許基于種族的“平權措施”的充分理由,但糾正過去的社會歧視可以作為基于性別的區分措施的正當理由。例如,開辦男女分開的本科院校可能是合憲的,但保持種族隔離的學校肯定是違憲的。(45)重要的政府目標范圍廣泛,法院通常不愿意因政府提出的目標太微不足道而否定其合憲性,“目標合理”的要求有時顯得更重要。合理不僅指相關目標沒有明確違反法律,還要求它不得包含一些明顯的社會偏見。在“奧爾訴奧爾”案中,法院推翻了阿拉巴馬州的一部法律,該法律規定,只有丈夫需要支付離婚或分居贍養費,妻子則不需要支付此類費用。該州的理由是,這一區別對待強化了妻子在家庭中的附屬地位。法院認為,這一目標是不合理的,因為它反映了一種過時的觀念,即完全由男人承擔供養家庭的責任。(46)再比如,僅起訴男性強奸罪的法律不得以保護年輕女性的美德和童真為辯護理由,因為這一目標反映了對女性的傳統偏見。(47)

        “重要且合理的目標”本身包含了價值判斷和平衡的成分,如果對基本權利施加的負擔缺少重要且合理的政府目標的支持,施加負擔的行為當然不具有正當性。在特定案件中,對政府目標的重要性程度的要求之所以低于嚴格審查的情形,是因為與它們沖突的權利的重要性較低。基于種族、國籍的分類比基于性別、非婚生子女身份的分類通常更具有人格侵犯性,對言論自由內容的限制也比對言論的時間、地點和方式的限制更具危險性。在“普萊勒訴多伊”案中,(48)撰寫多數意見的布倫南法官認為,“非法移民”不屬于可疑分類,受教育也不是基本權利,但對于授權當地學區拒絕未注冊的外來孩子享受免費公共教育的法律,不可基于“最低理性”標準來審查。該法給相關兒童的人生造成了巨大的困難,“非法”這一恥辱性標記將會伴隨他們的余生。拒絕給予這些孩子以基本的教育機會,是在否認他們生活在美國的文明制度環境中的能力,消除了他們以最基本的方式為美國作出貢獻的現實可能性。在決定這部法律的合理性的時候,需要合理地考慮它為美國和那些無辜孩子帶來的成本。鑒于代價如此巨大,這部法律進行的區別對待不合乎理性,除非它實現了國家的某些重要目標,但該法未能證明這一點,因此該法違反了憲法平等保護條款。

        其次,“目的的真實性”就性質而論屬于比例原則中的目的正當性審查,區別在于,它明確規定了政府一方的舉證責任,要求由政府來證明其目的的真實性。在“美國訴弗吉尼亞州”案中,法院認為,政府必須證明被挑戰的性別分類服務于重要的政府目的,并且證明性別分類與那些目的實質相關。(49)在“密西西比州女子大學訴霍根”案中,霍根是一名男性護士,他申請就讀密西西比女子大學的護理專業,州政府以糾正社會過去對女性的歧視、需要特殊照顧女性申請者為由拒絕了此申請。然而,法院發現,沒有證據支持政府聲稱的這個目標。該大學自一個世紀前成立以來一直都僅接收女性入學,社會對于女性從事護理專業也不存在偏見。女性如果要進入法律、醫學或工程領域可能需要特殊的幫助,但在護理領域沒有類似的需要。這一事實說明,州政府聲稱的目的并非真實存在。(50)

        再次,“實質相關”意味著,政府行為必須是實現目的的必要手段。在“奧爾訴奧爾”案中,法院指出:“政府目的也可以由性別中立的分類得以實現,非中立的分類因背負著固定模式的負擔,在和本案類似的情況下,州政府不得基于性別進行分類。”(51)這明顯是比例原則中的必要性審查,就此而言,中等程度審查中的“實質相關”和嚴格審查中的“恰當契合”并沒有實質上的差別。或許正是因為這一點,有學者認為,中度審查標準在近些年變得越來越嚴格,即便該標準并不像在種族和國籍案中采用的標準那么嚴格。(52)

        中度審查和嚴格審查的區別主要是審查領域的不同,以及由此所產生的對政府自由裁量空間的尊重程度上的差別。例如,在判斷政府行為是否是“最小侵害手段”時,兩種審查標準的寬松度存在一定的差別。在“圖安訴移民與規劃服務中心”案中,法院認為,《移民與規劃法》所施加的歧視性負擔是防止欺詐和促進父子關系之政府目的的最小侵害手段,法院駁回了使用非歧視性替代措施(如DNA檢測之類的中立措施)的主張。法院認為,鑒于母親的身份在孩子出生時即可以確定,父親的身份的識別可以被區別對待,在設計這一區別對待時,并不要求國會以科學的準確度行事。這一寬松對待的背景原因在于,在涉及移民和歸化事務時,法院傳統上都對政治部門采取依從態度。(53)

