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    論人權法的三種法理
    2020/11/9 10:11:50  點擊率[130]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【出處】《法制與社會發展》2019年第6期
      【寫作時間】2020年
      【中文摘要】人權與公法、私法以及公私交叉法的互構,體現在由各項具體權利構成的基本人權規范體系中。人權法的具體法理可以提煉為權力制約型法理、私權自治型法理與社會保障型法理。這些具體法理從法律權利的明文規定中推導出來,也需要在憲法和具體部門法中加以提煉。法理的內在邏輯決定了具體法理之上還有一般法理。從一般法律原則中可以揭示出人權運行的兩種結構模式:防御權結構模式與合作權結構模式。這是人權在規范語境下的兩種典型運行樣態,也是人權法的一般法理。處理好防御權與合作權的微妙關系,可以促進人權事業的更好發展。除具體法理、一般法理外,還存在最高維度、最根本性的普遍法理。人權法的普遍法理所要揭示的是人權法的“法理中的法理”和“元法理”,這種普遍法理就是人權法中“人的尊嚴”的規范內涵,其負載了人權法律規范體系的基礎價值原理,詮釋著人權法的“法之價值”與“法之美德”。
      【中文關鍵字】人權法;具體法理;一般法理;普遍法理
      【全文】

        張文顯教授的論文《法理:法理學的中心主題和法學的共同關注》①自發表以來,在法學界引發了廣泛關注和深入探討。該文認為“法理”是法理學的研究對象和中心主題,倡導部門法學者共同關注和研究“法理”。基于此種理論自覺,人權法學需要承襲法理學的問題意識,對人權法學中的法理予以重新梳理和反思。法理存在于法律規范之中,包含了“法之道理”“法之原理”“法之條理”“法之公理”“法之原則”“法之美德”“法之價值”等構成性內容,這表明“法理”是一個具有豐富內涵和廣泛論域的概念。②此外,在不同維度和不同層面上,法理還構成了一個邏輯融貫的體系。有學者提出,根據“法理”的抽象程度、指涉廣狹及層次關系,可將其分為具體法理、一般法理和基本法理,即體現在法律部門和法律個案中的具體法理、統攝部門法領域的一般法理、整個法理體系的基礎法理,這三種類型的法理彼此密切關聯而又層次不同。③也有學者認為,法理存在于法律明文、法律基礎和法律之上,法律明文中的法理指直接存在于制定法中的法律原則,法律基礎中的法理為立法意旨,而法律之上的法理為法律的效力基礎,通常以法理念稱之。④這種分類主要以法理與民事法體系的關系為出發點。
       
        還有諸多觀點不再列舉。⑤人權法不同于具體部門法,相較于其他法律,人權法規范體系更為隱蔽與分散,分析概括人權法法理的層次結構需要通曉人權規范與實在法體系之間的關系。具體來說,人權滲透于實在法體系之中,主要包括公法、私法、公私綜合法三大部分,它們賦予人權以規范屬性。首先,關于公法與私法的界分主要有利益說、意思說、主體說。⑥綜合來看,公法關系屬于國家管理的范疇,其法律主體至少一方代表公權力機關;私法關系屬于公民、法人等平等主體之間的范疇。也就是說,公法涉及公權利,比如憲法權利、刑事上受保護的權利、行政上受保護的權利等。私法涉及市民權利,比如債權、物權、親屬權等。隨著社會經濟發展,公域與私域的交互地帶越來越多,比如勞動法、社會保障法等,它們涉及公民的勞動權、福利權、社會救助權等。其次,人權融入法律之中,從道德人權轉化為法定人權,從而形成人權規范體系。
       
        那么,圍繞實在法體系,人權法的法理如何建構?本文擬從具體法理、一般法理、普遍法理三個維度來分析人權法的法理邏輯結構。在論證結構上,第一部分討論人權規范融入憲法及各部門法的具體法理。一方面,生存權、發展權、財產權、公民權、自由權等需要在憲法和具體部門法中落實與體現,比如,民法對公民產權的保護,也是保護作為人權的財產權利;刑事訴訟法對被追訴人辯護權的保護亦是保護作為人權的自由權。另一方面,具體法理也可以直接從法律明文規定中推導出來,也就是“條理”“是理”“器理”,⑦其抽象程度較低。第二部分討論人權法的一般法理。在具體法理之上的一般法理以整個實然法體系為基準,重在揭示人權規范體系的一般性原理,而一般性原理需要在立法的一般性原則層面上提煉。立法原則有時明定于條文中,如刑法中的罪刑法定原則;有時雖未明文規定,但仍作為法律實際適用的原則規范,如民法中的契約自由原則。本文認為,防御權模式與合作權模式是人權在規范語境下兩種最典型的運行樣態,處理好防御權與合作權的微妙關系能夠促進法定人權不斷轉化為實有人權。此兩種模式充分揭示了人權規范體系的背后機理,所以,本文將其提煉為人權法的一般法理。第三部分討論人權法的普遍法理。按邏輯層次,普遍法理高于具體法理和一般法理。法理是實在法條文的價值基礎,⑧人權法法理必然要回應人權法的道德基礎,即“人之尊嚴”。
       
        一、人權法的具體法理
       
        人權與公法、私法和公私綜合法的互構體現為:由生存權、發展權、財產權、公民權、自由權等構成的基本人權體系融入實定法體系,下文以列表的方式具體論證。
       
        (一)人權融入公法之具體法理
       
        具體權利 類權 參見法律條文 法理闡釋
       
        選舉權和被選舉權 公民權 《憲法》第三十四條:“中華人民共和國年滿十八周歲的公民,不分民族、種族、性別……都有選舉權和被選舉權。” 每個成年公民都擁有選舉和被選舉的權利。
       
        信仰自由權 自由權 《憲法》第三十六條:“中華人民共和國公民有宗教信仰自由。” 任何人在信仰上都是自由的。
       
        辯護權 自由權 《刑事訴訟法》第十四條:“……應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。” 刑事訴訟應保證被告人充分爭辯;裁判者若只聽信一面之詞,即使裁判正確,也仍是錯誤的。
       
