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      2. 當下中國刑事立法活性化的問題、根源與理性回歸
        2021/2/24 8:33:13  點擊率[272]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】刑法學
          【出處】《法制與社會發展》2020年第5期
          【寫作時間】2020年
          【中文摘要】當下中國刑事立法活性化的實質動因在于,功能主義刑法觀在刑事立法實踐中基本被確立下來。從秩序維護角度考察,在刑事立法實踐中堅持功能主義刑法觀無可厚非,但是,立法者過度拔高刑法在維護社會秩序方面的工具性價值,致使功能主義刑法觀異化為工具主義刑法觀,從而造成社會治理的泛刑化,而且立法者放大了“秩序”與“自由”之間的緊張對立關系。規范引導刑法目的理性觀作為“秩序”與“自由”的現實統一,其核心要義在于形成國民的規范認同。在刑事立法實踐中,“以事實為根據,以憲法為準繩”把握國民的基本價值觀念,能夠確保國民規范認同的形成,將規范引導刑法目的理性觀落實到刑事立法中。這樣一來,刑事立法在順應社會變化發展而保持活性化的同時,也能夠避免由于功能主義刑法觀被異化而造成社會治理的泛刑化。
          【中文關鍵字】刑事立法活性化;社會治理泛刑化;秩序;自由;規范引導
          【全文】

            一、問題的提出
           
            縱覽當前學界研究,在刑事立法活性化和社會治理泛刑化這兩個議題上,一些學者已經進行了相當深入的探討,取得了豐碩的研究成果。從概念內涵上講,刑事立法活性化是對立法機關頻繁修改刑法這一立法現象進行的描述和概括;[1]社會治理泛刑化,指的是刑法在參與社會治理過程中突破國家刑罰權的邊界限制,將本不應當作為犯罪處理的行為犯罪化,或者對犯罪配置過重刑罰,造成過度治理。一般而言,論者對于上述兩個議題進行的研究,主要表現為兩種類型:一是對于上述兩個議題分而述之,而未將二者勾連在一起進行考察,從而未能發現二者之間存在的內在關聯性;二是在肯定當下中國刑事立法活性化具有積極意義的同時,否定二者之間存在內在的關聯性。本文將第一種研究類型稱為分而述之論,將第二種研究類型稱為內在關聯否定論。具體而言,可以進一步將這兩種類型的研究分為三種情形予以說明。
           
            第一,一些學者從現象表現層面,根據1997年以來刑法修正的頻率、幅度等,對當下中國刑事立法表現出的活性化特性進行描述和說明,但是,其研究未論及刑事立法活性化所造成的社會治理泛刑化問題。例如,趙秉志在對1997年以來的刑事立法進行整體評價時指出,1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)頒布以來,我國先后通過一部單行刑法和九個刑法修正案。總體而言,我國刑法立法間隔的時間均不長,這表明刑法立法活動較為頻繁。刑法修正使刑法立法日趨科學,刑事法網愈加嚴密。[2]車浩在對當下中國刑事立法表現出的特征進行概括時認為,“1997年《刑法》出臺之后到今天,二十年間國家已經出臺九個刑法修正案,這個修訂幅度不可謂不大,修改變動的條文多達160多處,可謂進入了一個‘立法活性化’的時代”。[3]
           
            第二,一些學者從立法維度或者司法維度對當下中國社會治理泛刑化問題進行了深入考察,但是,未論及當下中國刑事立法表現出的活性化特性。簡言之,該種研究是一種效果評估性研究,而不涉及刑事立法實踐表現出的問題。例如,何榮功對社會治理泛刑化的表現、危害以及解決方案進行了詳細探討和說明。[4]王強軍主要對社會治理泛刑化的隱憂和危害進行了全方位考察。[5]石聚航基于刑法謙抑性理念,對犯罪圈不當擴大的表現、原因及其矯正進行了富有新意的論證。[6]筆者也曾對我國刑法在犯罪類型設定上表現出的泛刑化問題進行了專門研究,但是,同樣未將該問題與當下中國刑事立法表現出的活性化特性結合在一起進行考察。[7]
           
            第三,一些學者從實質表達層面對當下中國刑事立法活性化的形成機理進行了深入考察,在肯定刑事立法活性化具有積極意義的同時,否認其與社會治理泛刑化之間存在內在的關聯性。例如,周光權認為,晚近刑法立法活躍化,確實帶來一些刑法觀上的難題,但是,這種跡象還是應該被解讀為刑法必要的、積極的干預,而非過度干預。如果考慮轉型社會的背景,對刑法過度干預的擔憂其實就是多余的。固守相對簡單化的傳統觀念在當下中國未必合時宜,因為刑法如何發展,立法如何取舍,并不取決于立法者本身,而必須考慮社會整體發展狀況。[8]梁根林認為,對于我國嚴密刑事法網和擴大犯罪圈的刑法活性化立法趨向,不能拘泥于古典自由主義立場進行批判,而應當在總體上肯定其客觀必然性和實踐合理性。[9]
           
            本文認為,分而述之論之所以未將刑事立法活性化和社會治理泛刑化勾連在一起進行考察,主要原因在于,論者將觀察的目光停留在了上述兩個現象的表象層面,以至于未能發現二者在實質層面所具有的內在關聯性。內在關聯否定論在一定程度上深入到刑事立法活性化的背后,從其實質動因層面對刑事立法表現出的活性化特性作出了肯定性評價,但正因如此,內在關聯否定論否定了二者之間存在內在的關聯性。進而言之,分而述之的研究易造成思維上的局限性,導致研究止步于就事論事的層面。內在關聯否定論在思維方式上是可取的,但是,其結論卻是片面的。因為,在當下中國,刑事立法活性化具有的積極面向并不能遮蔽其消極面向的存在。也就是說,一方面,刑事立法活性化有其必要性,其形成機理可以被歸結為刑法在社會變動的基礎之上作出動態調整,契合特定歷史背景下的時代精神和規訓導向,具有客觀上的現實需要和內在的合理性根據。但是,另一方面,刑事立法活性化必然會引起刑罰權的邊界發生改變,影響刑事制裁機制的啟動。這就意味著,刑事立法活性化在促進刑法的科學化和合理化的同時,也可能導致刑事制裁機制啟動的非理性化。其中,刑事立法活性化所造成的刑法處罰范圍的不當擴大和刑罰懲罰力度的苛重化,就是本文所謂的社會治理泛刑化。[10]只不過,要探討二者之間存在的內在關聯性,僅僅從形式上對刑事立法活性化的現象表現進行描述和說明是不夠的,同樣應當像內在關聯否定論那樣,只有深入到刑事立法活性化的實質內容表達維度才能夠作出合理的分析和說明。
           