        (四)比例原則的其他類型化應用

        三重審查標準中的每一個都對應著特定類型的憲法訴訟,它們并沒有窮盡所有的憲法訴訟類型。在那些不適用這三個審查標準的憲法裁判中,法院也可能會使用適當性、必要性或均衡原則作為判斷政府行為合憲性的方法。在“馬修斯訴埃爾德里奇”案中,法院認為,在判斷是否應該要求政府為利益受影響的個人舉行聽證,以及應該舉行何種形式的聽證時,應該考慮以下因素:(1)政府行為對個人利益的影響程度;(2)如果存在其他替代性的程序可供選擇,這些程序產生錯誤的風險大小;(3)政府在行政效率方面的利益。這一方法又被稱為“馬修斯訴埃爾德里奇檢驗標準”。(54)這個判斷標準同時涉及了比例原則中的必要性原則和均衡原則,是一個包含了必要性的平衡檢驗標準。在“多蘭訴泰格德市”案中,為了避免政府利用許可程序侵害公民獲得公正補償的權利,法院認為,政府所設定的建設許可條件必須符合以下兩個標準:(1)在正當的政府利益和許可條件之間存在實質性關聯;(2)許可條件必須在性質和程度上與擬開發項目可能造成的影響具有相關性。(55)如果其中任何一個標準沒有得到滿足,附條件的許可將被視為缺乏正當性基礎,這里體現的則是比例原則中的適當性和必要性原則。

        在三重審查標準的適用范圍以外,在其他基本權利訴訟中,法院也在運用適當性、必要性、均衡這些比例原則的基本原理。這說明,無論法院所依據的審查標準的適用領域和名稱是什么,它都是一個有關政府權力行使的正當性的標準,而這類標準不可避免地(盡管不見得完整地)體現了比例原則的要求。

        (五)小結

        比例原則強調的是手段和目的之間要合乎比例,立法機關不能任意、過度或不合理地限制基本權利。一個具體的立法行為是否符合比例原則的要求,很多時候并不是一目了然。審查者并非可以完全依照自己的主觀判斷來適用比例原則,而是要給立法者留下裁量空間,這是權力分立原則的要求,也是比例原則本身包含的內容。(56)美國法院認為,隨著案件涉及的基本權利類型及其被侵害程度的變化,法院應該留給立法者不同的裁量空間,合比例分析的具體應用方式也相應有所不同。留給立法者的裁量空間越大,審查者的判斷余地便越小,審查標準也越寬松;反之,留給立法者的裁量空間越小,審查者的判斷余地便越大,審查標準也趨向嚴格。合理性審查將立法的必要性留給立法者自己判斷,審查者只審查立法措施是否與一個正當的目的之間存在關聯;嚴格審查標準則將必要性判斷交給審查者作出,要求立法措施必須是對基本權利的最小侵害手段。將不同的審查標準對應于不同類型的案件,可以為合憲性審查提供一個相對明確的指引,避免合憲性判斷中的不確定性和主觀性。除此之外,在類型化的審查標準的適用過程中,美國法院對目的正當性、必要性和均衡的考量也呈現出一些獨有的特點。

        首先,立法目的的正當性審查在類型化的比例原則適用中占據更為重要的地位。德國憲法法院通常只是將目的正當性作為司法審查的一個起點,法院很少會聚焦立法目的的真實性。只要立法目的沒有被憲法明確禁止,就符合目的正當性的要求,很少有立法因目的不正當被宣告違憲。相比較之下,美國法院對立法目的的關注程度和審查力度明顯更大,在一定意義上可以說,三重審查標準就是對立法目的的三種不同強度的審查。合理性審查標準本身就是圍繞立法目的的審查,是否存在正當的立法目的是審查的關鍵點,一旦法院確認存在一個正當的政府目的,而立法可以促進該目的的達成,那么立法就是合憲的。嚴格審查標準要求,政府行為的目的必須是“緊迫的政府利益”,法院會因為所欲實現的政府利益不符合“緊迫性”要求而宣布法律違憲。中等程度審查標準不僅要求政府行為的目的“重要且合理”,而且進一步要求政府證明其目的的真實性。

        其次,必要性審查是類型化的比例原則適用中最受倚重的部分。在德國三階或四階比例原則審查中,法院最為倚重的則是均衡原則的審查,大多數被宣告違憲的立法都是因為沒有通過均衡原則的審查。與此不同的是,美國的類型化審查標準中并沒有像德國這樣明確的均衡審查階段。除了合理性審查,嚴格審查和中度審查都將必要性審查作為審查的最后階段,大多數被宣告違憲的立法都是因為沒有通過必要性審查。