        通過表1對一些具體權利的梳理,可以看出,公法主要涉及公民的公權利和自由權,公民權的本質是作為政治人的公權利。⑨不同于作為自然人、私人的私權利,也就是說,公民權或公權利的核心是政治權利,公民行使公權利可以監督和制約政府權力,推動政府權力的良性運行,從而維護社會整體的安全、秩序,為社會的個體和公眾謀福利。⑩自由權亦是最重要的人權之一,一方面表現為身體自由,不受非法侵害;另一方面則體現為精神和思想層面的自由。自由權具體表現為選舉權與被選舉權、批評與監督權、信仰自由權、言論自由權、結社權、游行示威權、辯護權等,刑事訴訟的死刑復核程序也體現出對生命權的保護和尊重等。因此,人權在公法中的具體法理,就是權力必須依正義而行使,而不得高于正義;法律約束國家權力;構建開放、陽光、透明的政府信息公開機制;保護公民的權利乃是政府之天職;放縱惡即是侵犯善;如果出現疑問,就應該優先選擇最寬容和仁慈的推定;(11)個人的不便成全了公共利益,而個人損失則由公共利益進行補償;任何人都不能僅僅因為想犯罪就受到懲罰等。(12)
       
        (二)人權融入私法之具體法理
       
        具體權利 類權 參見法律條文 法理闡釋
       
        人格權(13) 發展權 《民法總則》第一百零九條:“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。” 人格受到尊重乃是個人自由發展之前提。
       
        物權 財產權 《物權法》第四條:“……私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯。” 有恒產者有恒心,無恒產者無恒心。
       
        土地承包經營權 財產權 《物權法》第一百二十五條:“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用、處分的權利。” 只有確定土地承包經營權的物權性才有利于維護公民的生產積極性。
       
        隨著國家減弱對經濟和社會領域的控制,侵害人權的主體從公權力變為公權力與私人權力并重。而為了順應這一變化,2004年,“國家尊重和保障人權”條款正式寫入《憲法》,“尊重”與“保障”并重。(14)這就要求,國家要同時履行消極義務和積極義務。尊重是國家的消極義務;促進和提供是國家的積極義務,指國家通過積極行為提供人們獲取資源的條件,并增強人們享有這種權利的能力;保護的義務是一種程序上的義務,指國家為人權受到的政府或私人的侵害提供救濟。(15)因此,人權在私法上主要表現為財產權、發展權、自由權。財產權是生存權實現的物質條件,這需要保護公民的財產不受私人和政府的不法危害;個人發展權的核心內容是個人能力的充分開發與個性的自由發展,包括處事方式的自我選擇、人生目標的自我確立、思想創造的不受限制等。(16)發展權的實現需要國家積極創設各種條件,并保護公民人格權不受侵害。故以上作為人權的財產權、發展權、自由權,在私法層面具體轉化和表現為產權、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、債權、婚姻自由權、繼承自由權、著作財產權等具體權利。人權融入私法的具體法理包括:法律傾向于使財產流轉而不是積累;對于未出生之人,只要符合其利益,就認為他已經出生;公民不能自由處分自己的財產是不正義的;每個人的住宅都應該成為安全之地;侵犯著作權的應按權利人實際損失予以賠償;契約因當事人達成合意而具有法律效力;債不受地點限制,不論在什么地方,債務人跑到哪里,債就跟到哪里;(17)一個人不得同時有兩個妻子等。(18)
       
        (三)人權融入公私交叉領域的具體法理
       
        具體權利 類權 參見法律條文 法理闡釋
       
        社會保障權 生存權 《社會保險法》第二條:“國家建立各種社會保險制度,保障公民在年老、疾病、工傷、失業、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質幫助的權利。” 法律必須要保護弱者。
       
        勞動權 生存權、發展權 《勞動法》第二十六條:“……用人單位可以解除勞動合同,但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者。” 勞動權是生存權、個人發展權實現的一般手段。
       
        公平交易權 財產權 《消費者權益保護法》第八條:“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。” 信息對稱才能公平交易。
       
        人權融入公私交叉法律體系的主要體現為:生存權、財產權等基本人權具體轉化為勞動權、獲取物質幫助權、社會保障權、知情權、公平交易權、食品安全權等。生存權的現代內容還包括如下幾個方面:我國以解決人民溫飽問題作為生存權的首要問題,西方國家則將之轉入福利政策;勞動權是實現生存權的一般手段;社會保障是其救濟方式。(19)財產權權益的實現也需要國家積極創設市場條件,故在公私交叉法中,人權法具體法理包括:國家和社會對依靠自身努力難以滿足其生存基本需求的公民給予物質幫助和服務;社會救助應公開、公平、公正、及時;勞動者有權拒絕執行有風險的作業;未經專業培訓的勞動者不得上崗;非因本人意愿中斷就業的可領取失業保險金;經營者應當表明真實名稱和標記;公共福利是最高的法律;法律的制定乃是以人民福祉為目的;任何人都不可預料風險事件的發生;人權是弱者的權利,等等。
       
        概念、思想、理論都是概括出來的,沒有概括,就沒有概念、思想、理論,(20)法理也是概括出來的。就具體法理而言,其抽象程度較低,大都可以從制定法中直觀地認識到。這種特性其實和上述各表列舉出來的具體權利密切相關,具體權利是基本人權的進一步細分,需要利用法律條文的技術細節轉換至可操作的程度。從法理學的特性也可以看出具體法理的重要性,法理學是一門說理性技藝,這不僅表現為與專業法律學者討論或者辯駁以求真理,更重要的是,也面向社會普通公眾,將枯燥乏味的法條、冷冰冰的文字詮釋得生動、形象、精煉,讓一個普通人能夠直觀準確地理解法律。具體法理便具有此種功能,當然,本部分的梳理旨在引出一般法理和普遍法理。
       
        二、人權法的一般法理
       
        具體法理是在法律的明文規定中總結和提煉的,然而,法理的內在邏輯決定具體法理之上還有一般法理,這就要求澄明各法域的規范來源和規范運行的背后機理。一般法理和具體法理之間的關系是:一般法理是具體法理的抽象與概括,具體法理是圍繞一般法理所設定的理論安排。一般法理的提煉旨在整體把握人權實然規范體系的一般原理,揭示出在人權法秩序中具有規律性的一般運行模式。因此,人權法的一般法理需要在法律的一般原則層面加以提煉,也就是說,人權法一般法理蘊藏于各部門法的立法基本原則中。而這些立法基本原則,有時由法律明文表達,有時則未在法條文字上直接體現,尚須類型化的區分處理。
       