            二、社會治理泛刑化:刑事立法活性化的消極面向
           
            在傳統刑法理論中,刑法作為規定犯罪及其法律后果的法律規范,涉及對于國民的生命、自由、財產、名譽等權利的限制或者剝奪,在本質上是一種為了遏制犯罪之惡、保護國民利益而存在的“必要之惡”。因此,刑法規則的創設需要有內在善的價值導引。盡管刑法內涵豐富,但不能突破“維護公民自由容量”以及“促進公民自由增容”的底線。[11]換言之,為了將刑罰權這一“惡害”關在籠子里,保障和擴大國民享有的權利和自由,刑法就應當以自身的節制性和保守性尋求自身存在的正當性根據。此乃自由主義刑法觀對于刑法立法提出的基本要求。
           
            不可否認,基于自由主義刑法觀而制定出來的刑法,確實有利于對國民的權利和自由進行保障;但也必須注意,刑法是一種社會治理和社會控制的機制,它只能謀求社會的目標。[12]對于刑法的正當性根據進行考察,同樣不應當忽視將其置于整個社會系統中并對其欲達致的社會目標或者其功能性定位進行分析。順此思路,對當下中國的社會現實進行考察我們可以發現,社會的快速變革在推動經濟、政治、文化、社會等迅猛發展的同時,也造成了一系列的社會問題。比如,社會失范行為越來越多,威脅社會共同體存續和發展的行為時有發生,國民的安全感日益受到無處不在的社會風險的威脅,等。面對這樣的社會現實,刑法的功能定位就應當在一定程度上對自由主義刑法觀念進行轉變,賦予刑法積極介入社會問題和矛盾糾紛解決的使命。此即功能主義刑法觀對于刑法立法提出的基本要求,其實質內核在于在一定程度上賦予刑法積極介入社會管控的保護功能,以維護社會秩序的穩定。
           
            縱覽歷次刑法修正,及時回應社會治理重大關切和防控社會危險現實化,在很大程度上共同成為當下中國刑事立法的基本立法思路和主要立法指導思想。法益保護前置化、處罰范圍擴大化,以及對刑罰結構、刑罰執行方式和量刑規則的調整等,成為刑法應對新生社會問題、參與社會治理的不二法門。畢竟,刑事立法必須保持積極的活躍態勢,才能夠及時應對層出不窮的新生社會問題的挑戰,維護社會秩序的穩定。因此,在當下中國刑事立法活性化的背后,隱藏著功能主義刑法觀的基本要求,功能主義刑法觀是推動當下中國刑事立法走上活性化道路的實質動因。隨著刑法立法觀的轉型,刑法立法從相對保守、消極的特征轉向功能性、積極性的特征已經是一個不得不承認的事實。[13]
           
            對于上述觀點的可信性,我們可以從相關立法說明中找到充分的論據支持。例如,《關于〈中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)〉的說明》指出,隨著經濟社會的發展,黑社會性質組織犯罪出現了一些新的情況,因此,為維護社會治安秩序,保障人民利益,有必要進一步加大對黑社會性質組織犯罪的懲處力度。[14]《關于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》指出,全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會針對近年來實踐中出現的新情況、新問題,會同有關部門反復溝通研究,廣泛聽取各方面意見,形成了《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》。[15]
           
            但是,當下中國刑事立法活性化在使刑法順應社會變化發展的同時,在一定程度上也造成了社會治理的泛刑化。因為,刑事立法活性化引起了刑罰權邊界的變動,而刑罰權邊界的變動并非都是合理的,現實中也存在刑事制裁機制啟動非理性化的情形。
           
            其一,當下中國刑事立法活性化造成社會治理泛刑化的表現之一,是刑法處罰范圍不當擴大。
           
            像《中華人民共和國刑法修正案(六)》(以下簡稱《刑法修正案(六)》)將組織殘疾人、兒童乞討的行為犯罪化,《中華人民共和國刑法修正案(七)》將非法獲取公民個人信息的行為犯罪化,《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)將拒不支付勞動報酬、危險駕駛、持有偽造的發票等行為犯罪化,以及《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)將纏訪、鬧訪、泄露不應公開的案件信息等行為犯罪化,存在不當擴大刑法處罰范圍的問題。因為,上述行為是否侵害了值得刑法保護的法益,或者對相關法益的侵害是否達到了值得動用刑法進行規制的嚴重程度等存在疑問。難道用其它部門法就不能有效規制上述行為嗎?
           
            受文章篇幅所限,關于上述犯罪化不當擴大刑法處罰范圍的理由,本文無法一一進行詳細的說明。下文僅以擾亂國家機關工作秩序罪為例進行分析。就該立法而言,其立法理由在于:通過將該種行為犯罪化以規制纏訪、鬧訪行為,加強社會治理,維護社會秩序。[16]但是,該立法理由是否站得住腳,存在值得商榷的地方。
           
            一方面,不可否認,國家機關的正常運行確實需要有條不紊的工作秩序,纏訪、鬧訪行為確實對國家機關的工作秩序造成了一定的負面影響。但纏訪、鬧訪行為的發生,主要源于當下中國法律權威的喪失和國民不信任司法,以及國民訴求表達渠道不暢通和國家福利保障制度不健全等。信訪畢竟只是我國社會轉型中矛盾集中的特殊時期的產物,在社會保障救濟制度不健全的情況下,保留適當釋放和解決矛盾的通道是必要的。[17]因此,立法者直接動用刑法手段將纏訪、鬧訪行為犯罪化,在一定意義上可以說并不可取。
           
            另一方面,即使認為纏訪、鬧訪行為對國家機關工作秩序造成了一定的侵害,但是,從國民享有的基本權利角度進行考察,也不宜將該種行為犯罪化。根據《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)的規定,國民享有向國家機關表達正當訴求的基本權利,而國家機關則負有解決國民合理訴求的義務。“實踐中的‘纏訪'’鬧訪‘往往涉及到公民個人的自由及其發展,大部分的訴求都有一定的根據,即使其方式欠妥,解決或回應這些訴求,本應也是國家機關工作秩序的一部分”。[18]在此意義上,擾亂國家機關工作秩序罪所制裁的行為,在憲法教義學上可能構成對基本權利的行使。[19]據此,本文認為,為了規制纏訪、鬧訪行為而增設擾亂國家機關工作秩序罪,可能存在不當擴大刑法處罰范圍的問題。
           
            當然,有人可能認為,《刑法》將“多次+經行政處罰后拒不改正+造成嚴重后果”作為擾亂國家機關工作秩序罪的成立條件,正是為了限制纏訪、鬧訪行為的入罪范圍。但必須注意的是,該種觀點并未看到將纏訪、鬧訪行為犯罪化和不當擴大刑法處罰范圍的根本理由,從而具有一定的片面性。也就是說,由于國民享有向國家機關表達正當訴求的基本權利,同時在未用盡其它社會治理方式對纏訪、鬧訪行為進行規制的情況下,即使《刑法》規定了上述三重成立條件,也難以證成該罪設立的合理性,即在立法技術上作出的限制無法在根源上證成該罪設立的合理性。基于此,擾亂國家機關工作秩序罪的設立,表征出刑事立法活性化在一定程度上造成了刑法處罰范圍的不當擴大。
           