        在必要性審查階段,德國法院通常是將“最小限制手段”的考察限定在“能夠在相同程度上實現立法目的”的條件下,即只有在其他對基本權利限制更少的措施能夠同樣程度上促進立法目的實現時,相關立法才違反必要性原則。對于替代措施能否在同樣程度上促進政府目標的實現,如果法院無法完全確定,法院會選擇尊重立法者的判斷,將是否合憲的判斷推遲到均衡審查階段作出。但是,美國法院通常并不要求“對基本權利損害更小的替代性手段”能夠在同樣程度上促進政府目標的實現。只要對基本權利損害更小的替代性手段可以促進該政府目的的實現,盡管實現的程度可能比被訴的立法措施要小,美國法院就可能會以法案沒有通過必要性審查為由否定其合憲性。事實上,在這個過程中,法院已經在替代性手段所避免的基本權利損害與被審查的立法措施所能夠更大程度上實現的立法目標之間進行了權衡取舍。如果法院認為,立法措施比替代性措施能在更大程度上促進立法目標的實現,多實現的利益大于替代性措施所避免的基本權利損害的價值,它就會得出結論說,相關立法是必要的。反之,如果多實現的立法目標的利益小于替代性措施所避免的基本權利損害的價值,美國法院會得出結論說,相關立法不具有必要性。總之,正是由于缺少明確的均衡審查階段,美國法院會將均衡性考慮融入必要性審查之中,在必要性審查階段對法案的合憲性作出決斷。

        最后,均衡原則在美國合憲性審查中的運用是隱含的和不明確的。不同于德國憲法法院對均衡原則的倚重,在美國的類型化的審查標準中并不存在明確的均衡審查階段,均衡審查實際上被部分融入目的審查或必要性審查之中。這種融入大致分為三種情況:(1)作為審查類型劃分的依據,即根據基本權利的重要性和被損害的程度,要求政府目標具有相應的重要與迫切程度;(2)在判斷是否存在“緊迫的政府利益”或“重要且合理的政府利益”時運用價值平衡方法;(3)在必要性審查階段進行價值平衡。在這些情況下,法院都不是在明確的意義上使用均衡原則進行審查。在第一種情形和第二種情形中,平衡都不是作為判斷立法措施合憲與否的直接依據,而只是作為對審查標準進行分類的理由或對相關法律概念進行解釋的方法。第三種情形中的平衡則暗藏于必要性審查之中,在法官的推理過程中基本看不到明確的價值權衡。

        四、比例原則類型化運用引發的爭議

        三重審查標準各有其適用的領域,看似涇渭分明,但由于各種審查標準本身的內容高度抽象,為法官的主觀價值判斷留下了足夠的空間,法官們經常會對合理性、中等程度或嚴格審查標準的含義產生分歧。在“美國訴弗吉尼亞州”案中,斯卡利亞法官認為,金斯伯格法官已經將適用于性別歸類的中等程度審查提升成了嚴格審查,因為他要求政府一方提出“極具說服力的證明”。(57)在“勞倫斯訴德克薩斯州”案中,法院的多數意見根據合理性審查標準推翻了一部有關雞奸的法案,斯卡利亞法官的個人意見指出,多數意見所運用的合理性審查標準是他從未聽說過的。(58)在“格魯特訴博林杰”案中,(59)奧康納法官根據嚴格審查標準支持了一項平權行動法案,肯尼迪法官的不同意見指出,奧康納法官對于允許種族因素影響大學錄取的州政府的決定給予了過度的遵從,沒有正確地適用嚴格審查標準。

        很多美國學者都對三重審查標準間的連貫性,以及其適用的一致性存有疑問,學界有很多關于多層審查標準的解構或重構的研究。有論者認為,在一些適用合理性審查標準的案件中,法官實際使用的是一種比通常的合理性審查標準更嚴格的標準。(60)有論者認為,現在實際上有7個層次的審查標準。(61)另一些學者則認為,在適用上缺乏一致性的壓力下,審查標準體系面臨崩潰的危險。(62)布萊克曼法官曾在判決中寫道:“我一直對法院使用‘緊迫的利益'’最小侵害手段‘這類簡單的詞語作為審查標準感到緊張不安,我從來沒能充分地理解’緊迫的州利益‘的含義,如果它意味著’極為有說服力的‘或’不可能被超越的‘平衡過程,那么所謂的檢驗標準僅僅是在宣稱一個不可避免的結果,實際上根本就不存在什么檢驗標準。對我來說,’最小侵害手段‘是一個’滑坡謬誤‘,是一個法院已經選擇所要達到的結果的信號。在幾乎任何情況下,法官都能夠找到些限制性更小的手段,使他可以憑此推翻立法。”(63)

        出于對三重審查標準的反思,布雷耶大法官提出了一個新的檢驗標準——“自由平衡檢驗標準”(free standing balancing test),用它來判斷以復雜方式處理相互沖突的憲法利益的法律的合憲性。“在這些情況下,法院已經仔細審查了法律對那些利益的影響,但不是用一種已經實際上預設了違憲性的簡單檢驗標準,而是平衡那些利益。在實踐中那意味著,法律為了追求給一些人帶來好處的立法效果,以一種不合比例的方式給個人施加了負擔(這是可能的,但不是必然的,因為存在著一個明顯更優的、更小限制的手段)。”(64)該檢驗標準所表達的正是比例原則的思想,事實上,布雷耶法官曾明確表示,在很多憲法領域,司法審查的標準會涉及政府規制行為的“合比例性”。(65)