        (一)一般法律原則的類型劃分
       
        通過對公法、私法、公私交叉法的界分,我們發現公法中的一般原則主要體現在公權力的正當性,比如罪刑法定、法律保留、比例原則、法律監督、審判公開等。公法主要保護公民的政治權和自由權,這類人權需要國家履行消極義務,而且要限制自身的權力。私法領域集中表現為產權神圣、人格平等、契約自由,表現為自愿、平等、誠實守信、物權法定、物權正義、物權效率等原則,它們更強調對公民生存權、發展權以及財產權的保護。當然,社會法、經濟法也在人權實現上發揮著重要作用。需要指出的是,人權的這幾項重要權利并不是彼此分立、毫不相關的,而是相互聯結。生存權如果不以財產權為基礎,就無從談起;政治權、自由權又必須以生存權、發展權為前提,只有先滿足公民溫飽、培育精神素質,才能養成良性的公民社會,從而推動政治權利的實現。
       
        第一,人權在公法中的權力制約型原則。公法關注公權力之間、公權力與公民權利之間的關系。這兩對核心范疇推動公法的制度變遷,“管理論”“控權論”“平衡論”(21)都是為了尋找這二者之間的理想模式,從而更有效地保障公民權利。一般來說,立法機關要承擔消極義務,只有通過制定法律的方式,立法機關才可以對公民的基本權利作出限制,而且限制的理由必須是為了防止公共利益受到損害。(22)行政機關不得違反法律保留原則,法律必須對行政行為作出明確的規定與授權;也不得違反比例原則,要符合行政行為的適當性、必要性、目的性。司法機關須依法獨立行使審判權,嚴格按照法定程序辦事,不得枉法裁判、濫用司法裁量權、違法進行司法強制。
       
        第二,人權在私法中的私權自治型原則。私法的基本理念與價值主要體現為人格平等、產權神圣和契約自由等。人格平等是人類社會對自身構成的理想描述,也是人類作為整體所追求的目標。私法中的人格平等體現為主體在法律關系中處于同等的地位,享有同等的權利。所有權是所有人對物的占有、使用、收益、處分并排除他人干涉的權利。目前來看,在我國,絕對所有權尚未充分發展,而相對所有權與我國社會本位傳統相吻合,并由此獲得保持發展的正統合法理由。(23)意思自由指個人依其意志自由形成私法上的權利義務,在合同中表現為合同自由,在婚姻中表現為婚姻自由,在遺囑中表現為遺囑自由。此為私法中最重要的基本原則,旨在保護個人的自主決定及人格尊嚴。
       
        第三,人權在公私綜合法中的社會保障型原則。公法、私法之外的第三法域,可稱之為公私綜合法,種類繁多,但在人權法視野下,主要指由勞動法、社會保障法組成的社會法。嚴格的公私法區分界限并不總是那么清晰,而是各法之間互相摻雜滲透。通常意義上的公私法界分用“交換正義”就可以得到澄清,然而,個人稟賦和社會地位的差異決定了要通過法律照顧弱勢群體,在“交換正義”之外還存在“分配正義”。這種法律關系必然要以一個超越平等主體的機關作為先決條件。(24)比如,勞動法就屬于公私法交叉法,涉及公民的社會救助權、平等就業權、職業選擇權等。
       
        (二)一般法理的兩種模式
       
        從一般法理推導來看,人權在公法上的權力制約型原則關涉公權的自身制約問題;人權在私法上的私權自治型原則關注的是私權自由問題,即要求國家公權力不得侵害到私人自由空間;人權在公私交叉法上的社會保障型原則可被視為私權自治的重要補充,在一些特殊情況下,國家公權力得以正當介入私權范圍。這便揭示出了人權規范體系的原理,人權規范實際是調整公民與公民、公民與社會、公民與國家之間的關系。在公領域,當國家履行消極義務時,公民與國家之間呈現出一種防御權結構模式。當國家履行積極義務時,公民與國家之間呈現出一種合作權模式。在私領域,私人履行消極義務時,私人之間也呈現出一種防御權模式;履行積極義務時,呈現出一種合作權模式。而在第三法域,公民的勞動權、福利權、社會救助權則更加強調個人與社會的合作。
       
        提煉出防御權法理模式與合作權法理模式,旨在把握二者交互運行的微妙關系,以促進法定人權不斷地轉換為實有人權。因此,防御權法理和合作權法理的關系集中體現為個人與個人、個人與社會、個人與國家三對范疇的區別與聯系。
       
        第一,個人與個人的關系。防御權模式強調個人的競爭對抗,“適者生存”的邏輯走向極端就演變為社會達爾文主義。而且主體性哲學中的理性主義很大程度上是工具理性(算計能力),工具理性與人性“幽暗意識”(25)的人類學事實疊加起來,加劇了社會不平等現象。因而在私人關系上,人權實踐面臨的困境給理論和制度提出了難題。如果用規則來調整、制約,勢必侵犯公民的道德自治空間。共時性理論視域下的合作權模式則認為,社會個體除了持有各種異質的主觀目的外,總在不同內容、范圍和程度上分享著相同或相似的主觀目的和利益,這需要經由共同合作來實現。(26)從“人性之善”(27)角度的詮釋與闡發,能形成私人的自發合作品性。因此,這決定私法的制度選擇,首先是合作權,其次是防御權。因此在私法關系中,平等原則、自愿原則、公平原則等可使私人之間平等對待、互相尊重、相互協商、相互建立信任,并使其具有主動、獨立、堅韌、寬容、負責任等一系列公民美德。
       
        第二,個人與社會的關系。在防御權模式中,個人與社會形成一種單向度關系,即個人權利優先于社會公共利益,社會集體利益服膺于個人利益,尤其在權益沖突中,個人權益往往具有不可置疑的優位性。這便導致社會利益的實質性空缺,而現代風險社會不只需要交換正義,還需要矯正正義。由此,合作權模式具有重要價值,在合作權模式中,個人與社會不再呈現出對立關系,而是交互關系,個人與社會的良性合作必將實現個人人權與集體人權的有機統合。
       
