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      2. 論刑事被遺忘權的邊界
        ——以性侵未成年人案件為例
        2020/11/27 13:32:49  點擊率[210]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】刑法學
          【出處】《江漢論壇》2018年第9期
          【寫作時間】2018年
          【中文摘要】刑事司法領域向來存在互相競爭和沖突的多元價值,刑事被遺忘權承載著個人信息保護的新價值,納入刑事司法體系后必然造成新的沖擊,因此有必要確定這一權利的邊界。研究刑事被遺忘權的邊界可以性侵未成年人案件為例,不同國家和地區針對此類案件中被遺忘權的態度各不相同,表明確定該權利邊界并非易事。事實上可以通過價值衡量的方式確定刑事被遺忘權承載價值的位階,從而推導出確定刑事被遺忘權邊界的具體標準,即在外部關系上犯罪控制和司法公正優先于刑事被遺忘權,在內部關系上被害人和被追訴人的被遺忘權優先。據此可以從權利主體、權利行使程序、相關證明問題等方面著手對刑事被遺忘權作出限制,從而確定刑事被遺忘權的具體邊界。
          【中文關鍵字】刑事司法;被遺忘權;權利邊界;性侵未成年人案件
          【全文】

            被遺忘權是指信息主體在其個人信息不再有被合法使用的正當理由時要求刪除或停止使用該個人信息的權利。這一權利本就源于刑事司法領域中被稱為“le droit à l'oubli”的允許被定罪罪犯在服刑改造期滿后要求其被定罪和監禁相關事實不被公開的權利,因此在刑事司法領域內大有適用空間,[1]從而產生刑事訴訟參與人或其他相關人員要求封存、刪除或不再使用涉案信息的刑事被遺忘權。刑事被遺忘權的產生是社會發展的必然,隨著科學的發展,互聯網、大數據等新技術不斷深刻影響人們的生活,既給人們帶來了便利,也導致了巨大的信息失控風險,面對此種信息失控風險,人們不得已而變主動遺忘之本能為被動遺忘之權利義務關系,并將其延伸適用于刑事司法領域。[2]確立刑事被遺忘權雖屬必要,但是作為一項新興權利,其權利邊界尚未明晰,容易導致其在刑事司法體系中適用的無序和混亂,因此需要對其進行進一步的深入研究。
           
            一、明確刑事被遺忘權邊界的必要性
           
            (一)刑事司法的多元價值競爭“本性”
           
            刑事司法領域的多元價值競爭是刑事司法的“本性”。刑事司法制度自產生之初就存在多元價值,除了懲罰犯罪這一刑事司法的直接目的之外,人們很早就本能地追求司法公正之價值。例如我國古代的“灋”字即為“刑也”,其中“從水”以示“平之如水”,“廌”加“去”是因“廌所以觸不直者去之,從去”。[3]可見即便在被神判制度主宰的發展初期,刑事司法已經開始追求“去不直”即懲罰犯罪和“平如水”即司法公正的不同價值了。在不同國家,隨著社會的發展和需要,刑事司法領域不斷被添加進新的價值,于是刑事司法價值越發多元,并形成了一定的地域化或國別化特征。而資產階級革命及其指導思想在世界范圍內的廣泛傳播深刻地改變了刑事司法制度,保護人權、程序公正等新價值逐漸被吸收而成為主流刑事司法價值,各國刑事司法價值日漸趨同。
           
            在當代法治國家,刑事司法所追求的價值極其多元,較為直接重要的就包括控制犯罪、保護人權、實現實體公正和程序正義、維持社會秩序、追求司法效率等,此外還有保障個人自由、維護家庭倫理等較為間接的價值。諸多價值在刑事司法領域內互相競爭,甚至互相沖突,例如為實現程序正義有時需適當犧牲實體真實,為保護人權可能減損控制犯罪的力度。正因刑事司法領域多元價值競爭和沖突是常態現象,而向任何一種價值的任何一絲偏移都會對“如同桅桿頂尖,對船身最輕微的運動也會作出強烈的擺動”[4]的刑事司法制度造成顯著的影響,因此刑事司法必須平衡多種互相競爭甚至沖突的價值,而這種平衡又是一大難事,正如美國聯邦最高法院前任首席大法官倫奎斯特所言:“在我們國家,貫穿政治理論長期歷史和憲法發展歷程的最難以裁決的案件是存在兩種相互沖突的價值的案件,每一價值都應當得到應有的尊重,但它們卻相遇在此消彼長的競爭當中。”[5]
           