        在“哥倫比亞特區訴赫勒”案中,最高法院推翻了華盛頓特區關于持有槍支的一般禁令。法院的理由是,該法案違反了憲法第二修正案所保護的持槍自由。布雷耶法官(與蘇特、金斯伯格和史蒂文斯法官一起)在不同意見中指出,嚴格審查標準不應適用于本案,法院應該適用一種“利益衡量檢驗標準”,需要探究“法律是否為了追求某種政府利益,以一種不合比例的方式給受保護的個人利益施加了負擔”。(66)但是,布雷耶法官的這一觀點并沒有得到多數法官的認同。代表多數意見(包括羅伯特、奧利托、托馬斯和肯尼迪)的斯卡利亞法官認為:“我們從未聽說過憲法明確列舉的權利的核心內容應該由一個自由的利益平衡的方法所決定。這項明確列舉的權利出自政府之手,甚至是由第三政府部門逐個案件地確定該權利是否值得保護。完全建立在法官對其有用性的評估基礎上的憲法保障根本就不是憲法保障。憲法權利的內容和范圍在人們制定它的時候就是確定的,無論將來的立法者或法官是否認為那個范圍太寬了。”(67)多數意見并沒有闡明應該根據什么標準進行審查,但法院表示,合理性審查標準肯定不適用于槍支管制。法院認為,盡管憲法第二修正案的權利是有限度的,傳統上有一些合憲的限制,例如,禁止攜帶隱藏的兇器、禁止重罪犯和精神病人持槍,或者禁止在學校、政府大樓這類敏感地點持槍。但不論根據任何標準審查這項憲法明確列舉的權利,槍支禁令都無法通過審查。

        布雷耶法官提出的“自由平衡檢驗標準”是一個與德國式比例原則更為接近的司法審查方法,盡管最高法院的多數法官沒有接受,但多數法官承認,憲法第二修正案所列舉的持槍自由是一種有限的權利,并且,法院也不否認將來的其他規制性法律可能會通過審查。這意味著,多數法官是在規制立法所欲達到的公共利益效果與規制行為給個人持槍自由帶來的負擔之間進行評價、權衡和選擇,無論是運用嚴格審查、中等程度審查,還是介于兩者之間的某種審查標準,必要性與均衡的考察是不可避免的。就此而言,法院的多數意見所反對的只是比例原則的一種特殊形式,而其所接受和運用的則是比例原則的另外一種特殊形式——類型化的比例原則。

        五、比例原則類型化運用的憲法文化淵源

        相比于德國式比例原則,比例原則在美國主要以某種類型化(三重審查標準)的形式表現出來,這些不同類型的審查標準主要聚焦于政府目標的不同重要程度,以及手段與目標的不同匹配程度。各種審查標準對原告和政府的舉證責任也提出了不同程度的要求,體現了法院對政府權力不同的容忍和尊重程度。美國法院對比例原則的這種特殊的運用方式,強烈地受到美國的制度文化傳統的影響。

        (一)基本權利的“王牌觀”

        美國憲法制定于1787年,在憲法制定之初,文本中甚至根本沒有憲法權利的內容。當時人們認為,人權是消極性質的,只要將國家這個“利維坦”約束好,人權自然就有保障了。因此,即使后來的權利法案將基本權利以明確列舉的方式納入憲法中,其內容也基本上限于生命、自由和財產這些洛克式的消極性質的人權。在二戰后國際人權保障得到迅猛發展之前,美國憲法的判例法體系就已經發展完善。因此,美國的憲法權利觀念的消極性質一直延續到今天,憲法權利仍被視為防御國家侵犯的“王牌”。這一范圍窄、強度高的權利觀排斥權利的平衡觀念,這是美國法官不愿接受德國式比例原則的重要原因之一。

        在消極權利觀的影響下,美國憲法所列舉的權利在文本表述上明確而絕對,缺少像德國基本法那樣的基本權利限制條款。例如,美國憲法第一修正案規定:“國會不得制定關于下列事項的法律:確立國教或禁止信教自由;剝奪言論自由或出版自由;或剝奪人民和平集會和向政府請愿申冤的權利。”第二修正案規定:“管理良好的民兵組織是保障自由州的安全所必需的,因此人民持有和攜帶武器的權利不受侵犯。”第十四修正案第一款規定:“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人,都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州,都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律;不經正當法律程序,不得剝奪任何人的生命、自由或財產;在州管轄范圍內,也不得拒絕給予任何人以平等法律保護。”

        由于美國憲法文本中沒有對基本權利限制的條款,這些明確而絕對的語言表述,使得法官在解釋憲法時更愿意關注憲法的條文字義。基本權利被視為不容侵犯的“王牌”,它的豐富內容早就蘊藏在憲法的古老文本當中,等待法官去“發現”,只有這樣的解釋才最符合憲法的原意。(68)在這種解釋模式下,“基本權利的限制是否正當”和“基本權利是否被侵犯”是同一個問題的不同表述方式,如果限制是正當的,基本權利便沒有被侵犯,如果限制是不正當的,基本權利就被侵犯了。