            其二,當下中國刑事立法活性化造成社會治理泛刑化的表現之二,是刑罰懲罰力度的苛重化。
           
            比如,《刑法修正案(八)》頒布以來,“限制死刑,提高生刑”成為當下中國刑事立法的基本走向。立法在限制死刑方面主要表現為:廢除了22個罪名的死刑規定,并且嚴格限制了死刑緩期兩年執行后執行死刑的條件,以及綁架罪的死刑適用條件等。立法在提高生刑方面主要表現為:提高數罪并罰情形下有期徒刑的最高執行年限。然而,提高生刑的做法是否具備正當化根據卻是存疑的。一般而言,現在之所以提出要對某些嚴重的犯罪加重刑罰,主要是因為立法者將提高生刑作為一種減少死刑的條件,作為減少死刑的替代措施。[20]但是,就立法所廢止的死刑規定而言,其中絕大多數屬于備而不用或者偶爾適用的規定。因此,廢除這些罪名的死刑規定并無不妥,甚至應當被認為是符合刑罰輕緩化時代潮流的立法操作。然而,在相關犯罪的應受譴責程度或者社會危害性程度,未因社會的發展變化而顯著增加的情況下,徑行提高數罪并罰情形下有期徒刑的最高執行年限,就存在超出報應的應有限度的問題,缺乏足夠的正當性。[21]
           
            除此之外,《刑法修正案(九)》增設的罰金刑并科規定也存在超出報應限度而對犯罪配置過度刑罰的問題。縱觀《刑法修正案(九)》所涉及的罰金刑增設,幾乎毫無例外地采取并處模式。其中,在大多數犯罪的有期自由刑刑期未予相應減少,而且犯罪的社會危害性程度或者應受譴責程度也沒有因為社會情況的變化而顯著提升的情況下,立法卻對其增設了并處罰金的規定。對域外立法進行考察可以發現,罰金刑的價值和正當性很大程度上在于輕刑替代,[22]是當下推動世界各國刑罰輕緩化的一種主要立法操作方法。其核心機理在于:將部分刑事責任交由罰金刑來實現,并相應減少有期自由刑刑期,從而推動刑罰的輕緩化。在此意義上,《刑法修正案(九)》對于很多犯罪增設罰金刑并科規定可以說并不契合罰金刑的輕刑替代價值,反而超出了相應犯罪的報應限度,從而應當被視為缺乏正當化根據的立法修正。[23]
           
            三、社會治理泛刑化的根源剖析
           
            根據上文可知,當下中國刑事立法活性化的實質動因在于刑事立法實踐中已經基本確立下來的功能主義刑法觀。然而,刑事立法活性化卻在一定程度上造成社會治理的泛刑化。那么,為何刑事立法活性化會造成社會治理泛刑化呢?下文將循序漸進地進行分析和論證,直至發現社會治理泛刑化問題產生的根源。
           
            (一)刑法參與社會治理的“度”之失察:泛刑化的直接原因
           
            按照社會系統論的觀點,社會是一個大系統,社會行為通過若干子系統,包括法律、經濟、道德等子系統相互作用而被調節。因此,社會的不同子系統有不同的分工,履行不同的特定功能。[24]比如,政治“生產有集體約束力的決定”,宗教“解釋不可理解之事”,科學“制造新知識”,教育“培訓職業技能”,醫療“照護健康”。[25]深入思考,該理論給予我們的啟示有三:
           
            第一,功能分化是社會子系統得以建立的關鍵性因素,關系到社會子系統的元素選擇、結構建構和邊界限制;功能分化回答的是“建立該社會子系統要干什么”的問題。對于這一啟示,從各部門法系統基于功能分化形成了特定的規制對象、建立了特定的規范結構、劃定了特定的規制領域等方面,可以得到很好的解釋和說明。例如,民法以調整平等主體之間的財產法律關系和人身法律關系為主要內容。“民法需要解決的問題,首先是要明確界定民事主體的權利和義務的具體內容,但是,同時也要確定這些權利和義務的法律根據或者法律基礎”,[26]法律行為[27]是其主要調整對象。行政法則以調整行政主體和行政相對人之間的權利義務關系為主要內容,行政行為是其主要調整對象。刑法則以規定犯罪與刑罰為主要內容,犯罪行為是其特定的規制對象。
           
            第二,功能分化是維持社會子系統存續的前提和基礎,關系到某一社會子系統與其它社會子系統的區分問題,即功能分化為創造區分提供了可能,說明“該社會子系統之所以是該社會子系統”這一問題。因為,如果不存在功能分化,就難以形成“系統—環境”這一區分模式,進而將不可避免地造成某一社會子系統與其它社會子系統趨于同一而無法辨識自身的存在。一個例子可以說明這一點:“如果只存在一種同一色調的顏色,并且也抹消了對其它顏色的回想,那么,就不僅在世界上不再存在其它的顏色,而且,其它顏色在感覺中也完全不存在。因為,余存的顏色將是所有可視物的特性,所以,就不能再在某一背景之前襯托出它自己”。[28]
           
            第三,雖然某一社會子系統是根據其特定的功能和承擔的特定社會分工建構出來的,但它只有在與其它社會子系統的彼此關聯中,才能夠獲得自身的存續和發展。因為,系統的獨立自治不意味著系統與外界環境隔絕,更不是在“閉門造車”徒自發展演化。[29]外部環境中出現的新事件應滲透到哪個系統中,是外部環境子系統自治運行選擇的結果,即系統外部環境要素的變化到底是反映在哪個子系統中,本身就有多種可能的選擇。[30]就此而言,雖然系統基于功能分化劃定了特定的規制領域和系統邊界,具有一定的封閉性,但亦具有開放性,需要不斷地從外部環境中汲取新的元素以內化為自身元素,適應社會的發展變化,推動自身的運行、進化和完善。
           
            在此意義上,基于“系統—環境”這一認識范式,要對社會子系統的建構是否科學、合理進行考察,就存在兩種可能的視角:其一,根據社會子系統的特定功能,從其形成的系統內部環境進行考察;[31]其二,將該社會子系統與其它社會子系統勾連在一起,基于它們的關聯互動關系,對該社會子系統進行考察。[32]同樣的道理,刑法系統作為社會的一個子系統,對其建構是否科學、合理進行的考察亦不外如此。
           
            眾所周知,整個刑法系統是以“罪”與“刑”為中心建構起來的,刑事立法的主要功能在于合理設罪和科學制刑。然而,基于刑事立法的設罪功能和制刑功能來決定將何種行為作為刑法的規制對象,并對配置多重的刑罰才算得上科學合理進行評價,往往會成為大難題。因為,基于上述功能進行考察,將不可避免地將觀察視角限制在刑法視閾內;然而,這樣的觀察往往指向系統內部環境,本身是不自足的,即其將造成認識上的循環論證。一方面,由于刑法將某一行為規定為犯罪,因此,該行為就是犯罪。由于該行為是犯罪,所以,刑法才將該行為規定為犯罪。另一方面,由于刑法對于某種犯罪配置了這樣的刑罰,因此,該刑罰就是該犯罪的應得之懲罰。由于某種刑罰是該犯罪的應得之懲罰,所以,刑法才對其配置了這樣的刑罰。
           