            (二)刑事被遺忘權所承載的特殊價值
           
            相較于傳統的刑事司法價值,刑事被遺忘權及其所承載的價值完全是新時代科技發展的產物。網絡技術、大數據技術等各類科技的發展使得信息傳播的速度、廣度和深度都遠超以往任何一個時代,在給人們帶來便利同時也帶來了個人信息失控風險,而為了對抗這種個人信息失控風險,人們才提出被遺忘權的概念。也就是說,被遺忘權是高科技時代信息傳播方式變革的副產品,此種權利所承載的核心價值即為個人信息保護,即便其延伸至刑事司法領域之后也是如此。
           
            刑事被遺忘權所承載的個人信息保護價值較之控制犯罪、保護人權、維護司法公正等傳統刑事司法價值,至少有兩方面的特殊性。第一是該價值被確認時間短。相較于上述有著長則數千年、短則數百年歷史的傳統刑事司法價值,個人信息保護價值為人所認識不過數十年時間,這種認識基本是伴隨著計算機技術的產生而形成的,而其真正受到重視則是在上世紀末、本世紀初互聯網技術普及化之后,至于在刑事司法領域被人們所承認則更是近幾年之事。第二是該價值的重要性尚存爭議。正因為該價值被確認時間短,尚未經過實踐的充分檢驗,因此對其重要性有不同觀點。
           
            所承載的個人信息保護價值兩方面特殊性,使得刑事被遺忘權本身在刑事司法領域被承認頗為不易。事實上,刑事司法中本來已有被遺忘權的適用基礎如犯罪記錄封存制度,已被定罪的罪犯、被害人、被認定無罪的被追訴人、證人等訴訟參與人亦均有主張被遺忘權的利益需求。[6]因此刑事被遺忘權被納入刑事司法領域確屬必要,刑事司法領域也確有適用被遺忘權的空間。
           
            (三)刑事被遺忘權對傳統刑事價值的沖擊及其風險
           
            刑事被遺忘權這一新興權利被納入刑事司法領域,是新時代下個人信息失控風險在刑事司法領域延伸的必然,但該權利的確立必然會對傳統刑事價值造成沖擊。例如允許已被定罪的罪犯行使其被遺忘權而徹底刪除其犯罪記錄,萬一其再次犯罪,則無法獲知其前科而對其作出合理的量刑,可能對犯罪控制的刑事司法最基本價值造成影響;再如根據審判公開原則,刑事裁判文書應當公開,而允許刑事訴訟參與人行使被遺忘權則必然對這一原則造成限制,從而對程序正義價值造成沖擊。
           
            由此可見,通過確立刑事被遺忘權的方式,在刑事司法這樣一個原已基本完成多元價值動態平衡的領域中加入了個人信息保護這一新價值,必然導致各種價值之間發生新一輪的競爭沖突,刑事被遺忘權也必然對原有的刑事司法體系提出新的挑戰。鑒于此種情形,無論過于強調或輕視個人信息保護價值,因而過度保護或忽略刑事被遺忘權,都可能導致刑事司法制度發生新的失衡風險;而由于刑事司法涉及公民生命、財產、自由等最核心的權益,任何一絲一毫的失衡都可能帶來令人無法承受的嚴重后果。
           
            面對刑事被遺忘權及其承載的個人信息保護價值對傳統刑事價值的沖擊以及導致刑事司法體制可能發生的失衡風險及其嚴重后果,必須對刑事被遺忘權進行認真地審視,尤其應當通過衡量個人信息保護價值與其他傳統刑事價值的關系,審慎地確立刑事被遺忘權的邊界,以確保其被在此合理邊界內行使,避免其被恣意濫用。唯有如此,刑事司法體制才可能在納入被遺忘權之后獲得新的平衡,刑事被遺忘權也才能在刑事司法領域立足。從這個意義上看,合理明確地界定刑事被遺忘權的邊界,事關該權利本身的“生死”,也關系到刑事司法體制的良性發展,茲事體大,不可不慎。
           