        第三,個人與國家的關系。國家代表公權力。基于人性惡的前提假設,人性惡的屬性必然推導出權力之惡,所以,公法的方法是基于人性惡假設的方法,是這種方法的規則化、系統化衍生的體系。(28)在個人與國家語境中,防御權模式體現的個人主體性就要求限制國家公權力,正所謂“法無授權不可為”。比如,立法機關對公民權利的限制應遵循法律保留的方式,限制理由也僅是為了防止公共利益受到侵害;行政機關不得違反比例原則;司法機關不能枉法裁判和濫用司法裁量權(29)等等。當然,個人與國家之間也不是對抗關系,公民公權利的實現需要國家提供必要的物質條件,私權受到侵害也需要國家予以充分救濟。故從國家履行積極義務的角度,還可以闡發出個人與國家的合作性。所以在此種關系下,防御權是人權主體針對國家公權力的否定性權利,是人權的原始形態;合作權則是人權主體配合公權力的肯定性權利,要求國家在履行義務時提供條件,因此是人權的派生形態。(30)
       
        概括來說,防御權法理強調個體之間、個體與社會、個體與國家的對立和排除。合作權法理則強調個體與個體、個體與社會、個體與國家的協商和合作。須指出的是,這并非說兩種法理之間存在優劣之分,也絕非認為某一種法理就是濟世良方,關鍵在于如何使法律制度處理好防御權與合作權的辯證關系,從而使法定人權不斷地轉化為實有人權。
       
        (三)一般法理的哲學基礎
       
        運用哲學的方法就是運用理論思維或邏輯思維的方法,通過高度抽象和概括以窮究事物或問題的根本和底蘊,從而揭示事物的本質和規律。(31)因此,本文力求上升至法哲學高度,來觀察和分析防御權法理和合作權法理的解釋性理由。
       
        其一,防御權法理與主體性哲學。防御權發端于西方主體性人權思想的建立,主體性哲學形成于近代西方社會,在產生時就表現出與西方傳統社會君權、神權和特權的對立。早在古希臘羅馬時期,就形成了個人獨立、人性平等、權利等觀念,(32)這些觀念為主體性思想的形成提供了必要的條件。伴隨著文藝復興、啟蒙運動的發生,西方形成了大陸唯理主義傳統與盎格魯-撒克遜經驗主義傳統。大陸唯理主義傳統崇尚人的理性認知能力,比如唯理主義的奠基者笛卡爾認為,采取數學方法,講究論證邏輯并建立形而上學體系就能夠把握事物的真理。由此形成了一種“本體—自然”的主客體關系,這是主體性原則的開端。(33)理性主義傳統延續至德國形成了萊布尼茨-沃爾夫學派,其思想發展的必然結果就是不斷強調人的理性能力、事物的因果關系。而經驗派由培根開創,并經霍布斯、洛克、貝克萊、休謨發揚光大。貝克萊和休謨更把經驗論推向極端,走入主觀唯心主義,只承認我們在感性中接受的知識。尤其是休謨在與獨斷論者辯論的過程中,提出了關于因果律的論證。康德對休謨的回應,標志著主體性哲學最終確立,不從理論理性的角度去“發現”自然法,而是從實踐理性去“建構”自然法。(34)這就是康德在認識論里的一個“哥白尼式的革命”,他把主體和客體觀念作了一個顛倒,不是主體符合客體,而是主體建立起客體,客體符合主體。因此,人具有道德立法的能力,每個人都有內在地要求感性的自我服從理性的自我的權利,把它運用于“外在的自我”,則產生私法意義上的主觀權利。(35)再通過社會契約的視角,道德主體以公民身份聯結起來而形成一個法律共同體,這便使人具有私人自主和公共自主的雙重屬性。(36)綜合來看,主體性理論倡導個人的自主性,強調個人自由意志的實現,強調主客二元對立的思維方式,強調個人要排除個人、社會和國家等外在因素的干擾。
       
        其二,合作權法理與共識性哲學。主體性導致了自然與精神、感性與知性、知性與理性、理論理性與實踐理性、判斷力和想象力、自我與非我、有限與無限、知識與信仰等在哲學上的對峙。(37)至后形而上學時代,一切進入反思之流。面對現代性的危機和后現代主義思潮的興起,哈貝馬斯仍然不斷強調必須堅持現代性,但重建現代性的策略在于摒棄主體性哲學范式。而主體間性理論的興起,則是對個人主義、防御主義、對抗主義內在缺陷的彌補。最初,胡塞爾的先驗性主體間性理論認為,如果客觀世界和復雜性主體是一同被奠基的,那么在最終構造層次上,主體間處于一種本質的相合中。(38)而哈貝馬斯卻指出了胡塞爾方案的缺陷,認為其沒有采取普遍語言學的進路,導致了意識現象學無法實現主體間交流的目的。(39)因而從社會交往來看,人權蘊含在交往行為中,人權在社會中的確立則是交往理性運用的結果。在交往行為中,單個主體與其他主體相互協調,主體間性、共識性代替了主體性,從而“克服了主體與客體、主觀與客觀的兩難”。(40)在交往行為中,不再以目的理性作為根本出發點,人們的主觀訴求、具體愿望、審美旨趣都在多元的交互關系中得到充分體現。這就是說,私人權利不是一種競爭、敵對關系,而是主體之間在交往互動中得到承認的權利。客觀法律秩序就是從這種相互關切、相互尊重的協商過程中演繹出來的。換言之,客觀法與主觀權利都是“同源地”產生的,它們都源于主體間的彼此協作與溝通、相互承認與關懷。所以,共識性哲學消解了主客體的二元對立關系,倡導主客體之間的溝通與合作。
       
        “從來沒有人可以理性地只把事實看作為任何事物給出的理由,必須一直存在一個‘可評價的理由’”。(41)對一般法理進行哲學層面論證的功能即在于此,思考人權法一般法理的哲學基礎能夠更為深刻地理解繁雜的人權規范體系的構造與邏輯。值得指出的是,尋找法理概念,需要區分描述性法律理論和規范性法律理論。前者試圖解釋實在法體系是什么,是關于事實的理論;后者則關注法律應該是什么,是關于價值的理論。(42)也就是說,前述關于人權法一般法理的討論基于實然法體系,是一種對法律一般原理的解釋性分析。規范性理論是一種價值性的思考,規范性論證帶來的后果是:要么因為深入證明而使應然價值得以鞏固和加強,要么認識到應然價值與事實存在距離。(43)但無論如何,以上兩種情況對于人權法體系都是好的,而第三部分關于人權法普遍法理的論述正是對此進行的探討。
       