            為了避免循環論證,就需要轉換觀察的視角。根據社會系統理論給予我們的啟示,將刑法系統與作為其外部環境或者背景的其它社會子系統,特別是其它部門法系統,緊密地勾連在一起進行考察,應當被視為解決設罪與制刑難題的可行路徑。這就是所謂的“從刑法之外看刑法”,其背后的法理依據即是基于社會系統理論生成的“系統—環境”之區分與關聯這一方法論。
           
            一般而言,將刑法置于整個社會系統中,“從刑法之外看刑法”,可以發現刑法應當具備謙抑性。刑法的謙抑性可以為將何種行為犯罪化,以及對犯罪配置多重的刑罰提供方法論上的指導。因為,將刑法與其它部門法進行比較可以發現,刑法天然地擁有不同于其它部門法的特有屬性。其中,刑法特有的屬性之一就是處罰范圍的有限性。英國學者霍布斯曾經說過:“罪行是一種罪惡,在于以言行犯法律之所禁,或不為法律之所令。所以,每一種罪行都是一種罪惡,但卻不能說每一種罪惡都是一種罪行。”[33]這就意味著,如果用其它部門法可以規制某種危害社會的行為,那么,就無須動用刑法進行規制。只有當其它部門法難以抑止某種危害社會的行為時,才應當由刑法加以禁止。同時,由于刑法的制裁方法主要表現為刑罰,而“刑罰如兩刃之劍,用之不得其當,則國家與個人兩受其害”。[34]因此,為了避免國家利益和個體權利遭受不應有的侵害,就應當將刑罰的力度嚴格限制在必要的限度內。
           
            由此可見,刑法的謙抑性為刑法參與社會治理設定了必要的限度和邊界。刑法不能不受限制地對社會生活進行全面干預,而必須將其打擊觸角嚴格限制在必要的范圍內,而且其懲罰力度也不能明顯超出對于犯罪進行規制所必要的限度。否則,超出必要范圍或者限度的刑法就應當被視為對危害社會的行為或者犯罪行為的過度治理,從而陷入社會治理泛刑化的泥沼。當然,對于刑法參與社會治理的“度”之所在,只有將刑法置于整個社會系統中進行考察才能夠確立下來。目前的刑法學研究雖然還不能完全肯定地提出,在什么情況下國家刑罰的干涉是必要的,但是,借助輔助原則,人們能夠說明在什么情況下適用刑罰是不必要的。[35]通過考察其它部門法是否足以規制某種危害社會的行為,或者考察用較輕的刑罰是否足以滿足對于犯罪的懲罰要求,就是這里所說的輔助原則的主要內容。
           
            綜上所述,基于“系統—環境”這一認識范式,可以得出刑法參與社會治理具有“度”之限制的結論。因此,如果刑法參與社會治理時超出了“度”的限制,那么直接導致的后果就是其將打擊觸角伸向了本不應當涉足的領域,或者對犯罪進行了過度治理。由于刑事立法活性化必然引起刑罰權的邊界發生變動,因此,當下中國刑事立法活性化造成社會治理泛刑化的直接原因正在于刑事立法造成刑法參與社會治理時超出了“度”的限制。
           
            例如,《刑法修正案(六)》將組織殘疾人、兒童乞討的行為犯罪化,其立法理由在于:近年來,一些不法分子為了非法牟利,以欺騙、脅迫、利誘等手段專門組織殘疾人、未成年人進行乞討,嚴重侵犯了殘疾人、未成年人的人身權利,危害了他們的身心健康,同時也破壞了社會的正常管理秩序,社會危害性嚴重,應當予以懲治。[36]顯而易見,增設該罪主要是為了迎合社會治理的現實需要,維護社會管理秩序;但是,該立法理由卻是站不住腳的。首先,如果行為人采用傷害、拘禁、拐騙等方法利用殘疾人、兒童乞討,那么將其行為認定為故意傷害罪、非法拘禁罪、拐騙兒童罪等即可規制該類行為,無須通過增設新罪的方式進行規制。其次,如果行為人未采用上述方法利用殘疾人、兒童乞討,但其行為對社會管理秩序或者殘疾人、兒童的身心健康造成一定的危害,那么以行政管理手段治理該類行為才是恰當合理的治理方式。例如,姜濤指出,“這種行為雖然具有一定的社會危害性,但是,以行政管理手段完全可以抑制這種行為的發生,行政機關一方面因法律依據不足,另一方面因這種管理不具有收益性質而不愿進行管理,于是把球踢給刑法,干脆來個犯罪化,并以威懾這類犯罪為借口使其犯罪化得以正當化”。[37]
           
            (二)刑法工具性價值的過度拔高:社會治理泛刑化的根源
           
            根據上文可知,當下中國刑事立法活性化造成社會治理泛刑化的直接原因在于,其造成刑法參與社會治理時超出了“度”的限制。進一步追問:為什么當下中國刑事立法活性化會造成刑法參與社會治理時超出“度”的限制呢?之所以提出這一問題,理由在于:問題產生的直接原因不等同于問題產生的根源,從源頭上“對癥下藥”才能夠“釜底抽薪”地解決問題。因此,進一步挖掘當下中國刑事立法活性化造成社會治理泛刑化的根源,就具有了更為重要的理論意義和研究價值。
           
            一般而言,立法者是由國民選舉出來的、代表國民利益的、行使立法權這一特殊國家權力的精英群體。作為精英群體,立法者擁有敏銳洞察社會治理現實需要和準確把握犯罪治理規律的能力。他們對于刑法參與社會治理的“度”之所在,一般而言不應當出現認識上的失誤。但是,立法者受其認識能力、知識結構、價值選擇、利益追求的限制,他們對于刑法參與社會治理的“度”之所在,也可能出現認識上的失誤。在此意義上,從立法者的認識那里探尋社會治理泛刑化問題產生的根源才是正確的路徑選擇。
           
            本文認為,當下中國刑事立法活性化造成刑法參與社會治理時突破“度”之限制,與立法者過度拔高刑法在維護社會秩序方面的工具性價值具有密不可分的關系。眾所周知,刑法本身具有鮮明的工具性色彩,其主要通過試錯、斗爭、妥協等方法來化解或者解決社會運行過程中出現的矛盾和糾紛。例如,楊建軍認為,“刑法的工具性是任何一個國家的刑法規范所不可避免的社會現象”。[38]但是,作為工具的刑法參與社會治理并非其目的性價值所在,其終極價值追求應當是自由、秩序等法價值的實現。基于“工具—目的”這對范疇進行考察,刑法的目的性價值決定刑法的工具性價值的發揮,刑法的工具性價值服務于刑法的目的性價值之實現。
           