            二、摸索刑事被遺忘權的邊界:以性侵未成年人案件為例
           
            (一)為何以性侵未成年人案件為例
           
            在各類刑事案件中,針對未成年人的犯罪總是最令人痛恨,其中對未成年人實施的性侵犯罪更是挑戰了人類的良心和底線。例如2018年1月前美國體操隊隊醫拉里·納薩爾因性侵被判處最高達175年的監禁,在其數十年的行醫生涯中,他對百余名女性進行了性侵,其受害人主要是從事體操的業余或者專業選手,許多受害人都是未成年人,其中最小的年僅6歲。[7]性侵未成年的犯罪令人發指,幾乎可以被視為人類所能做出的最惡之事,選擇這類案件為例討論刑事被遺忘權的邊界限定問題,是試圖將被遺忘權問題放在最極端、最激烈的價值沖突情況下進行檢視,以期理解其與其他刑事價值和權利的關系,作出合理的制度建構。
           
            選擇性侵未成年人案件為例分析刑事被遺忘權的另一個原因在于此類案件中至少存在兩種完全不同的、甚至相互矛盾的被遺忘需求。一種是被定罪罪犯的被遺忘需求,出于有效改造和日后回歸社會的目的,他們會產生被遺忘的需求,從而主張被遺忘權。另一種則是被害人的被遺忘需求,被害人已經因為被性侵而受到一次傷害,不應再受到二次傷害,正如納薩爾案的法官阿奎利娜鼓勵被害人們所言:“把你們的痛苦就留在這里,去外面追逐你們的輝煌”[8],但是回歸正常生活需要被害人與性侵案件的關系不再時常被人提起,因此被害人也可能主張其被遺忘權。這兩種全然不同的被遺忘權是否都應當得到支持、在何種情況下應當支持、具體如何行使,值得深入探討,因此本文選擇性侵未成年人案件為例,也便于考慮不同訴訟參與人的刑事被遺忘權沖突下的邊界確立。
           
            (二)對此類案件被遺忘權邊界的探索
           
            1.否定被定罪罪犯的被遺忘權
           
            出于保護未成年人、震懾性侵未成年人犯罪的目的,許多國家和地區否認性侵未成年人罪犯的被遺忘權而公開其信息,具體而言包括主動公開和依申請公開兩種方式。
           
            主動公開性犯罪者尤其是性侵未成年人罪犯信息以美國和韓國為典型。自1994年新澤西州頒布“梅根法案”后,1996年聯邦“梅根法案”獲批準,目前所有的州均有自己的“梅根法案”,強制性犯罪者向警方登記。聯邦和各州公開性犯罪者尤其是性侵未成年罪犯信息的方式各不相同,但基本采取強制公開、主動公開的方式。例如在華盛頓州警察會給性犯罪者所在社區居民挨家挨戶打電話告知其信息,德克薩斯州要求其在自家庭院內和汽車保險杠上設置表明其性犯罪者身份的標識,俄勒岡州要求其在自家窗戶貼標語表明自己是性犯罪者,特拉華州在性犯罪者的駕駛證上進行專門標注,聯邦則設立了“德魯·索丁全國性犯罪者(信息)公共網”(www.nsopw.gov)公布性犯罪者信息供公眾查詢。2016年美國總統奧巴馬還簽署了“國際梅根法案”,在性侵未成年人罪犯的護照上加蓋特殊標識,并在其出國時將相關情況告知對方政府。韓國效法美國,設置“性犯罪者公布欄”網站(www.sexoffender.go.kr),公布性犯罪者的照片、姓名、住址、案情等信息,供公眾查詢。
           
            英國和我國香港地區則采取依申請公開性犯罪者尤其是性侵未成年人罪犯的信息。英國于2008年試行“兒童性侵罪犯信息公開計劃”即著名的“薩拉法案(Sarah's Law)”,并于2011年將其推廣適用于全國(北愛爾蘭地區除外)。根據該法案的規定,父母或其他監護人若欲了解某一與兒童有日常接觸的特定之人是否有性侵兒童的犯罪記錄,可以向警方提出查詢申請;盡管申請后并不一定獲得警方公開信息的批準,但此申請會引發警察對該特定之人有無性侵兒童嫌疑的調查。相較于美國,英國在公開性侵未成年人罪犯信息方面不但立法較晚,而且比較保守,僅依申請而向特定申請人公開相關相關信息,而非主動公開。我國香港地區也采取此種依申請公開的方式,且較之英國更為保守。香港2011年實施“性罪行定罪紀錄查核機制”,根據規定機構或企業的雇主如需要聘用雇員從事與兒童或精神上無行為能力人士有經常接觸的工作,可以要求該求職者進行查核,查核申請須由該求職者自愿向警務處性罪行定罪紀錄查核辦事處提出。[9]
           