        三、人權法的普遍法理
       
        按人權法法理的邏輯層次,普遍法理超越具體法理、一般法理而形成具有最高維度、最根本性的法理。具體法理由條文析出,一般法理是以整個實定法為對象而闡明其背后的理論基礎。一般法理所提煉出來的防御權模式與合作權模式,旨在把握二者關系,從而使法定人權不斷轉化為實有人權。究其根源,基本人權體系實際上全都指向“人的尊嚴”。因此,普遍法理揭示人權法的“法理中的法理”,即作為“法源”和道德人權核心的“人的尊嚴”的內涵,并詮釋這一命題如何作為基礎價值原理而支撐人權法律體系的構建。
       
        (一)普遍法理之內涵界定
       
        在國際人權公約中,《聯合國憲章》在“序言”中提到“重申基本人權、人的尊嚴和價值”,《世界人權宣言》《經濟、社會和文化權利國際公約》《公民權利和政治權利國際公約》在其“序言”中都提及人的“固有尊嚴”(inherent dignity)。(44)《世界人權宣言》是我國政府認同的人權規范;《公民權利和政治權利國際公約》是我國簽署的國際人權公約,雖然尚未批準,但其體現的人權價值和精神早已融入我國的法治建設進程;《經濟、社會和文化權利國際公約》是我國簽署并批準的國際人權公約,在法律上受其約束。上述三個最重要的國際人權文書,作為“國際人權憲章”,構成了國際人權規范體系的框架,其中所體現和倡導的人權共同價值是世界各國、各民族在價值認同方面的最大公約數。換言之,“共同價值”(45)超越了意識形態的對立以及普世主義和特殊主義的對立。(46)在德國憲法視野下,《基本法》第1條第1款規定:“人的尊嚴不可侵犯,尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關之義務”。德國將人的尊嚴條款放在憲法的首要位置,強調“人的尊嚴”是整部《基本法》的基礎與核心價值所在。(47)我國《憲法》第38條規定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”這里的“人格尊嚴”可以作雙重理解:一方面是狹義的人格權,包括榮譽權、名譽權、姓名權等;另一方面從基礎性價值原理看,還可以將其擴大理解為“人的尊嚴”,即康德“人作為目的而非手段”的命題。人的尊嚴先于國家存在,根據這一特征足以合理地認為,它已然內化為我國法治體系中不可或缺的價值。(48)上述規范都明文規定了“人的尊嚴”,使這一抽象概念具備了規范上的效力。但是,作為人權法普遍法理的“人的尊嚴”還需要從法理學上對其進行追問與反思,首先要問的是,這一概念從何而來?
       
        首先,從宗教學來看,人之尊嚴具有不可讓渡性與人格稟賦性。基督教思想認為,一方面,人之尊嚴具有先天性和不可讓渡性,因為它來源于“神賦”。所以神學經典提及,“在神一切的創造物中,人是彰顯神公義、智慧和慈愛的最高貴的杰作”,(49)“盡管人的身體彰顯神的榮耀,然而主要彰顯神的形象的是人的靈魂”。(50)人便因著上帝賜予的榮耀而獲得尊嚴,并且這種榮耀主要來源于人的靈魂。另一方面,宗教尊嚴觀凸顯出個人的人格性。“他要按公義審判世界,按正直判斷萬民”,(51)這就是說,末日要審判的人,都是作為不可替代、不可混同的個人,其意義在于闡釋個體尊嚴實際涉及的是“人際的水平關系中單個人的價值,而無關乎于人類‘全體’在于神或此等存在層級之縱向關系中的位置”。(52)人與萬物的區別可能已經作為普遍的共識,但個人尊嚴的證成還須闡明個體價值的獨特性與不可替代性,此宗教學意義上的關鍵一步是人之尊嚴實際證成的必經過程。
       
        其次,在道德哲學視域下,人之尊嚴的內涵還在于其不可侵犯性,這種內涵主要來源于理性主義傳統。人的尊嚴基于其自然屬性,因而康德提出人權就是任何人僅憑他的人性就應得到的“唯一的”權利,行使權利的自由“能夠與任何人根據一個普遍法則的自由共存就是正當的”。(53)意思是說,每個人都先天擁有理性的自主決定能力,理性表現為個體思維的邏輯推理、對行為動機的審慎考慮、對行為結果的充分判斷,由自主理性能力驅使行為實踐而產生個體的先驗自由。假設每個人都是立法者,所謂普遍法則是依靠個體之間理性能力的行使,獲得意志的相互承認而產生的法則。可以看出,先驗自由必須要求個體踐行“自律”,不得越過普遍法則的標準和要求。因此,實踐理性的要求是這樣的:“你要如此行動,即無論是你的人格中的人性,還是其他任何一個人的人格中的人性,你在任何時候都同時當作目的,絕不僅僅當作手段來使用。”(54)在每個人的普遍立法意志得到相互承認的視角下來劃定個人實踐自由的絕對界限,任何人都必須尊重他人的意志和尊嚴,任何人不得將他人支配于自我的意志之下。“自律”概念在康德對“人之尊嚴不可侵犯”這一命題的詮釋路徑中占據了重要分量,也可以說,高度道德化的自律性是人之尊嚴的根本。
       