            就此而言,通過刑法及時回應社會治理現實需要,維護社會秩序穩定,在刑事立法中堅持功能主義刑法觀無可厚非。然而,必須警惕的是,如果立法者在刑事立法中過度拔高刑法在社會治理中的作用,那么功能主義刑法觀就極有可能異化為工具主義刑法觀。因為,功能主義刑法觀與工具主義刑法觀在對刑法參與社會治理的工具化定位上具有共通性,均側重于對社會秩序進行保護,但是,后者存在將刑法作為社會治理唯一工具的問題。換言之,工具主義刑法觀崇尚“刑法萬能”論,立法者主觀上認為通過刑罰恐嚇可以達到國家治理的目的,而且認為加強刑罰懲處對于現實的犯罪治理具有實際效果。[39]
           
            令人遺憾的是,就當下中國的刑事立法而言,功能主義刑法觀異化的現象已經出現。近些年來,刑事立法活性化造成刑法參與社會治理時超出“度”的限制,彰顯出立法者存在將刑法作為社會治理唯一工具的傾向,表明功能主義刑法觀在一定程度上已經異化為工具主義刑法觀,而且彰顯出秩序法價值成為當下中國刑事立法的最高價值追求。也就是說,在當下中國的刑事立法中,立法者在對刑法的功能定位上,由于過度拔高刑法在維護社會秩序方面的作用,推動刑法走上了工具主義的道路。具體而言,功能主義刑法觀在一定程度上異化為工具主義刑法觀,主要表現為兩個方面:
           
            其一,國家在社會治理時患上了“刑法依賴癥”,過度依賴刑法解決新生社會問題,以維護社會秩序的穩定。縱覽歷次刑法修正,每當新生社會問題出現時,立法者的首要反應就是通過增設新罪的方式進行治理。例如,何榮功指出,“一旦社會上出現某種亂象,國家總是情不自禁地動用刑法進行治理”。[40]但如前所述,運用刑法手段對相關危害社會的行為進行治理,造成了刑法處罰范圍的不當擴大。那些本不應當被作為犯罪處理的行為被犯罪化,這直接表明立法者企圖通過擴大刑法的打擊范圍以維護社會秩序的目的。
           
            因此,立法者僅運用刑法進行社會治理以維護社會秩序,就不得不將其視為過度拔高刑法工具性價值的一種表現,從而造成功能主義刑法觀在一定程度上異化為工具主義刑法觀,導致刑法不受限制地介入社會生活的方方面面,突破其參與社會治理時的“度”之限制,造成國家在社會治理時患上“刑法依賴癥”。也正因此,劉艷紅認為,當前我國刑事立法在某種程度上患上了“刑法依賴綜合癥”。任何層面力有不逮時,設立新罪、刑法登場總會成為最終的選擇。[41]
           
            其二,國家在社會治理時患上了“刑法依賴癥”,過度依賴刑法迎合所謂的“民意”,以維護社會秩序的穩定。一般而言,在現代民主法治國家,刑法需要合理地反映社會公眾共享的一些有關定罪量刑、刑事譴責及刑罰公平的理念。[42]然而,刑法應當反映民意,并不意味著其可以對民意不加區分地全盤接受、盲目屈從、肆意迎合。因為,民意本身具有雙重面目,其中既包含理性、穩定的成分,亦包含非理性、情緒性的因子。[43]如果刑法技術性規則所堅持的科學規律確實與社會大眾情緒化的偏頗觀點相悖,刑法制度應當尋求合理的方法去改變社會公眾的偏見,從而促進社會公平正義理念的良性發展。[44]
           
            但不無遺憾的是,當下中國的刑事立法在回應民意這條道路上似乎走得太遠了。在很多情況下,立法者并未對民意的雙重面目進行仔細區分,甚至不作區分,從而不當地將國民的非理性情緒表達和情感訴求反映在了立法之中。例如,在《刑法修正案(八)》頒布之前,2009年杭州胡斌飆車案、拖欠農民工薪資事件在社會上曾引起人們的激烈討論。“《刑法修正案(八)》將拒不支付勞動報酬、危險駕駛入罪,正是為了滿足人民群眾、社會各界的強烈呼聲和要求。”[45]但是,將上述行為犯罪化卻不當地擴大了刑法的處罰范圍。理由在于:通過嚴格執行《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道路交通安全法》)應當是對危險駕駛行為更為合理的規制方法,而對于那些惡劣的或者造成嚴重后果的危險駕駛行為,則可以通過以危險方法危害公共安全罪、交通肇事罪等進行規制。拒不支付勞動報酬行為在本質上屬于民事領域的債權債務關系,通過民事手段進行調整應當是更為合理的選擇。在此意義上,上述立法應當被視為立法者為了迎合所謂的“民意”而產生的立法,彰顯出立法者為了迎合所謂的“民意”而過度拔高了刑法在參與社會治理時的工具性價值。
           
            四、規范引導刑法目的理性觀:刑事立法科學化的前提理念
           
            當下中國刑事立法活性化造成社會治理泛刑化的根源在于:功能主義刑法觀在一定程度上異化為工具主義刑法觀。這顯然放大了刑法領域中“秩序”與“自由”的緊張對立關系。因此,刑事立法在順應社會變化發展而保持活性化的同時,為了確保刑事立法的科學性和合理性,就應當尋求防范功能主義刑法觀異化的有效方案。歸根結底,對該方案的尋求就是在探討消解“秩序”與“自由”之間緊張對立關系的有效方案。
           
            (一)規范引導刑法目的理性觀:“秩序”與“自由”的現實統一
           
            在法哲學層面,“秩序”與“自由”均是人類的終極價值追求與期許。其中,“秩序”是從社會存續維度作出的要求,“自由”則是從個人發展維度作出的要求。立足點不同決定二者之間存在緊張對立的關系。個人與社會的對立以及與此相連的個人自由與社會秩序的對立與沖突,貫穿于人類社會的始終。無論是“人對人是豺狼”的西方古代諺語,還是薩特的“他人即地獄”的名言,都是這一歷史事實的昭示。[46]
           
            不過,“秩序”與“自由”之間存在緊張對立關系,往往是人們在抽象的理論思辨層面得出的結論。二者在抽象意義上的緊張對立,不必然意味著人們不能在現實意義上尋求二者的統一。因為,“追求終極之善”絕對不可以忽視“面下當下”,“面下當下”可以為“追求終極之善”奠定可靠的現實基礎,鋪墊可行的具體道路。[47]換言之,在現實意義上,“面向當下”可以為超越“秩序”與“自由”在抽象層面的緊張對立提供一條現實可行的路徑,至少可以為二者搭建一個對話平臺。否則,忽視“面下當下”的“終極之善”之追求,只能是流于抽象的理論思辨,而難以成為同一平臺上進行的對話,最終的結局就是因價值立場選擇不同而難以達成共識。
           