            無論美國、韓國式的主動公開,還是英國、香港式的依申請公開,對于性侵未成年人罪犯被遺忘權的態度實際是一致的,即否定此種案件的罪犯有行使被遺忘權而封存或刪除犯罪記錄的權利。
           
            2.承認被定罪罪犯的被遺忘權
           
            盡管性侵未成年人犯罪令人憤恨,但仍有一些國家和地區在一定程度上承認已被定罪的性侵未成年人罪犯的被遺忘權。
           
            2016年2月,日本埼玉縣地方法院在一起由一名已被定罪的兒童性犯罪者訴Google的案件中支持了原告的被遺忘權主張。[10]該案原告曾于3年多以前因違反《禁止針對兒童的買春和色情法》而被判有罪,而在Google搜索引擎中輸入他的姓名即可以查到關于他性侵未成年人犯罪的新聞報道,于是他向法院起訴Google要求刪除相關鏈接。琦玉地方法院不但支持了原告的主張,而且承認了被遺忘權,認為即便是已定罪的罪犯,其隱私仍應被尊重,其有恢復平靜生活的權利,因此可以要求刪除相關的信息。這一判決一出立即引發巨大爭議,尤其因該案原告系被定罪的兒童性犯罪者,許多人認為承認其被遺忘權將損害公眾的知情權,更有人指責琦玉地方法院漠視未成年人權益。
           
            值得注意的是,我國一些地方近年來出于保護未成年人免受性侵害的目的制定了關于公開性侵未成年人罪犯個人信息的規定。盡管這些規定以公開此類罪犯信息為主要內容,但仍有限地兼顧了其被遺忘權。例如浙江慈溪2016年由法、檢、公安、司法等五部門聯合制定的《性侵害未成年人犯罪人員信息公開辦法(試行)》(慈檢發[2016]47號)(以下簡稱“慈溪2016年47號辦法”)第6條規定:“性侵害未成年人犯罪人員信息公開期限一般為五年,犯罪人員在公開期限內,沒有再次實施性侵害未成年人犯罪行為的,可以取消對其個人信息公開。”而慈溪2017年由九部門聯合制定的《性侵害未成年人犯罪人員信息公開辦法(試行)》(慈檢發[2017]32號)(以下簡稱“慈溪2017年32號辦法”)第6條規定:“性侵害未成年人犯罪人員個人信息的登記期限一般為五年。犯罪人員在期限內沒有再次實施性侵害未成年人的犯罪行為的,應當封存其個人信息。”相較于“慈溪2016年47號辦法”的規定,這一規定改“取消信息公開”為“封存個人信息”、改“可以”為“應當”,權利保護力度更強。
           
            3.肯定被害人的被遺忘權
           
            盡管對于性侵未成年人案件中被定罪罪犯的被遺忘權問題有不同的實踐做法,但各個國家或地區基本都或直接或間接地肯定此類案件中被害人的被遺忘權。
           
            在美國,根據《美國法典》第18編第3509條(d)項的規定,必須嚴格保護未成年被害人的隱私,在法庭文件或其他公共文件中不應出現被害人的姓名或其他能夠辨識被害人身份的信息,除非法律另有規定。[11]另根據第2252條 A (e)項的規定,如果在涉及未成年人的色情案件的證據中出現了未成年被害人的姓名、社會保險號碼等個人信息,檢察官有權提出動議,除非對這些信息進行處理,否則證據不可采用。[12]我國也有類似的規定,例如前文所述的“慈溪2016年47號辦法”第4條規定:“信息公開時,不得公開案件中未成年被害人的身份信息以及可能推測出未成年被害人身份信息的相關內容,也不得公開案件中涉及到的其他未成年人的身份信息。”“慈溪2017年32號辦法”第15條也做了相同的規定。
           
            這樣的規定,實際是主動封存了性侵案件未成年被害人的個人信息。由此規定可以推知,若未成年被害人主張其被遺忘權,也應當能夠得到法律的支持。肯定未成年被害人被遺忘權的原因是顯而易見的,即在于保護未成年被害人的隱私,避免其因犯罪受到二次傷害,促使其盡快回歸正常生活。
           
