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      2. 地方數據立法的四維意識
        2021/1/20 10:59:31  點擊率[64]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】網絡法
          【出處】《中國信息安全》2020年第12期
          【寫作時間】2020年
          【中文關鍵字】地方;數據立法
          【全文】

            數據作為數字經濟時代的核心生產要素,在社會生產和生活中發揮著日益重要的作用。完善數據開發保護的相關規則,保障數據價值的充分實現成為社會各界高度關注的問題。當前,在中央層面數據立法仍有待完善的背景下,梳理現行地方數據立法的基本特征,審視地方數據立法的現實問題,并通過科學的立法意識為當下地方數據立法熱潮提供參照指引,值得我們認真思考。
           
            一、當下地方數據立法呈現規范領域集中、階段特征明顯以及政策導向突出等基本特征
           
            當下,全國各地都在如火如荼地開展數據立法工作。據不完全統計,全國31個省、自治區和直轄市出臺的地方性數據立法目前已經達150部之多。最早的地方數據立法可見于2004年的《吉林省政務信息公開管理辦法》,不僅東部發達省份和直轄市出臺了多部數據立法,中西部地區的廣西、青海、西藏也走在了地方數據立法的前列。整體來看,地方數據立法主要呈現出規范領域集中,階段特征明顯以及政策導向突出等基本特征。
           
            (一)規范領域集中體現出各地對于數據立法工作存在廣泛共識
           
            從各地已經出臺的數據立法來看,首先具有立法領域高度集中的基本特征。現行地方數據立法大都落腳于數字經濟和數字政府的建設,聚焦大數據開發、公共數據利用以及政府數據開放等領域。例如,《上海市公共數據和一網通辦管理辦法》于2018年11月出臺,要求推進“一網通辦”建設,提升政府治理能力和公共服務水平;《山西省大數據發展應用促進條例》于2020年7月生效,提出發展數字經濟、發揮數據生產要素的作用,培育壯大新興產業;《天津市公共數據資源開放管理暫行辦法》于2020年8月實施,強調發揮公共數據資源在提高社會治理能力、加快數據要素有效流動中的作用,推動數字經濟發展。
           
            梳理全國既有的150余部地方數據立法,我們得出:首先,政府數據開放領域的立法最多,30個省份一共出臺了96部立法之多;其次,大數據開發領域的立法也較為集中,9個省份出臺了18部立法;再次,公共數據利用領域的立法較多,10個省份出臺了16部立法;除此之外,四川、陜西、甘肅等省份在科學數據分析領域也出臺了12部相關立法。
           
            (二)階段性立法特征表明綜合性地方數據立法是大勢所趨
           
            我國地方數據立法存在明顯的階段性特征,呈現出從政府數據共享開放到大數據開發促進,再到公共數據管理應用的立法更迭。2010年之前是地方性數據立法的第一階段,數量較少且主要集中于政府數據開放領域。公開途徑檢索到的相關立法分別是:2004年的《吉林省政務信息公開管理辦法》、2005年的《海南省政務信息化工程建設管理辦法》以及2007年的《黑龍江省政務信息工作管理辦法》,不難發現上述立法都聚焦于“政務數據”的公開。2016年以后,伴隨數字經濟的快速發展,地方數據立法進入到第二階段。在這一階段,地方數據立法更多地以大數據開發應用為側重。比較有代表性的是,2016年的《貴州省大數據發展應用促進條例》,2018年的《天津市促進大數據發展應用條例》等等。
           
            2019年以后,地方數據立法進入到新的階段,開始著力探索公共數據利用的新模式。值得注意的是,由于公共數據既涉及政府數據及相關的數字政府、智慧城市等應用領域,也涉及大數據開發領域的數據流通交易,因而地方數據立法已經從單一性立法慢慢向綜合性的數據立法過渡。例如2019年發布的《北京市公共數據管理辦法(征求意見稿)》,2020年發布的《廣西公共數據開放管理辦法(征求意見稿)》等。2020年7月公布的《深圳經濟特區數據條例(征求意見稿)》,突破了現有地方立法專注于特定數據開發領域的定位,從個人數據保護、公共數據管理和應用、數據要素市場培育、數據安全管理等方面已然建構起了一部綜合性的數據立法。
           
            (三)“央地互動”特征突出表明各地都在搶抓數據立法先機
           
            政府數據開放、大數據開發以及公共數據利用,從地方數據立法集中的規范領域中,我們可以得出通過提升數據開發利用水平來促進地方數字經濟的發展,改善社會公共民生,完善社會治理體系應當是其立法的目的與初衷。每逢國家數據領域關鍵政策出臺后,各地都會加速配套相關立法,具有很強的央地互動、制度探索特征。通過積極回應中央在數據領域新政策的出臺,進而在區域數據戰略競爭中獲得先發優勢。
           