        由于權利數量稀少,其性質又多為消極自由,美國的憲法解釋理論并不承認憲法權利和政府目標(或憲法權利)之間存在真正的沖突。如果有沖突,那也只是暫時的假象。只要政府權力在正當范圍內行使,它就沒有侵犯憲法權利。在這樣的邏輯里,“合比例”只是針對政府權力正當性的審查方法,而不是基本權利和政府目標之間的沖突法則。它只是在特定類型的案件里出現的解釋技術,不是具有普遍意義的法律原則。由于基本權利的消極性質,政府并沒有積極的義務去實現某種特殊的價值觀念,而應在各種價值之間保持中立。相應地,防御性的基本權利不可能經由法官的價值權衡來決定其內容和界限。在缺少價值權衡的憲法體系內參照物的情況下,“平衡”一詞在美國多與政策性考慮和社會效果相關。(69)

        (二)判例法傳統

        在判例法國家,“遵循先例”是一個基本的法律原則,而美國人口多、案件多、法院系統復雜等因素使得最高法院更重視判決的穩定性和一致性。這是美國合憲性審查中比例原則類型化的另一個重要因素。

        所謂遵循先例,簡單來說就是類似案件類似處理,它要求法官在處理案件時考慮既往的類似案件的處理方式,以保證同樣的案件得到同樣的判決結果。(70)在這種模式下,法律制度很容易產生這樣一種傾向,即分析既往案件中判決理由,并將其作為一項可以適用于將來案件的規則加以總結提煉。例如,普通法中的“任何人都不應從自己的過錯中獲利”。在特定基本權利訴訟案件中,如果該基本權利具有特殊的重要性,只有某種迫切的政府利益才能證明限制它的正當性,審理案件的法官或后來的法官就會試圖將這一理由提煉出來,使之成為一條可以被遵循的規則,以適用于當前或以后的類似案件中。以此類推,美國法院在各種不同的基本權利領域,發展出可適用于該類案件的審查標準是十分自然的事情。而且,普通法注重個案之間的差異和共性的比較,不重視不同權利領域之間的法理貫通,相比于大陸法系更缺少整體性和大局觀,這使其較容易發展出“三重審查標準”這種各自為政的合憲性審查方法。

        在大陸法系國家的憲法裁判中,法院也在一定范圍和程度上區分不同的案件類型,使其對應于不同的審查標準。例如,歐洲人權法院認為,有一些權利只有根據“極為有力的”或“令人信服的和壓倒性的”理由才能被限制,而對于不那么重要的權利,成員國被允許擁有更多的評判空間。(71)在德國,由于憲法法院所作出的判決具有普遍的效力,其判決也具有先例的效應,德國憲法法院也經常在判決理由中進行構建類型化審查標準的嘗試。(72)在德國1958年的“藥房”案中,法院區分了職業自由的三種規制情形,分別與三種不同程度的審查標準相對應。(73)這些例子表明,類型化的比例原則并不是美國所獨有。區別在于,在德國等大陸法系國家和地區,比例原則的個案式應用是主流,而在美國,比例原則的類型化運用則占據主導地位。

        (三)三權分立的聯邦制

        美國的比例原則的類型化適用有一個突出的特點,即類型的劃分與三權分立的制度背景有密切關系。三權分立的聯邦制始于美國,立基于麥迪遜的政治多元主義思想。既然任何個人或群體對權力的控制都不可信任,“要確保非專制的共和國存續,就要避免所有立法、司法與執行的權力集中于一個機關之手”。(74)為此,美國政治制度在縱向上區分聯邦的權力和州的權力,在橫向上立法、司法、行政三權分立且相互制衡。三權分立制度的宗旨是權力之間的界分與平衡,司法審查制度是司法機關制約立法權與行政權的手段,但如何避免司法權過度干預立法和行政的自由裁量空間,始終是美國司法審查的理論與實踐的一個繞不開的問題。司法權何時可以推翻由民主代議機構通過的立法?這一“反多數”難題從未消失,這種制度性焦慮也反映在合憲性審查標準的構建當中。

        首先,自由平衡檢驗標準不被法院的多數法官所接受,除了前述權利的“王牌”觀的影響之外,還有一個重要原因,就是對“司法造法”的擔憂。美國所沿襲的判例法傳統并沒有使美國坦然接受“法官造法”,它對這種特殊的立法形式的態度較為謹慎。美國學者戴維斯認為:“美國法律制度在其對司法立法的依賴程度上在全世界是獨一無二的,我們的司法立法不僅比今天世界上其他國家都多,而且比歷史上其他國家都多。然而,并沒有一群負責規劃的人曾審慎考慮和認真決定法官應該制定這么多的、包括政策在內的美國法律。”(75)美國學界對司法能動主義的批評態度,以及法院有意回避直接進行價值權衡,這使得類型化的司法審查方法成為法官更穩妥的選擇。類型化的審查標準將法官的價值權衡隱藏在一個個具體的規則的適用當中。許多學者認為,類型化的審查方法對于限制法官的自由裁量權具有重要意義。(76)一旦特定案件被歸為特定的審查標準之下,結果的可預見性便大大提高,例如,大多數嚴格審查都以政府行為的失敗告終,而寬松審查幾乎總是意味著政府行為能順利通過審查。