        最后,在社會學看來,人之尊嚴是一種主觀心理感受。尊嚴并非是先天的,也不是理性的選擇,尊嚴真正來源于人從社會身份中得到的心理體悟。哈貝馬斯對康德道德哲學的批評在于,“康德為自己的激進付出了代價,那就是自由意志在超越世界的‘目的王國’(55)中所具有的,是一種無形體的地位”。(56)這就指出了康德尊嚴觀論證過程中的問題,即康德所理解的個人或者說理性存在者是抽象意義上的人,這樣所要捍衛的人之尊嚴的價值也就無處可尋。在社會實際生活中,人之尊嚴的來源并非如康德所理解的那樣,是一種“目的王國”中的無價品,而是他人、群體和社會對個人給予的價值承認和尊重,并由此形成的個人在人們心目中令人尊敬、敬畏的地位或身份。(57)個人是從公民之間的身份認可中獲得其自尊和承認的。(58)人的尊嚴意識誕生伊始,實際就是和社會關系緊密聯系在一起的,當一個人的社會地位低下時,若他時常被他人羞辱、使喚、扇耳光、恐嚇、嫌棄和厭惡,不能作出自主意思決定,我們通常就認為他是沒有尊嚴的。而一個人具有較高社會地位且衣著講究、品味高潔,我們則認為他是有尊嚴的。
       
        可見,人之尊嚴本質上是和他的社會身份聯系在一起的。換言之,人們賦予了社會身份以尊嚴的意義,這種意義是實質性的。任何人無論其出身、相貌和智力如何,只要他能進入某種上流社會或者獲取一定的身份地位,就可得到他人的敬重。在此種概念維度下,我們把身份地位置換為公民身份。“公民要作為(法律的)承受者而出現,僅僅是在享受著這些保護他們人的尊嚴的權利的時候,在他們共同致力于創立和保持一種基于人權的政治秩序的時候”,(59)公民身份在人權法律制度中得到承認,而公民的尊嚴則在人權法律秩序中得以維護。
       
        綜合幾種尊嚴觀來看,人之尊嚴的內涵包括了不可讓渡性、人格稟賦性、不可侵犯性、主觀心理性。宗教學從先驗角度出發,道德哲學從人的自然屬性解讀,它們更多的是一種抽象的演繹,將尊嚴歸入“彼岸世界”。而社會學則立基于社會實際生活,從社會身份角度加以闡發。由此在普遍交往過程中,“人的尊嚴”成為法理共識,“尊嚴”得以實際進入法秩序的運行與構建。
       
        (二)普遍法理之價值支撐
       
        “人的尊嚴”命題對于人權體系的作用在于為其提供價值基礎。道德人權在主流學界看來,似乎已成為不證自明的理論前提,(60)但近來,該理論假設備受質疑。一個顯然的事實是,現在已經有了各類國際人權條約,表面來看,人權在當下得到前所未有的尊重,然而,人權事實卻向世人展現出另外一幅圖景:“人權修辭術忽視了對于人權本身的理解。”(61)約瑟夫·拉茲對人權概念的批評源于人權異化為話語人權、符號人權,被用于政治需求而導致與個人實際享有毫無關聯。這便使拉茲開始反思人權的倫理教義基礎,他首先反駁了堅持康德主義傳統進路的詹姆斯·格里芬的道德權利說。拉茲認為,傳統進路是從與人權實踐無關的思考中被提出來的,沒有提出有說服力的論據來證明人權實踐應該遵循道德權利說。(62)拉茲據此認為,作為政治概念的人權仍然具有足夠的理論解釋力。卡爾·威爾曼重新捍衛了道德人權觀:“拉茲摒棄這種‘人權是人之為人而享有的道德權利’的傳統道德人權觀,所付出的代價未免太大了。”(63)威爾曼的意思是,拉茲的理論局限在于使人權丟失了普遍性的重要特征,丟棄了人權是人之為人享有的權利這一傳統人權理論所取得的理論成果。緊接著,威爾曼重回康德哲學進路,試圖從道德理性的角度解釋人權的規范來源。然而不可回避的問題是,當道德權利在現實中遭受踐踏時,道德人權觀是否還有說服力?因此,威爾曼把希望寄托在“社會改革者”身上,期待他們來呼吁道德人權,批評不同意識形態下的法律和社會制度。(64)
       
        另外一位批評者采取了與拉茲不同的詮釋路徑。科斯塔斯·杜茲納認為,人性是一個模糊的概念,不能作為規范性價值的淵源,理解人權必須將人權視為依賴于他者而存在,人權方能回歸至其本來面目而成為后現代的標準。(65)因此,科斯塔斯在后形而上學視域下,對人權的道德基礎作了全新的解說:我們無須將應有權利歸屬于道德理性,要從關系性角度來理解人權。即是說,在諸多權利構造了我的權利和人格之前,就產生了我的義務,產生了尊重他人尊嚴之要求的根本轉向。(66)這便回避了傳統人權理論的爭論,既維護了道德人權基礎,又為人權現實提供了不同的解決思路。在此種學說中,“人的尊嚴”充當了理論演繹的關鍵,因為,當自我權利建立在他者權利的基礎之上時,這便意味著,他人的權利先于我的權利產生,在我尚未具有人格和權利時,就已經賦予了我必須尊重他人尊嚴的義務,那么,維護“人的尊嚴”便構成了權利的基礎。
       
        因此,“人的尊嚴”的不可讓渡性、人格稟賦性、不可侵犯性都在關系性視角下得到解釋。由此可見,這種理論并沒有否決宗教傳統、理性主義傳統所取得的理論成果,而又在社會關系中補充了主觀心理性的特質,使尊嚴成為人心理可感知的一種內在狀態。這就鏈接了“人的尊嚴”與人權的關系,無疑使得“尊嚴”一詞成了人權的核心法理。
       
        (三)普遍法理之規范效力
       
        人的尊嚴和價值代表了人類思想的現代深度和高度,其規范效力體現在,為人權法律體系的建構提供了預設功能。一方面,處理基本人權在個案具體化過程中發生的沖突。基本人權沖突指數個主體的基本人權相互對立,即一個主體在行使人權時會侵害另一個主體的人權。(67)故產生諸多無解的權利位階問題。(68)這種無論顧及哪一方都會導致另一方受到損害的兩難處境,讓案件的審理裁判變得格外艱難。這時就需要訴諸人之尊嚴的普遍理念,使雙方盡量能跨越倫理學事實分歧而確立一種重疊共識。另一方面,人之尊嚴對于人權法律體系還具有發現功能。比如,在信息化時代,公民數據權的保護不僅具有正當合理性,而且還逐漸成為維護人性尊嚴的一種世界性趨勢。制度實踐對此應作必要的回應,比如建立和完善公民數據所有權制度、隱私權保護制度、知情權保障制度等。(69)又如,生存權不僅關涉“生存”,其內涵還包括公民有尊嚴生活的權利;這意味著,公民對生活環境有更高的需求和標準,因此,環境權也可能成為新興人權。
       