            例如2016年9月,國務院印發了第一份關于政務信息資源共享的制度化和規范化的重要文件《政務信息資源共享管理暫行辦法》,用于規范政務部門間政務信息資源共享。隨后,各地便密集出臺了一系列的政府數據開放立法。又如2020年3月,中央出臺了《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》,明確“推進政府數據開放共享;提升社會數據資源價值;加強數據資源整合和安全保護。”上海、天津、浙江、深圳等地則加速出臺了多部公共數據領域和整體性的數據立法。
           
            二、地方數據立法需要審慎思考適用范圍、立法定位以及立法誤區等現實問題
           
            (一)地方數據立法需要協調好與國家立法、其他地方立法之間的關系
           
            現行法對于中央和地方的立法權劃分有著較為宏觀的界定,《立法法》第8條指出“基本民事制度”“基本經濟制度”等問題是專屬于國家的立法事項。地方數據立法工作應當遵循中央和地方的立法權劃分,不能造成中央和地方立法規定的沖突。近年來,國家層面加快對于數據安全與利用問題的立法回應。2020年5月頒布的《民法典》從民事權益角度對于數據、個人信息進行了回應。《數據安全法(草案)》已于2020年7月向社會公眾征求意見;《個人信息保護法(草案)》也已在10月中旬由全國人大常委會完成了第一次審議。此外,在各地紛紛加快數據立法的背景下,如何處理好不同地區之間數據立法之間的協調和管轄問題,也是對于當下地方數據立法工作的一個重要考驗。
           
            (二)地方數據立法既要落腳于綜合性立法,也要體現立法側重
           
            地方數據工作必須要面對的問題是,制定一部涵蓋不同類型數據,包括數據利用、保護全周期的綜合性地方數據立法,還是制定一部只涉及特定類型數據及特定數據處理階段的專門性立法。從當下各地的數據立法實踐來看,制定一部綜合性數據立法應當是主流趨勢。但我們需要注意的是,根據目前數據要素市場及數據開發技術的發展水平,地方在制定綜合性數據立法時也應當有所側重。《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》對于“加快培育數據要素市場”的第一項要求便是“推進政府數據開放共享”。因此,政府數據共享開放領域的相關規則應當是地方數據立法工作的一項重點。
           
            (三)地方數據立法應當克服立法沖動,避免高風險的立法誤區
           
            近年來,隨著各國在數據領域的競爭日趨激烈,數據立法是否科學也成為跨國貿易和國際談判中至關重要的一個“籌碼”。當下,中國科技企業在出海過程中面臨的國際環境日趨復雜,美國、歐盟以及印度等國家和地區經常借口用戶隱私保護以及數據安全等問題,對我國科技企業的海外競爭和運營加以限制和干涉。從實踐來看,地方數據立法需要規避的高風險立法領域主要有二:一個是政府在何種情況下有權要求市場主體向其提供數據;另一個是政府在何種程度上有權要求市場主體對其數據利用行為進行備案。
           
            三、地方數據立法應當秉持四維意識:邊界意識、優先意識、發展意識以及風險意識
           
            (一)地方數據立法需要有邊界意識:避免突破地方立法權限和管轄
           
            地方數據立法原則上應當立足于對國家現行法律的細化完善,自治地方和經濟特區的數據立法可做變通規定和先行先試。從國家層面來看,近年來為了適應數字經濟發展的需要,《網絡安全法》《民法典》等國家層面立法對于數據安全、個人數據收集、處理等問題進行了較為詳細的規定。地方數據立法可以在鼓勵加快數據要素有效流動,推動數字經濟發展方面,國家鼓勵經濟特區等數字經濟先發地區進行地方立法上的先試先行。2019年8月《關于支持深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》中便明確提出,允許深圳用足用好經濟特區立法權,立足改革創新實踐需要,根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定。
           
            地方數據立法的適用范圍應當限于本行政區域之內,即在管轄權問題上應當堅持屬地管轄原則。主要有以下幾點原因:首先存在《立法法》上的依據,《立法法》第90條明確規定,若自治地方立法和經濟特區立法進行了變通性規定,那么適用范圍僅限于本轄區內;其次,若堅持長臂管轄原則,在當下地方數據立法熱潮背景下容易造成不同地方數據立法之間的適用沖突;再次,在長臂管轄原則情況下,地方數據立法既可能約束到本地企業的海外業務,也可能約束到海外企業的經營行為,存在管轄落空和引發國際爭議的風險。
           