        其次,現今的三重審查標準肇始于斯通法官的“第四注腳”,“第四注腳”之所以聞名于世,是因為它給“反多數”難題提供了一個程序主義的解決方案。根據民主程序失靈的可能性區分司法介入立法的程度,劃分審查的強弱標準,這種不包含實質性價值判斷的司法審查路徑巧妙地避免了“司法僭越立法”的批評,很快獲得了理論界的支持和實務界的普遍接受。如果說寬松審查標準是將政府行為必要性的判斷和相關利弊權衡主要交由立法機關決定的話,嚴格審查標準則是將這些判斷交由司法機關把控。區分二者的標準是,相關權利的保障在多大程度上可以托付給立法機關。越是憲法明確列舉的權利、越是在多數決制度下可能會被忽略和壓制的權利,司法審查的強度應該越高;反之,越是適宜多數人決定的社會目標和政策問題,越應該尊重立法者的抉擇。因此,從根本上來說,三重審查標準的一個基本考慮就是,在三權分立的聯邦制背景下,劃定司法機關介入(聯邦或州的)立法權的限度。與此相應,三重審查標準同時體現了舉證責任之差異。依照合理性審查標準,政府對于其聲稱的目的幾乎不需要承擔舉證責任,但是在嚴格審查和中等程度審查中,政府則不僅需要證明其所主張的目的的真實性,還要證明其采取的手段與目的之間具有緊密關系,否則就要承擔敗訴的風險。當然,在此之前,原告則要證明他受到的損害是嚴重的,而非輕微的、不重要的,否則法院將適用合理性審查標準。

        最后,在各種審查標準的適用過程中,法院會結合被審查機構的性質、地位以及其權限范圍來決定審查的寬松程度和雙方的舉證責任的大小。即使適用的標準已經得到確定,該審查標準的寬松程度也不是一成不變的。例如,在選舉權領域,平等原則要求,每個人的選票與他人的選票應具有同等程度的重要性。因此,在原則上,在每一選區選出的議員人數相同的情況下,每一選區的人口數應大體相當。但是,由于在聯邦體制下,各州對完全屬于自己的事務擁有更廣泛的權力,而在聯邦政府事務范圍內,州的利益被尊重的程度相對有限,法院在審查州的選區劃分和國會的選區劃分時寬松程度因此會有所不同。當一州在進行本州或地區官員選舉的選區劃分時,法院對相關的數據偏差更為寬容。“州的選區劃分成文法并不與國會席位的重新劃分適用同樣嚴格的標準。”(77)在州的選區劃分上,只要不同地區的人口達到實質上相等,州內每個公民的選票的影響力近似即可。在州和地區層面,10%以內的人口偏差會被認為太過微小,不足以證明存在侵犯平等權的情況。如果州有證據表明更大的偏差是為了實現合理的區域劃分目標,例如,保持各選區的緊湊和毗鄰、尊重各市之間的邊界、避免現任官員之間的競爭,這類偏差通常都會得到法院的支持。但在國會的選區劃分上,審查標準總是很嚴格,“無論某個州可能已經達到了一個多么小的人口偏差,則通過證明更小的人口偏差之可能實現,挑戰這一做法的人都可提起一個表面違法的案件。一旦表面證據案件成立,該州就必須證明為達到正當的目標,其計劃中的人口偏差是必要的”。(78)

        在適合運用嚴格審查標準的平權措施案件中,審查的強度會根據政府分類理由的變化而變化,當政府以教育多元化而非以糾正以往的歧視作為種族分類的理由時,最高法院更愿意尊重政府的判斷。在“格魯特訴博林杰”(Grutter v.Bollinger)案中,(79)法院指出,涉及法學院教育的判例表明,多元化是實現教育目標不可或缺的手段,大學教育目標與實現方法的判斷本身是復雜的,為了保持對大學學術傳統的尊重,只要沒有證據證明大學的良好愿望可被推定為其他非法的目的,法院愿意尊重這一判斷,即基于種族的招生計劃是為了實現學生群體多樣化的目的。法院明確表示,在該案中放松嚴格審查標準,是考慮到高等教育機構的特殊性,而對于任何中小學教育中的基于種族的分類,放松審查力度都是不合適的。

        在有關基于種族的選區劃分案件中,法院讓原告承擔更重的舉證責任。在種族歧視案件中,通常只要求原告證明種族因素是“動機因素”就足夠了,但在基于種族的選區劃分案件中,原告必須證明,種族歧視是選區劃分的決定因素。(80)原因在于,在美國的三權分立體制下,選區劃分原則上屬于議會的決策領域,選區劃分的原告通常是政黨,而法院不愿意卷入政治,成為黨派斗爭的工具。這類情況表明,審查標準的寬松程度、舉證責任的歸屬和輕重,與三權分立體制下政府部門在特定領域的決策空間密切相關,由此而來的復雜性,沖擊了“三重審查標準”那看似嚴整、清晰的界限。正是看到了三重審查標準的局限性,有論者才提出了“七層審查標準”甚至“自由平衡檢驗標準”等更為細致、靈活的審查基準。