            (三)確定刑事被遺忘權邊界之困難
           
            不同國家和地區面對性侵未成年案件中的被遺忘權問題采取不同的做法,固然受到當地法律傳統、犯罪率、民眾觀念等因素的影響,例如美國較之日本對性侵未成年人罪犯被遺忘權遠持嚴厲的否定態度,其中一項可能的原因即在于美國性侵未成年人案件遠較日本多發,以至于民眾對此深惡痛絕。但除了上述因素之外,對此類案件被遺忘權的不同實踐的另一原因則在于刑事被遺忘權邊界極難界定。
           
            2016年歐盟頒布《一般數據保護條例》[13],其中第17條試圖對被遺忘權的權利邊界作出規定。該條第1款規定了權利主體可以主張其被遺忘權要求信息控制者刪除其個人信息的幾種情形,包括權利主體方面的原因如其明確反對該信息的使用或撤回先前允許使用之同意、權利對象方面的原因即該信息的使用不合理、以及法律的強制性規定等。但第3款又規定基于保護言論自由和信息自由、履行法定義務、維護公共利益、保障研究和統計、支持個人合法訴求等原因,不適用第1款的規定,即權利主體的被遺忘權無法行使。盡管歐盟在確立被遺忘權的邊界方面做出了嘗試和努力,但仍是難以執行的,尤其對于與被遺忘權發生競爭和沖突的價值和情形的含混描述,使得其劃定的邊界依然模糊。
           
            對于民事體系內被遺忘權的邊界確立尚且不易,則刑事司法中欲行此事則更為艱難。尤其具體到性侵未成年人這類極端案件中,各種價值和權利激烈沖突,打擊犯罪的需要和人權保障的利益既可能完全相悖也可能同路而行,加之此類案件涉及未成年人保護這一敏感問題,犯罪行徑之惡劣極易令人激憤而喪失理性。因此在此類案件中探討被遺忘權的邊界需要特別的謹慎,否則一旦舉措失當,不但可能侵害其他我們所珍視的重要權利和價值,更可能導致情感戰勝理智而與該制度設置的初衷南轅北轍。
           
            三、確立刑事被遺忘權邊界的方法和標準
           
            (一)利益權衡:價值位階之確定
           
            刑事司法的每一種價值背后都代表著一種或數種利益,因此刑事訴訟的價值競爭或沖突,實質上就是利益競爭和沖突。既然如此,在發生價值競爭和沖突時,首先要做的就是權衡不同利益以衡量其重要性,從而確定不同價值的優先順序,在“魚與熊掌”之間有所側重甚至做出選擇。
           
            刑事訴訟涉及生命、自由、健康、財產、尊嚴、隱私等諸多利益,這些利益有輕重之別,使得體現不同利益的刑事價值居于不同的位階,但究竟何種價值居優、何種價值次之,仍然令人難以決斷。王利明教授曾提出民事領域確立價值位階的考慮因素,包括與基本法律價值相聯系的有關個人的生命健康的聯系程度、與人格尊嚴的聯系程度、與社會全體成員的關系度、與經濟秩序的關聯度、法律是否明確列舉等,[14]可以為我們確立刑事司法領域的價值位階提供參考。
           
            在刑事司法領域,犯罪控制、司法公正等價值事關公民的生命、自由等核心利益,自然應當是第一層級的基礎性價值;追求司法效率等價值相較前者顯然略遜一籌,應當屬于第二層級的價值;個人信息保護價值雖然重要,但畢竟與人的生命健康關系較遠、與人格尊嚴的聯系程度不如刑罰、與社會全體成員的關系度也較弱,因此在刑事司法領域,其重要性不如第一層級的價值,應當被歸入第二層級、甚至低于第二層級的價值。
           
            價值位階確定之后,被遺忘權在刑事司法權利體系中的地位也就明確了。被遺忘權屬于人格權益,[15]人格權益雖優于財產性權益,但次于生命健康自由等權益,而在刑事案件中,生命健康自由等權益應當被首先考慮。尤其是性侵未成年人案件中,犯罪侵害的是未成年人的性的自由權利和身體健康權利,甚至在許多案件中還侵害了未成年人的生命權,因此當這些重要權利與被遺忘權發生沖突時,為優先保護這些重要權利,被遺忘權應當作出讓步。但另一方面,如果已經對這些重要權利做了有效保護,仍然有被遺忘權的適用空間時,仍應考慮和肯認此項權利,保護相關人員的個人信息安全。
           