            (二)地方數據立法需要有優先意識:加快政府數據共享開放進程
           
            加快政府數據共享開放,推進數字政府建設,從本質上講是國家治理體系和治理能力現代化建設的必然要求。首先,鑒于各地政府數字化程度的發展差異,鼓勵各地出臺具有針對性的政府數據開放共享立法,符合科學性和效率性的要求。再次,各地數據立法最早便始于對“政務數據”的開放和開發,因此存在成熟的立法經驗可循。最后,政府數據開放共享先行先試,也為市場化的數據流動提供了良好的示范借鑒作用,這也是要素市場化配置改革的應有之意。
           
            各地數據立法近年來有從“政府數據共享開放”向“公共數據開共享開放”過渡的傾向,但政府數據共享開放的定位更為科學。公共數據的概念過于寬泛模糊,很難加以準確界定。例如《上海市公共數據開放暫行辦法》將公共數據界定為“行政機關”以及“事業單位”采集和產生的各類數據,而《深圳經濟特區數據條例(征求意見稿)》將公共數據界定為是“行政機關”和“企事業單位”收集或產生的數據。而政府數據則更容易被界定和把握,一方面政府數據的主體被嚴格限制在行政機關和經授權履行行政管理職能的事業單位,另一方面,政府數據的范圍則被限定在依法履職過程收集的數據。
           
            (三)地方數據立法需要有發展意識:推動地方數字經濟繁榮增長
           
            數據要素市場需要加快培育,大數據應用需要促進發展,地方數據立法需要包容審慎。地方數據立法應當通過科學的制度設計,落實發展與安全并重的原則,為數據產業的發展留出足夠的制度空間。現行國家層面的數據立法多見諸于《國家安全法》《網絡安全法》以及即將出臺的《數據安全法》《個人信息保護法》等立法領域,這正體現出國家對于互聯網新技術的立法一直秉持的是“守住安全底線,開放發展上限”的原則。數據立法目前仍處于制度探索階段,因此需要謹慎包容的制度安排。
           
            地方數據立法應當在尊重既有司法實踐的基礎上,探索行業間數據獲取和利用的有序競爭規則,促進本地數據經濟長遠健康發展。從司法實踐來看,當下數據不正當競爭行為主要存在以下三種形式。一是通過破壞技術措施的方式獲取數據的行為,二是不正當的數據爬取行為,三是通過開放平臺合作協議等方式獲取數據時,違反“三重授權原則”。地方數據立法可以科學借鑒數據競爭領域成熟的司法共識,回應本地數據行業的有序發展的現實要求。
           
            (四)地方數據立法需要有風險意識:避免產生負面引導效應和域外爭議
           
            地方數據立法在涉及市場主體向政府提供數據等問題時,應當采取高度審慎的立法原則,遵循國家層面既有立法的規定。對于政府部門是否有權要求互聯網企業等市場主體向其提供數據,國家層面的立法實際已經有所規定。《網絡安全法》第28條和《數據安全法(草案)》第32條都明確,公安機關、國家安全機關為了維護國家安全或者偵查犯罪的需要時可以要求市場主體向其提供數據。
           
            地方數據立法在涉及數據處理備案制度等問題時,應當保持謙抑的立法態度,不能過度干涉市場主體的自主經營權。我國現行《網絡安全法》以及正在向社會公開征求意見的《數據安全法(草案)》都未對數據處理備案制度進行規定。值得注意的是,近年來地方數據立法存在規定數據處理備案制度的嘗試,但一方面數據處理備案制度明顯增加了數據處理主體的法律義務,直接與既有立法相沖突;另一方面,數據處理備案制度也缺乏現實可操作性。何為“重要數據”,如何界定數據收集處理的“正當性、必要性”等都因為高度的不確定性而難以落實,企業在實踐中難免陷入無所適從的境地。
           
            數字經濟的發展方興未艾,科學的數據立法是地方數字經濟發展的根本制度保障。邊界意識、優先意識、發展意識、風險意識是當下地方數據立法熱潮下應當秉持的四維立法意識,四為一體:首先,只有堅持邊界意識,才能厘清地方數據立法的適用范圍,防止地方與中央以及各地方之間數據立法的沖突;其次,只有堅持優先意識,才能體現地方數據立法的特點與側重,在推進社會治理能力現代化建設的同時,為市場化的數據流通提供有益借鑒;再次,只有堅持發展意識,才能牢牢把握地方數據立法的初衷,為本地數據要素市場的培育提供足夠的政策激勵空間;最后,只有堅持風險意識,才能防止地方數據立法陷入立法誤區和域外爭議,為本地科技企業參與國際競爭營造良好的制度環境。

          【作者簡介】
          朱開鑫,中國社會科學院法學研究所博士后。

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