            下文將嘗試通過對“面向當下”進行考察,在刑事立法領域建構通向“秩序”與“自由”現實統一的具體道路。
           
            眾所周知,絕不存在永不變化的時代和社會,也不存在永不變化的時代精神。據此,不可能存在永不變化的制定和適用法律的目的。時代變化、社會轉型都可能帶來刑法目的的變化,這就是刑法目的的時代性、相對性。[48]該種觀點強調的是:“面向當下”構成了刑法目的理性的把握基點,是確保刑事立法科學化和合理化的前提和基礎。否則,若無視社會現實的刑法目的理性之選擇,只會導致刑法運行的失效、失靈和失敗。貝卡利亞的一飛沖天,是因為其號準了工業社會的脈博;龍勃羅梭的備受指責,是因為其誤讀了后工業社會的基本特征。而更多的時候,刑法理論處于沒有遵循“社會乃刑法之基礎”的狀態,或者雖想遵循卻又無力把握社會基本特征的狀態。[49]
           
            貝卡利亞的成功和龍勃羅梭的失敗給予我們的啟示是:刑法目的理性的時代性和現實性,是刑法理論研究中絕對不可被忽視的問題,也是刑事立法的前提理念保障。順此思路,在當下中國的刑事立法中堅持功能主義刑法觀,保持刑事立法活性化以使刑法順應社會變化發展需要、維護社會秩序穩定,并不存在太大的問題。但是,立法者過度拔高刑法在維護社會秩序方面的工具性價值,在一定程度上造成功能主義刑法觀異化為工具主義刑法觀,彰顯出立法者將法的秩序價值作為刑事立法的最高價值追求,從而放大了刑法領域中法的秩序價值與法的自由價值之間的緊張對立關系。該種后果的出現,很大程度上是因為立法者在“秩序”與“自由”之間作出選擇時,忽視了刑法目的理性的時代性和現實性,未意識到應當在現實中尋求消解二者之間緊張對立關系的有效路徑。上述認識給我們敲響了警鐘,即不論在刑事立法中,還是在刑法理論研究中,在刑法目的理性的把握上,正確的態度應當是從抽象的理論思辨回歸當下進行具體考察。
           
            就當下中國的社會現實而言,可以說,很多中國人由于思維方式的問題,在法治問題上缺少基本的“定力”。[50]而在司法領域,“司法腐敗”“冤假錯案”“過度刑事和解”等更是加劇了國民不信服司法的心理感受。國民也往往將這種心理感受外化為行動:當他們遇到法律糾紛時,寧可通過“潛規則”的方式來解決,也不愿意甚至害怕訴諸司法機關。應當說,這些社會現象表明,當下中國社會主義法治建設面臨著“有規則,無規矩”的社會現實困境。在當代中國,遵法、守法的基本社會生活態度并未全面養成,“不守規矩”仍然是社會的常態,以至于與真正的法治狀態相去甚遠。[51]
           
            據此,上述“病態”社會現象就成為當下中國社會主義法治建設必須正面面對和極力破解的一個現實問題。因為,在無規矩的社會中,社會秩序難以得到有效維護,國民的權利和自由也無法得到有效保障。在此意義上,“有效引導國民守法,培育國民守法意識養成”應當成為當下中國社會主義法治建設的基本命題之一。由于刑事法治是法治的一個有機組成部分,因此,規范引導刑法目的理性觀的時代意義就被凸顯了出來。一方面,在所有的部門法中,刑法最明顯而且最直接地涉及到塑造和約束人們的行為。[52]在全社會的層面上,刑法在曉諭(inform)、型構(shape)、加強(reinforce)社會和道德規范方面的作用也許是獨一無二的。[53]另一方面,通過刑法引導國民守法,能夠有效達致“秩序”與“自由”的現實統一。其一,規范引導有助于形成人人守法的良好法律秩序和社會秩序,人們在法律的統治下各行其是,可以獲得更多的權利和自由;其二,規范引導本身蘊含著刑法必須是良法的基本內涵,只有制定得良好的刑法才有資格要求國民依據其行事,同時也能夠有效防范國家刑罰權的恣意發動,保障國民的權利和自由。
           
            其實,規范引導刑法目的理性觀的意思與刑法的行為規制機能中的引導機能表達的核心意思是一樣的,而“秩序”與“自由”則分別對應刑法的法益保護機能和人權保障機能。一般而言,行為規制機能的核心運作機理有兩種:一是威懾,即通過刑法威懾犯罪以約束人們的行為;二是引導,即通過將刑法內化為人們的行為準則以引導人們的行為。在刑事立法中,將規范引導刑法目的理性觀作為當代中國刑法目的理性觀的現實選擇,就是將刑法的行為規制機能中的引導機能作為一種獨立的機能看待,而且是將其作為當下中國刑法的核心機能,而不像有些學者那樣,將規制(引導)機能作為刑法的保障機能和保護機能的反射效果或者附帶效果。[54]據此,法益保護機能和人權保障機能,在終極意義上是為了實現“秩序”和“自由”,但二者的發揮又應當以行為規制機能中的引導機能的有效運行作為條件。這樣一來,“秩序”與“自由”在現實意義上就可以通過規范引導刑法目的理性觀得到統一。
           
            (二)規范引導刑法目的理性觀在確保刑法科學化上的功能置評
           
            一般而言,規范引導刑法目的理性觀作為“秩序”與“自由”的現實統一,有利于防止功能主義刑法觀異化為工具主義刑法觀。進而,將其落實到刑事立法中,有利于合理劃定刑法的作用場域,科學建構刑罰的作用機制,避免刑事立法順應社會變化發展而保持活性化的同時,造成社會治理的泛刑化。
           
            1.有利于合理劃定刑法的作用場域
           
            一般而言,要充分發揮刑法的規范引導功能,實現刑法的規范引導目的,需要經由兩個步驟來完成。一是刑法必須獲得國民的規范認同,從而通過良性刑法向國民宣告犯罪行為是錯的行為,刑法應當被作為不值一提的東西從社會成員的日常社會生活行為之中排除出去的規范意旨。二是通過刑法告訴國民,如果誰實施了犯罪行為,那么國家將會以具有強制力的刑罰對其進行公正懲罰,以此向國民表明遵守規范是對的行為,是應當予以提倡的行為,規范本身仍然是有效力的。換言之,當代刑法的本體性策略是公正評價行為、事態以換得國民的接受和信賴,進而使法律所倡導的規范被內化為國民自身的行為規范,從而實現對其“意思決定”的良性影響。[55]
           
            在此意義上,要將規范引導刑法目的理性觀落實到刑事立法中,首要的要求就是將國民的規范認同作為刑法的實質內容。否則,缺失國民規范認同的刑法,要實現規范引導刑法目的理性觀的現實欲求是不可能的。這就意味著,立法者在設罪時,必須要考慮增設的新罪是否可以獲得國民的規范認同,即國民的規范認同為刑法處罰范圍的劃定是否合理提供了檢驗標準,這在根本上決定刑法的作用場域。換言之,只有刑法的處罰范圍被妥當劃定,才不至于因犯罪的立法泛化而侵害國民的權利和自由,從而具有最低限度的道德可信賴性,獲得國民的認可和接受,引導國民依法依規行事,營造良好的社會秩序。這就是規范引導刑法目的理性觀的核心要義之一,其強調的是國家與國民在刑法處罰范圍的劃定上達成共識。
           