            (二)確立刑事被遺忘權邊界的具體標準
           
            根據上文所述的利益權衡法確立被遺忘權及其承載價值在刑事司法領域中的位階,可以提出確立刑事被遺忘權邊界的兩方面具體標準。
           
            一方面,在刑事被遺忘權的外部關系方面,應當遵循兩項標準:一是犯罪控制優先于刑事被遺忘權,二是司法公正優先于刑事被遺忘權。預防和打擊犯罪是刑事司法最本源的目的,任何一個國家的刑事司法制度都是圍繞著預防和打擊犯罪的本源目的展開的。因而犯罪控制是刑事司法的基礎性價值,倘若放棄此項價值,刑事司法本身即喪失了存在的必要性。由此可知,刑事被遺忘權及其承載的個人信息保護價值,原則上不得減損犯罪控制價值,否則即有本末倒置之嫌。除了犯罪控制之外,司法公正也是刑事司法的核心價值。刑事司法既要保障實體公正,追求事實認定和法律適用的準確,也要保障程序公正,包括司法獨立、程序公開、訴訟權利保障、程序終局等,[16]否則刑事司法必然失去其正當性和公信力,甚至淪為“惡”的制度。因此刑事被遺忘權的行使不得以放棄對司法公正的追求為代價,一旦二者發生沖突,刑事被遺忘權應當向司法公正價值做出讓步。在性侵未成年人案件中,嚴厲打擊此種極其惡劣的犯罪是人們的普遍共識,而案件的處理中又要確保公正,也就是說唯有依法公正地嚴厲打擊性侵未成年人犯罪,正義才能得到彰顯。因此在此類案件中,同樣適用這兩項標準,即犯罪控制和司法公正價值優先于刑事被遺忘權。
           
            另一方面,在刑事被遺忘權的內部關系方面,被害人的被遺忘權優先于其他訴訟參與人的被遺忘權,被追訴人的被遺忘權通常優先于除被害人之外的其他訴訟參與人的被遺忘權。被害人的權利在相當長的時間內在刑事司法體系中不被重視,但事實上作為受到刑事犯罪侵害的被害人,往往是整個刑事司法領域中最令人同情的當事人,只有其權利受到充分重視和保障,被犯罪所破壞的社會關系才能得到有效的修復。性侵未成年人案件中更是如此,如果未成年人被害人的權利不能得到保護,甚至其因刑事程序受到二次傷害、永久傷害,則正義無從提起。因此,無論是性侵未成年人案件還是其他刑事案件,一旦不同權利主體的被遺忘權發生競爭和沖突關系時,原則上因優先支持和保護被害人的被遺忘權。但是,除了被害人之外,其他訴訟參與人的被遺忘權發生沖突時,通常而言應以被追訴人的被遺忘權優先。這是因為其與刑事案件的關系最為直接,受其影響大于其他訴訟參與人,為避免一次犯罪終身貼標、促使其改造和回歸,而確立其被遺忘權的相對優先地位。但是被追訴人被遺忘權的相對優先地位也要受到限制,下文詳述。
           
            四、刑事被遺忘權邊界的具體限定
           
            (一)刑事被遺忘權的權利主體
           
            刑事被遺忘權的權利主體即是根據涉案信息能夠確定其身份的訴訟參與人,實際包括被追訴人(尤其是已定罪罪犯)、被害人、證人等其他訴訟參與人,不同主體應有不同限制。
           
            第一,被追訴人。被追訴人在刑事訴訟的不同階段有不同的身份:在案件最終裁判之前可能是犯罪嫌疑人或被告人,在案件最終裁判之后可能是已定罪罪犯或無辜者。其身份不同,則對其被遺忘權的限制也不同。
           
            1.犯罪嫌疑人或被告人一般不能主張被遺忘權。刑事訴訟尚未終結,倘若允許犯罪嫌疑人或被告人主張被遺忘權,則刑事訴訟程序可能無法繼續進行,顯然違背前文所述的司法公正優先于刑事被遺忘權的標準。
           