        綜上所述,人權法有三種法理,即具體法理、一般法理、普遍法理。具體法理來源于法律明文規定,其抽象層次低、可適用性強,與個人具體權利關系緊密。一般法理在于闡明法律機理,即按一般法律原則探求人權法的一般運行模式,防御權法理模式與合作權法理模式的提煉能夠較大限度地解釋實在法體系的繁蕪現象。普遍法理則在法律之上,體現著“正法”思想。(70)世界并非當下現存事物的簡單羅列,其實同時包含著“過去”“現在”和“未來”三個維度,現在是過去的未來,也是未來的當下,未來的因素通過“預期”的方式介入到當下世界的建構中。(71)我們從具體規范追問至“人的尊嚴”層次,旨在從當下的維度反思過去的人權實踐,為未來改良人權現實提供新的思路。在這一過程中,人權實踐境遇也越來越清晰——人權同時具備了政治屬性和法律屬性。關于人權的烏托邦構想在社會現實圖景中也因無法實現而失去了目標,我們心存疑慮,到底是人享有權利,還是權利塑造了人?如果是權利塑造了人,為何在權利爆炸的時代,人們在權利中收獲的快樂卻微乎其微?(72)這便導致重回傳統人權進路,然而傳統進路亦沒有提供充分的論據證明道德人權的存在。因此,我們需要超越西方人權標準的理論來重新解釋人權概念。這種理論必須跨越普遍主義與文化相對主義的鴻溝,以尋求一種最低限度的共識。
       
        在后形而上學視域下,對笛卡爾、康德以來主體性理論的解構以及從主體性走向主體間性的過程是否已經為我們提供了解決方案?現在仍無法給出答案,關系性人權理論從反思人權現實而來,也必經人權現實檢驗。有學者提出,法理學思維是一種普遍性思維、一種理想思維、一種求真思維、一種辯證思維、一種綜合思維等。(73)筆者認為,還應加上一種反思性思維。這種反思不僅僅來源于純粹理性的推理和演繹,更重要的還在于從法治實踐中反思理論。沒有任何一種人為建構的理論是完美無缺的,作為有限理性的人只能從現實生活中不斷反思,才能使理論之樹常青。就此而言,提出問題,而非提供對策,或是本文的旨趣所在。
       