            基于此,在刑事立法實踐中,立法者在將某種行為評價為規范意義上的犯罪時,即使享有一定的立法特權,但由于國民是作為刑法評價的客體和受眾而存在的,因此,刑法處罰范圍的劃定必須與國民的基本觀念保持最大程度的契合。受自我主觀認知能力的局限,立法者不能超越具體的社會情勢而對某行為產生需要將其納入犯罪圈的想法,更不能對尚未產生嚴重社會危害性的行為產生通過刑罰規制的沖動。[56]否則,如果一個法域過分依賴刑法手段解決社會矛盾和糾紛,刑法處罰范圍被不合理擴大,那么就意味著在不應當動用刑罰的場合動用了刑罰。然而,刑法處罰范圍不當擴大,無益于規范引導刑法目的理性觀所倡導的規范得到最大程度的遵從,無助于國民規范意識、守法意識的養成。
           
            2.有利于科學建構刑罰的作用機制
           
            一般而言,犯罪和刑罰是刑法的核心組成部分。因此,國民規范認同的核心意涵不僅包括國民對于刑法處罰范圍的認同,而且包含國民對于刑罰懲罰力度的認同。其中,合理規定刑罰懲罰的力度在本質上是刑罰作用機制的核心。按照美國學者保羅 H.羅賓遜的闡述,只有在刑法被其所規制的社群認為一直在對犯罪人施加“應得之懲罰”的情況下,刑法才能夠在社群當中獲得道德可信賴性,進而被接受為共有的行為準則而獲得遵從。[57]這啟示我們,要想同犯罪行為作有效的斗爭,規范性犯罪控制策略的基本要求之一就是:刑罰的設定應當具有最低限度的道德可信賴性,符合國民的罪刑均衡觀念,獲得國民的規范認同。這就是規范引導刑法目的理性觀的核心要義之二,其強調的是國家與國民在刑罰的懲罰力度上達成共識。
           
            對于這樣的觀點,可以通過重刑威懾效果的有限性予以說明。根據立法經驗和司法經驗,重刑威懾在預防和控制犯罪上的效果并不明顯,甚至可以說在一定意義上完全不可取。以重刑打擊犯罪,懲罰所謂的犯罪人,在實質上是在侵害他們本應當享有的權利和自由,無益于國民對于刑法規范的認可和接受,從而使國民規范認同難以形成。因為,“刑罰如若被濫用,必定會導致諸多社會問題,既存在人權保障不足的問題,更會因為刑罰過度干涉民眾生活而給普通百姓生活帶來不便”。[58]在此意義上,刑罰配置不合理,就必然影響“有效引導國民守法,培育國民守法意識養成”這一破解當代中國刑事法治建設困局之基本進路的形成,與當代中國刑法的規范引導目的理性觀無法實現完美契合。
           
            綜上所述,法律的主要作用并不是懲罰或者壓制,而是為人類和平共處和為滿足某些基本需要提供規范性安排。[59]只有讓民眾看到違反刑事法律的行為都受到了公正、合理、相稱的處罰,才能在民眾心中樹立遵守刑法規范之理念,刑事法律認同才有民眾基礎可言。[60]因此,規范引導刑法目的理性觀通過國民規范認同來限制刑罰的趨重傾向,有利于從根本上保障刑罰作用機制的合理建構,從而使刑事立法在順應社會變化發展而保持活性化的同時,避免造成社會治理的泛刑化。
           
            五、“以事實為根據,以憲法為準繩”:規范引導刑法目的理性觀的落實方法
           
            規范引導刑法目的理性觀的核心要義在于國民的規范認同,其對于合理劃定刑法的作用場域和科學建構刑罰的作用機制具有積極的作用,能夠使刑法在順應社會發展變化的同時,避免造成社會治理的泛刑化。然而,在刑事立法中,如何確保國民規范認同的形成呢?對于這一問題,下文將從國民規范認同形成的憲法基礎和事實根據兩個角度進行說明,即應當堅持“以事實為根據,以憲法為準繩”來把握國民的基本價值觀念,從而確保國民規范認同的形成,使規范引導刑法目的理性觀在刑事立法中得到貫徹和落實。
           
            (一)國民規范認同形成的合憲性基礎
           
            根據上文所述,在刑事立法中強調國民規范認同,就需要將國民關于犯罪和刑罰的基本價值觀念落實到刑事立法中。這樣的觀點可以從法國學者埃米爾·涂爾干的經典論述中獲得理論原型。涂爾干認為,社會成員平均具有的信仰和感情的總和,構成了他們自身明確的生活體系,我們可以稱之為集體意識或共同意識。我們不應該說一種行為因為是犯罪才會觸犯集體意識,而應該說正因為它觸犯了集體意識才是犯罪。[61]從理想意義上講,將刑事立法建立在國民的基本價值觀念之上,那么刑事立法即可獲得國民的認可和接受,從而滿足規范引導刑法目的理性觀的基本要求。
           
            但是,在現代社會,隨著社會分工的日益復雜化、社會構成的日益碎片化、社會生活的日益多樣化、價值選擇的日益多元化,國民的基本價值觀念所具有的抽象性和復雜性更加明顯地凸顯了出來,以至于其往往給人一種難以捉摸、飄忽不定、“公說公有理,婆說婆有理”的感覺。因此,將國民的基本價值觀念作為國民規范認同的實質內核,只是向我們提供了刑事立法的核心框架和基本方向,而沒有告訴我們應當如何將其在刑事立法中予以充分體現。這樣一來,就需要我們從對國民規范認同的實質內核之認識向前更進一步,探討國民基本價值觀念的把握方法。否則,如果僅僅強調基于國民規范認同建構刑法規范,而忽視國民規范認同的形成方法,那么將極有可能造成刑事立法應當被建立在國民基本價值觀念之上成為口號式的宣言,致使國民規范認同的形成缺乏堅實的基礎,從而無法避免刑法規范變成“抽象空洞”的規范或者“肆意妄為”的規范,難以將規范引導刑法目的理性觀在刑事立法中予以落實。
           
            在此意義上,在刑事立法實踐中,有什么樣的方法可以超越國民基本價值觀念的抽象性和復雜性,為國民規范認同的形成奠定堅實的基礎呢?德國學者洛塔爾·庫倫曾經說過:法律的主要任務在于降低復雜性。原則上講,所有的刑法問題都可以從憲法角度來解釋。[62]其給予我們的啟發是:在刑事立法實踐中,將憲法作為國民基本價值觀念的把握基礎,可以為國民規范認同的形成提供規范性根據。
           