            2.已定罪罪犯行使被遺忘權有時間、案件類型、個人情況等方面的限制。(1)已被生效裁判定罪的罪犯通常可以主張被遺忘權,但可以對罪犯主張被遺忘權設置時間條件,例如以三年或五年為期,以考察其改造效果。(2)特殊案件已定罪罪犯不得主張被遺忘權,其中最典型的就是性侵未成年人案件的罪犯,因其罪行性質惡劣,且此種犯罪常與心理因素相關,允許其主張被遺忘權可能與犯罪控制這一刑事司法核心價值發生沖突,不符合前文所述的標準。此外嚴重的貪腐案件、職務犯罪案件等亦可參照此標準否認已定罪罪犯的被遺忘權。(3)因某些罪犯的個人情況可以限制甚至拒絕其行使被遺忘權,例如累犯、拒不悔罪的罪犯、有較高再犯風險的罪犯等。
           
            3.無辜者主張被遺忘權原則上不受限制。一旦被生效裁判判定無罪,則無論何種案件的無辜被追訴人可以隨時主張其被遺忘權,以盡快與此刑事案件脫鉤,從而回歸其平靜正常的生活,盡量減低被錯誤卷入刑事訴訟造成的負面影響。
           
            第二,被害人。如前文所述,在不與刑事司法核心價值發生沖突的前提下,被害人的被遺忘權具有優先性,因此對其限制較少。在一些特殊案件例如性侵未成年人案件中,被害人在刑事訴訟過程中即可主張其被遺忘權,要求公安司法機關以不暴露其真實信息的方式制作訴訟文書,從而盡快實現對其的救濟。
           
            第三,證人及其他訴訟參與人。證人及其他訴訟參與人雖可能有主張被遺忘權的需求,但由于其與刑事案件并無直接利害關系,因此通常受刑事訴訟的影響較小。因此對其的被遺忘權,應當限制在相關信息之披露可能嚴重影響其生命、健康等權利的情形,例如證人因作證可能受到生命安全的威脅等,以避免此項權利的無限擴張。
           
            (二)刑事被遺忘權的行使程序
           
            刑事被遺忘權的實現國家機關、新聞媒體、特定公民履行封存或刪除信息的積極義務和不使用信息的消極義務,涉及權利主體與義務主體的關系,因此必須經過特定的程序。一般而言,權利主體行使刑事被遺忘權需經過申請、法院審查和裁判、義務主體履行三個階段。
           
            權利主體申請主張其刑事被遺忘權,既可以向義務主體申請,義務主體拒絕其請求后再向法院申請,也可以直接向法院申請。申請階段需注意前文所述的權利主體范圍、時間要件、案件類型、個人情況等方面的限制,例如性侵未成年人罪犯即不得主張此種刑事被遺忘權。
           
            法院審查和裁判雖非行使刑事被遺忘權的必經階段,卻是關鍵階段。倘若義務主體主動履行相關義務,則自然沒有必要經由此階段實現刑事被遺忘權,但一旦發生爭議,則此階段具有決定性意義。法院審查權利主體的刑事被遺忘權主張,既可以選擇使用已有的民事訴訟程序,也可以設置專門的審查程序,但無論使用何種程序,皆因需經法院審查裁者多為雙方爭議較大而難以協商的案件,故而應當以開庭或聽證方式兼聽雙方的意見和理由。在審查階段,法院應按照確立刑事被遺忘權邊界的兩方面標準,權衡刑事被遺忘權是否妨害刑事司法犯罪控制和司法公正的價值,考慮不同主體刑事被遺忘權的先后順序,從而做出最終裁判,或支持權利主體的刑事被遺忘權請求而判令義務主體履行義務,或駁回權利主體的請求。
           
            在義務履行階段,倘若義務主體系根據法院裁判履行義務,則嚴格遵守法院的裁判文書規定即可;但倘若系根據權利主體向其的申請直接履行義務而未經法院審查的,則義務主體應考慮前文所述的確立刑事被遺忘權邊界的兩方面標準,考慮刑事被遺忘權與犯罪控制和司法公正等外部價值及內部順利安排等問題,以合理的方式履行相關義務,實現權利主體的刑事被遺忘權。例如涉及性侵未成年人案件,因支持被害人和無辜者的被遺忘權主張,拒絕被定罪罪犯的被遺忘權主張。
           