        非常感謝林棟對本文的學術貢獻。

      【作者簡介】
      劉志強,廣州大學人權研究院教授,廣州學者特聘教授。
      【注釋】
      ①參見張文顯:《法理:法理學的中心主題和法學的共同關注》,《清華法學》2017年第4期,第12頁。
      ②參見注①,第12-22頁。
      ③參見瞿鄭龍:《如何理解法理?——法學理論角度的一個分析》,《法制與社會發展》2018年第6期,第60-62頁。
      ④參見黃茂榮:《論民法中的法理》,《北方法學》2018年第3期,第7-8頁。
      ⑤關于法理層次結構的分析,參見鄭磊、宋華琳:《“公法中的法理”暨第四屆“法理研究行動計劃”學術研討會述評》,《法制與社會發展》2019年第1期。
      ⑥參見程信和:《公法、私法與經濟法》,《中外法學》1997年第1期,第11頁。
      ⑦參見注①,第17頁。
      ⑧參見注④,第7頁。
      ⑨參見郭道暉:《人權的國家保障義務》,《河北法學》2009年第8期,第12頁。
      ⑩參見注⑨。
      (11)參見孫笑俠編譯:《西方法諺精選——法、權利與司法》,法律出版社2005年版,第80頁。
      (12)參見注(11),第49頁。
      (13)人格權與人權的關系從根本上說是民法與憲法的關系,雖然分屬不同法域,但卻存在著緊密的雙向互動。這表現為:人格權擢升到更高效力層次,具有人權屬性;而人權在輸送價值的同時,也逐漸滲入其中。參見石佳友:《人權與人格權的關系——從人格權的獨立成編出發》,《法學評論》2017年第6期,第99-102頁。
      (14)參見孫世彥:《論國際人權法下國家的義務》,《法學評論》2001年第2期,第93頁。
      (15)參見劉志強:《論國家人權義務的證成、類型與轉化》,《岳麓法學評論》2017年第1期,第79頁。
      (16)參見夏清瑕:《個人發展權探究》,《政法論壇》2004年第6期,第174頁。
      (17)參見注(11),第155頁。
      (18)參見注(11),第172頁。
      (19)參見徐顯明:《生存權論》,《中國社會科學》1992年第5期,第46-47頁。
      (20)參見邱本:《如何提煉法理》,《法制與社會發展》2018年第1期,第5頁。
      (21)參見羅豪才、宋功德:《行政法的失衡與平衡》,《中國法學》2001年第2期。
      (22)參見張翔:《論基本權利的防御權功能》,《法學家》2005年第2期,第72頁。
      (23)參見朱勇:《私法原則與中國民法近代化》,《法學研究》2005年第6期,第150頁。
      (24)參見[德]古斯拉夫·拉德布魯赫:《法哲學》,王樸譯,法律出版社2013年版,第144頁。
      (25)“幽暗意識”一詞出自張灝。他以幽暗意識來概括人性中的貪婪、自私、罪惡;他認為,正是西方基督文明傳統對人性幽暗意識的關注構成了西方社會對權力的警覺,從而促進法治文明的演進。參見張灝:《幽暗意識與時代探索》,廣東人民出版社2016年版。
      (26)參見熊丙萬:《私法的基礎:從個人主義走向合作主義》,《中國法學》2014年第3期,第147頁。
      (27)參見嚴存生:《“人性惡”是法律、法治的人性基礎嗎?》,《河北法學》2014年第3期;郭忠:《論中國傳統性善論和法治的兼容性——兼駁“人性惡是法治基礎”的觀點》,《比較法研究》2016年第2期。
      (28)參見邱本:《論公法的法理》,載《“公法中的法理”暨第四屆“法理研究行動計劃”學術研討會論文集》,第1-17頁。
      (29)關于國家消極義務的內容,張翔認為無法從正面去說明國家機關的不作為,我們只能從反面,即國家機關對基本權利“侵害”的角度去界定國家機關的具體義務。參見注(22),第71-72頁。
      (30)參見注(15),第78頁。
      (31)參見文正邦:《法哲學研究》,中國人民大學出版社2011年版,第23-25頁。
      (32)參見[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館2011年版,第167頁;熊萬鵬:《人權的哲學基礎》,商務印書館2013年版,第33頁。
      (33)參見[美]梯利:《西方哲學史》,葛力譯,商務印書館2015年版,第316頁。
      (34)參見吳彥:《法、自由與強制力——康德法哲學導論》,商務印書館2016年版,第64頁。
      (35)參見嚴海良:《人權論證范式的變革——從主體性到關系性》,社會科學文獻出版社2008年版,第201頁。
      (36)參見注(35)。
      (37)參見鄭智航:《論法律內在邏輯的基調演變》,吉林大學法學院2010年博士學位論文,第76頁。
      (38)參見李云飛:《論胡塞爾的先驗主體間性問題的疑難》,《現代哲學》2016年第6期,第78頁。
      (39)參見后盾:《如何實現主體間性?——哈貝馬斯與盧曼社會理論的分歧》,《社會科學家》2017年第9期,第49頁。
      (40)參見高鴻鈞:《走向交往理性的政治哲學和法學理論(上)——哈貝馬斯的民主法治思想及對中國的借鑒意義》,《政法論壇》2008年第5期,第19頁。
      (41)[英]約翰·菲尼斯:《法哲學》,尹超譯,中國政法大學出版社2017年版,第4頁。
      (42)關于描述性法律理論和規范性法律理論的探討,參見[英]雷蒙德·瓦克斯:《法哲學:價值與事實》,譚宇生譯,譯林出版社2013年版,第5頁。
      (43)參見注(24),第13頁。
      (44)國際人權憲章三份文書中的“inherent dignity”,都是“固有尊嚴”的意思,雖與本文所表述的“人的尊嚴”意思有所重合,但也有所不同。本文以為,人的“固有尊嚴”帶有原本主義旨趣。但各國的宗教、制度與文化不同,在時代變遷中,人的“固有尊嚴”其功能有所分化。因此,本文在解釋人的“固有尊嚴”的時候,參酌文義解釋和歷史解釋,以上述“inherent dignity”產生時的情況為標準。但文義解釋和歷史解釋也要服從目的性解釋和體系解釋,為此,對“inherent dignity”,本文更多根據目前各國憲法上的規定,并從宗教、道德倫理、社會學等層面以體系方法解釋為“人的尊嚴”,比“固有尊嚴”的原意更為妥切。
      (45)參見《習近平談治國理政》(第二卷),外文出版社2017年版,第521-526頁。
      (46)參見葉險明:《“共同價值”與“中國價值”關系辨析》,《哲學研究》2017年第6期,第3頁。
      (47)參見楚晨:《人的尊嚴的憲法含義——從比較法視角解析》,《成都理工大學學報(社會科學版)》2017年第6期,第4頁。
      (48)參見王進文:《“人的尊嚴”義疏:理論溯源、規范實踐與本土化建構》,《中國法律評論》2017年第2期,第102頁。
      (49)[法]約翰·加爾文:《基督教要義》,錢曜誠譯,生活·讀書·新知三聯書店2010年版,第160頁。
      (50)同注(49),第163、164頁。
      (51)《舊約·詩篇9:7》。
      (52)[德]尤爾根·哈貝馬斯:《人的尊嚴的觀念和現實主義的烏托邦》,鮑永玲譯,《哲學分析》2010年第3期,第8頁。
      (53)[德]康德:《道德形而上學》,李秋玲譯,載李秋玲主編:《康德著作全集》(第6卷),中國人民大學出版社2010年版,第238頁。
      (54)[德]康德:《道德形而上學的奠基》,李秋玲譯,載李秋玲主編:《康德著作全集》(第4卷),中國人民大學出版社2010年版,第437頁。
      (55)所謂目的王國就是指,作為普遍立法者的理性個人,具有分析評判自己行為的能力。當理性人之間形成復雜的交互系統時,就產生了一個王國的概念。因此康德指出,“在目的王國中,一切東西要么有一種價格,要么有一種尊嚴。有一種價格的東西是,某種別的東西可以作為等價物取而代之;與此相反,超越一切價格、從而不容有等價物的東西,則具有一種尊嚴”。參見注(54),第441、443頁。
      (56)同注(52),第9頁。
      (57)參見韓躍紅、孫書行:《人的尊嚴和生命的尊嚴釋義》,《哲學研究》2006年第3期,第64頁。
      (58)參見注(52),第9頁。
      (59)同注(52),第7頁。
      (60)關于應有人權、法定人權、實有人權的三階層劃分,是國內學界最具原創性和影響力的觀點,參見李步云:《論人權的三種存在形態》,《法學研究》1991年第4期。
      (61)[英]約瑟夫·拉茲:《人權無需根基》,岳林譯,章永樂校,《中外法學》2010年第3期,第367頁。
      (62)參見注(61),第371、372頁。
      (63)[美]卡爾·威爾曼:《人權的道德維度》,肖君擁譯,商務印書館2018年版,第10頁。
      (64)參見注(63),第14、15頁。
      (65)參見[英]科斯塔斯·杜茲納:《人權的終結》,季樂宇譯,《南京大學法律評論》2003年春季號,第21頁。
      (66)參見注(65),第36頁。
      (67)參見張翔:《基本權利沖突的規范結構與解決模式》,《法商研究》2006年第4期,第94頁。
      (38)參見張平華:《權利位階論——關于權利沖突化解機制的初步探討》,《法律科學》2007年第6期,第32-39頁。
      (69)參見龔子秋:《公民“數據權”:一項新興的基本人權》,《江海學刊》2018年第6期,158-160頁。
      (70)參見注④,第7-8頁。
      (71)參見泮偉江:《超越“錯誤法社會學”——盧曼法社會學理論的貢獻與啟示》,《中外法學》2019年第1期。
      (72)參見龔愛林:《人權:何去何從——從〈人權的終結〉談起》,《湖南社會科學》2003年第2期,第19頁。
      (73)參見邱本:《論法理思維的特性》,《理論探索》2019年第1期,第5-17頁。

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