        六、結語

        二戰以來,比例原則的全球化在一定意義上證明了其作為一般法律原理的普適價值。比例原則在不同國家、不同法域中的實際運用狀況則表明,相同的原理可以以多種不同的方式被貫徹,比例原則的適用方式有其多樣性、靈活性和開放性。美國盡管并未明確形成以“比例原則”命名的憲法教義,但實質上比例原則在它的合憲性審查中仍有廣泛使用,只是其適用方式不同于那些明確接受比例原則的國家,呈現出“類型化”特征。通過考察比例原則在美國的類型化運用的成因,可以得到這樣的啟示,比例原則在實踐中的運用方式,并不完全是理念建構、邏輯推導或概念分析的結果,在相當程度上受到一國的制度文化傳統的影響。這對于建構和完善我國的合憲性審查制度的鏡鑒意義在于,合憲性審查方法不能機械照搬他國,而是要與本國的制度文化傳統相匹配。

      【作者簡介】
      王蕾,浙江工商大學法學院副教授,法學博士。
      【注釋】
      ①David M.Beatty,The Ultimate Rule of Law 162(Oxford University Press 2005)。
      ②Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat,The Hidden Foreign Law Debate in Heller:The Proportionality Approach in American Constitutional Law,46San Diego L.Rev.367,367(2009)。
      ③Aristotle,Nicomachean Ethics 87(Roger Crisp trans.and ed.,CUP 2004)。關于亞里士多德的“正義就是合比例”思想與當代憲法審查中適用的比例原則的關系,參見Bernhard Schlink,Proportionality,in The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law 718,719(Michel Rosenfeld & Anrás Sajó eds.,Oxford University Press 2012)。
      ④Eric Engle,The History of the General Principle of Proportionality:An Overview,10Dart.L.J.1,4(2012)。
      ⑤Aquinas,Aquinas:Political Writings 132(R.W.Dyson trans.and ed.,CUP 2002)。
      ⑥[荷蘭]胡果·格老秀斯:《戰爭與和平法》,何勤華等譯,上海人民出版社2013年版,第248頁。
      ⑦Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat,American Balancing and German Proportionality:The Historical Origins,8Int'l J.Const.L.263,271(2010)。
      ⑧Alec Stone Sweet & Jud Matthews,Proportionality Balancing and Global Constitutionalism,47 Colum.J.Transnat'l L.72,109(2008)。
      ⑨Aharon Barak,Proportionality:Constitutional Rights and Their Limitations ch.7(Doron Kalir trans.,CUP 2012)。
      ⑩Vicki C.Jackson,Constitutional Law in an Age of Proportionality,124Yale L.J.3094,3094(2015)。
      (11)另有一種常見的觀點認為,比例原則僅包括適當性、必要性和均衡三個子原則,這與本文所說的四分法并不矛盾。不可否認的是,適當性必然預設政府行為追求的目的具有正當性,在這種意義上適當性可以吸收目的正當性,進而將比例原則簡化為三個子原則。
      (12)參見湯德宗:《違憲審查基準體系建構初探——“階層式比例原則”構想》,載廖福特主編:《憲法解釋之理論與實務》(六),臺北“中央研究院”法律學研究所籌備處2009年版,第27頁。
      (13)參見張翔主編:《德國憲法案例選釋》(第1輯),法律出版社2012年版,第48頁。
      (14)Paul Yowell,Proportionality in United States Constitutional Law,in Reasoning Rights:Comparative Judicial Engagement 87,92(Liora Lazarus,Christopher McCrudden & Nigel Bowles eds.,Hart Publishing 2014)。
      (15)Alec Stone Sweet & Jud Matthews,Proportionality Balancing and Global Constitutionalism,47 Colum.J.Trans'l L.72,106(2008)。
      (16)Paul Yowell,Proportionality in United States Constitutional Law,in Reasoning Rights:Comparative Judicial Engagement 87,93(Liora Lazarus,Christopher McCrudden & Nigel Bowles eds.,Hart Publishing 2014)。
      (17)L.E.Trakman,W.Cole-Hamilton & S.Gatien,R.v.Oakes 1986-1997:Back to the Drawing Board,36 Osgoode Hall L.J.83,103(1998)。
      (18)F.Iacobucci,Judicial Review by the Supreme Court of Canada under the Canadian Charter of Rights and Freedoms:The First Ten Years,in Human Rights and Judicial Review 121(David M.Beatty ed.,Martinus Nijhoff 1994)。盡管均衡原則目前在加拿大并沒有發揮重要作用,但是在“阿爾伯特”案中,主審大法官認為,均衡原則的這種狀況在未來將會被改變,“因為最小侵害和效果的合比例性分析涉及不同種類的平衡,將兩者分開,有助于分析的清晰性和通透性。在沒有替代性的措施能夠合理地滿足政府目標的時候,真正的問題是,權利受到的不利影響與被質疑的法律可能獲得的收益之間是否合乎比例。”Alberta v.Hutterian Brethren of Wilson Colony,2009SCC 37,[2009]2S.C.R.567,75-78(Can.)。
      (19)Barbie v.Conneley,113 U.S.27,31(1885)。
      (20)[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第70頁。
      (21)紐約州并沒有將這一法案作為勞動法來辯護,這一點也是當時原告、被告、多數意見和少數意見法官的共識。相關法官的意見參見Lochner v.New York,198 U.S.45,57(1905)。
      (22)Lochner v.New York,198 U.S.45,57-58(1905)。
      (23)Lochner v.New York,198 U.S.45,56(1905)。
      (24)Lochner v.New York,198 U.S.45,64(1905)。
      (25)[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第75頁。
      (26)[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第76頁。
      (27)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第78頁。
      (28)參見林來梵主編:《憲法審查的原理與技術》,法律出版社2009年版,第280頁。
      (29)參見楊登杰:《執中行權的憲法比例原則:兼與美國多元審查基準比較》,載《中外法學》2015年第2期,第373頁。
      (30)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第69頁。