            (三)刑事被遺忘權的證明問題
           
            如前文所述,刑事被遺忘權的行使可能需要經歷法院審查和裁判這一關鍵階段,在此階段中即產生相關的證明問題,其中最為重要的是舉證責任和證明標準問題。
           
            舉證責任解決的是在關于刑事被遺忘權的爭議中誰承擔向法院舉證以證明自己主張的問題。由于此種爭議乃是權利主體與義務主體的平等主體之間關于被遺忘權這一人格權益的糾紛,因此本質上屬于民事糾紛,故而應當遵循民事訴訟誰主張誰舉證的基本原理,由權利主體承擔舉證責任。權利主體承擔的此種舉證責任既包括行為責任即舉證以推動訴訟進行的責任,也包括結果責任即證明不能時承擔敗訴風險的責任。一般而言,權利主體應對個人信息被公開的事實、損害事實及其因果關系等承擔舉證責任。例如性侵未成年人案件被害人欲主張其被遺忘權而要求某新聞網站刪除相關報道中的個人信息時,在法院審查階段需提供其個人信息被該網站公開以及其因該網站公開其個人信息而遭受損失或損害的相關證據。
           
            證明標準解決的是證明主體對待證事實證明所需達到的程序,具體到刑事被遺忘權糾紛的法院審查階段,涉及承擔舉證責任的權利主體就其行使刑事被遺忘權主張提供證明所需達到的證明要求。根據證據法理論,證明層次由高到低共有絕對的確定、排除合理懷疑、清楚且有說服力的證明、優勢證明、合理根據、有理由的相信、有合理的懷疑、懷疑、無線索等九個層次,[17]其中優勢證明標準是指證明某一事實真實性的證據較之否定該事實真實性的證據更有說服力,這一標準適用于絕大多數民事案件的裁判。如前文所述,關于刑事被遺忘權的爭議本質屬于民事糾紛,因此適用這一標準是合理的。因此在關于刑事被遺忘權糾紛的法院審查階段,權利主體對于其主張提供的證據的說服力應當超過否定其權利主張的證據,方能獲得法院的支持。

          【作者簡介】
          鄭曦,北京外國語大學法學院副教授。
          【注釋】
          [1] 參見拙文:“‘被遺忘’的權利:刑事司法視野下被遺忘權的適用”,《學習與探索》2016年第4期。
          [2] 參見拙文:“大數據時代的刑事領域被遺忘權”,《求是學刊》2017年第6期。
          [3] (清)段玉裁:《說文解字注》,上海古籍出版社1981年版,第470頁。
          [4] [德]拉德布魯赫:《法學導論》,中國大百科全書出版社1997年版,第120頁。
          [5] William H. Rehnquist, Is an Expanded Right of Privacy Consistent with Fair and Effective Law Enforcement?, 23 U. Kan. L. Rev. 1, 2 (1974).
          [6] 參見拙文:“‘被遺忘’的權利:刑事司法視野下被遺忘權的適用”,《學習與探索》2016年第4期。
          [7] 參見王集旻:“美國體操“神醫”被判入獄最高達175年”,《南寧日報》2018年1月26日,第8版。
          [8] Scott Cacciola, Victims in Larry Nassar Abuse Case Find a Fierce Advocate: The Judge, https://www.nytimes.com/2018/01/23/sports/larry-nassar-rosemarie-aquilina-judge.html,(最后訪問日期2018-1-31)。
          [9] 參見《性罪行定罪紀錄查核-申請人須知》第5條,載香港警務處網站https://www.police.gov.hk/info/doc/scrc/Notes_to_Applicants_Chi_Jun%202017.pdf,(最后訪問日期2018年1月31日)。
          [10] Japan Recognises 'Right To Be Forgotten' of Man Convicted of Child Sex Offences, https://www.theguardian.com/technology/2016/mar/01/japan-recognises-right-to-be-forgotten-of-man-convicted-of-child-sex-offences,(最后訪問日期2018年2月1日)。
          [11] 18 U.S.C. § 3509 (d).
          [12] 18 U.S.C. § 2252 A (e).
          [13] 即《關于保護自然人個人數據處理和關于此種數據自由運轉、以及撤銷第95/46/EC號指令的第2016/679號條例》,英文版見http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=EN,(最后訪問日期2018年2月1日)。
          [14] 參見王利明:“民法上的利益位階及其考量”,《法學家》2014年第1期。
          [15] 民法領域對于被遺忘權是否是一項獨立的人格權尚有爭議。參見北京市第一中級人民法院民事判決書(2015)一中民終字第09558號;楊立新、韓煦:“被遺忘權的中國本土化及法律適用”,《法律適用》2015年第2期。
          [16]參見陳光中:《陳光中法學文選(第一卷)》,中國政法大學出版社2010年版,第363-369頁。
          [17] 參見《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》,卞建林譯,中國政法大學出版社1996年版,第22頁。

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