      (31)Williamson v.Lee Optical Inc.,348 U.S.483,488(1955)。
      (32)[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第76頁。
      (33)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第79頁。
      (34)[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第306頁。
      (35)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第344頁。
      (36)Zablocki v.Redhail,434 U.S.386(1978)。
      (37)Sosna v.Iouu,419 U.S.393(1975)。
      (38)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第252頁。
      (39)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第252頁。
      (40)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第253頁。
      (41)Sherbert v.Verner,374U.S.398(1963)。
      (42)Gerald Gunther,The Supreme Court,1971 Term-Foreword:In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court:A Model for a Newer Equal Protection,86Harv.L.Rev.1,8(1972)。
      (43)United States v.Lee,455 U.S.252(1982)。
      (44)Young v.Harper,520 U.S.143(1997)。
      (45)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第291頁。
      (46)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第293頁。
      (47)Michael M.v.Superior Court of Sonoma County,450 U.S.472,n.7(1981)。
      (48)參見張千帆、朱應平、魏曉陽:《比較憲法——案例與評析》,中國人民大學出版社2011年版,第659頁。
      (49)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第292頁。
      (50)Mississippi University for Women v.Hogan,458 U.S.718(1982)。
      (51)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第293頁。
      (52)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第291頁。
      (53)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第295頁。
      (54)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第210頁。
      (55)參見[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第174頁。
      (56)Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights 394-421(Julian River trans.,Oxford University Press 2002)。
      (57)United States v.Virginia,518 U.S.515,534(1996)。
      (58)Lawrence v.Texas,539 U.S.558,594(2003)。
      (59)Grutter v.Bollinger,539 U.S.306(2003)。
      (60)G.L.Pettinga,Rational Basis with Bite:Intermediate Scrutiny by Any Other Name,62 Ind.L.J.779,779(1986)。
      (61)R.Kelso,United States Standards of Review Versus the International Standard of Proportionality:Congruence and Symmetry,39 Oh.N.U.L.Rev.455,467(2013)。
      (62)Calvin Massey,The New Formalism:Requiem for Tiered Scrutiny? 6 U.Pa.J.Const.L.945,945(2004)。
      (63)Illinois State Board of Elections v.Socialist Workers Party,440 U.S.173,188(1979)
      (64)Nixon(Attorney General of Missouri)v.Shrink Missouri Government PAC,528 U.S.377,402(2000)(Breyer J.,concurring)。
      (65)Stephen Breyer,Active Liberty:Interpreting Our Democratic Constitution 49(A.A.K.,Inc.2005)。
      (66)District of Columbia v.Heller,554 U.S.620(2008)。
      (67)District of Columbia v.Heller,554 U.S.625(2008)。
      (68)參見[美]約翰·哈特·伊利:《民主與不信任》,張卓明譯,法律出版社2018年版,第54頁。
      (69)Jacco Bomhoff,Balancing Constitutional Rights:The Origins and Meanings of Postwar Legal Discourse 191-203(CUP 2013)。
      (70)參見李紅海:《普通法的歷史解讀——從梅蘭特開始》,中國政法大學出版社2003年版,第370頁。
      (71)Demir v.Turkey(App no.34503/97)(2009)48EHRR 54,[119].
      (72)參見林來梵主編:《憲法審查的原理與技術》,法律出版社2009年版,第242-251頁。
      (73)參見張翔主編:《德國憲法案例選釋》(第1輯),法律出版社2012年版,第48-59頁。
      (74)[英]保羅·克雷格:《英國與美國的公法與民主》,畢洪海譯,中國人民大學出版社2008年版,第46頁。
      (75)Kenneth Culp Davis,Judicial,Legislative,and Administrative Lawmaking:A Proposed Research Service for the Supreme Court,71 Minn.L.Rev.1,2(1986)。
      (76)Aharon Barak,Proportionality:Constitutional Rights and Their Limitations 542-547(Doron Kalir trans.,CUP 2012)。
      (77)[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第325頁。
      (78)[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第326頁。
      (79)Grutter v.Bollinger,539 U.S.306(2003)。
      (80)[美]阿蘭·艾德斯、克里斯托弗·梅:《美國憲法:個人權利案例與解析》,項焱譯,商務印書館2014年版,第234頁。

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