            一般而言,從憲法與其它社會子系統的關系進行考察,憲法作為國家的根本大法,對于國民享有的基本權利作出了明確規定。而且,為了維護社會運行所必需的正常社會秩序,避免重大社會利益遭受不當侵害,憲法對國民基本權利的行使限度和國民承擔的基本義務進行了明確規定。在此意義上,從社會系統角度進行考察,可以將憲法視為平衡秩序與自由的規范性載體;那么,將憲法視為國民基本價值觀念的縮影和通過文字敘述的觀點也應當是可以被認可和接受的。換言之,憲法是對國民基本價值觀念的一種規范性確認和實體性表達。憲法的功能之一在于將社會中的“價值”轉化到法律系統中,從而成為溝通法律系統和社會其它系統(環境)的橋梁。[63]
           
            同時,《憲法》5條規定,一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。因此,從整個法律系統進行考察,整體法秩序是以憲法為中心建構起來的,各部門法子系統均是憲法精神“自上而下”的浸潤性生成物。在此意義上,在刑事立法實踐中,可以將憲法視為連接國民基本價值觀念與刑事立法的“中轉站”。這就意味著,在刑事立法實踐中,將憲法作為國民規范認同形成的規范性基礎,為避免國民基本價值觀念的抽象性和復雜性,保障國民規范認同的形成,提供了一種規范性依據和可操作的方法。例如,李忠夏指出,價值的沖突并沒有一個一勞永逸、且所有人都接受的正確解決路徑,只有“憲法”才能為政治沖突和價值沖突提供一個解決的平臺,避免人類陷入到無休止的紛爭當中。[64]
           
            進而言之,在刑事立法實踐中,以憲法為基礎確保國民規范認同的形成,應當重點考察以下兩個方面的內容:其一,應當充分考察刑事立法是否突破了憲法規定的基本權利所形成的憲法邊界。在立法論上,刑法絕對不可把公民行使基本權利的行為規定為犯罪。[65]這不僅是憲法與刑法之間的功能性位階關系的必然要求,而且是憲法作為最高位階的法律有賴于其它部門法實施的必然要求。否則,不僅無法將憲法保障國民基本權利的精神予以落實,而且還會被視為對國民基本權利的侵害。這就意味著,這樣的刑法在本質上是對國民基本價值觀念的違背,因而難以獲得國民的規范認同。其二,在動用刑法維護社會秩序前,立法者應當充分考察是否存在維護社會秩序的其它社會治理手段。換言之,應當充分考察將刑法作為社會治理方式是否符合憲法對國民基本權利行使限度作出的規定,即是否符合只有為了維護重大社會利益才能對國民基本權利進行限制的憲法規定。這是憲法領域的比例原則對于刑事立法提出的基本要求。不可否認,刑法應當及時回應社會的變化發展需要,維護社會秩序的穩定,但是,對于社會秩序的維護并非僅有刑法這一手段,還存在其它的部門法或者其它的社會治理方式。因此,如果用其它社會治理方式能夠對社會秩序進行有效維護,或者人們通過刑法所意圖保護的社會利益與對國民基本權利進行限制所造成的后果不合比例,那么,動用刑法手段對社會秩序進行保護就不符合憲法對國民基本權利行使限度作出的規定,從而難以使刑法獲得國民的規范認同。
           
            (二)國民規范認同形成的事實性根據
           
            一般而言,在刑事立法實踐中,以憲法為基礎保證國民規范認同的形成,是一種基于規范視角分析得出的國民規范認同形成方法。但也需注意,憲法規范的開放性和原則性決定了單純通過憲法條文的涵攝適用,并不必然能夠得出一項立法合憲與否的結論。因為,立法背后是否有事實支撐,同樣是檢驗立法合理與否的關鍵因素。[66]換言之,在刑事立法實踐中,除了需要以憲法為基礎把握國民的基本價值觀念,從而確保國民規范認同的形成外,還需要考察國民對于立法事實是否形成了共識性的認識,即刑事立法應當堅持“以事實為根據”,從而確保國民規范認同的形成。
           
            通常而言,堅持立法“以事實為根據”的原則,有利于強化立法者履行遵循客觀真實之義務,通過真實的統計或規律性發現簡化刑事立法中無限復雜的利益、話語或主義博弈,防止民眾的非理性情緒、政治家個性化的意識形態信條或者利益集團對利益的偏執追求等對法益的恣意改變,使立法真正成為理性的產物。[67]在此意義上,在刑事立法中堅持“以事實為根據”原則,其實就是強調運用立法實證調查方法來妥當把握國民關于立法事項的基本價值觀念,從而確保國民規范認同的形成具有堅實的事實基礎。
           
            一般而言,在立法實證調查方法的具體運用上,立法機關可以采用問卷調查、抽樣調查、實地考察、專門訪談、聽證會等方法對立法事實進行全方位調查。具體而言,立法機關在對某一立法事實進行實證調查時,應當重點調查以下幾個因素,力求充分、全面、客觀地反映該立法事實的真實情況:其一,某一危害社會的行為在社會生活中的發生情況、發生原因,以及發展趨勢等;其二,某一危害社會的行為的性質或者說其體現出的基本社會生活意義;其三,某一危害社會的行為的社會危害性嚴重程度,具體包括行為本身的嚴重性程度和行為后果的嚴重性程度等;其四,其它部門法對于某一危害社會的行為的規制效果。
           
            其中,第一項調查的目的在于確保刑事立法建立在真實的事實基礎上,而非假想的事實基礎上。第二項和第三項調查主要是以社會公眾為對象進行的調查,其核心任務在于發掘社會公眾對該立法事實的基本看法和基本態度,從而確保刑法所保護的法益具有客觀真實性和值得刑法保護性。當然,由于社會公眾對某一立法事實可能存在不同的認識,特別是對某一行為侵害法益的嚴重性或者法益是否具有重大性,或者對于對某犯罪配置的刑罰是否與該犯罪的社會危害性程度相適應等存在不一樣的認識,這就需要立法機關尋求社會公眾基本認識的最大公約數,從而透過該最大公約數充分發掘該立法事實背后所蘊含的國民基本價值觀念,以此決定是否有必要將某一行為納入刑法的規制范圍,是否有必要對某一犯罪配置某種程度的刑罰。第四項調查主要是為了說明將某一立法事實納入刑法規制范圍的必要性。立足于實證分析,判斷其它法律在規制某種行為時是否“盡職盡職”(是否充分運用)、是否具有有效性、是否成本最低等,進而論證將該種行為納入刑法規制范圍的必要性。[68]
           
            一般而言,只有當立法機關對上述因素進行充分考察和分析之后,才能夠保障刑法立法具備堅實的事實基礎,進而保障國民規范認同的形成。但是,通過對歷次刑法修正進行考察,立法機關在修法時是否嚴格遵循了上述要求,是存在疑問的。例如,《刑法修正案(八)》將醉酒駕駛行為入罪,至少忽視了國民對該行為的社會危害性程度進行的評價是否理性,以及嚴格執行《道路交通安全法》對該行為是否可以起到良好的規制效果進行充分調查。例如,姜濤指出,在民眾的情緒化宣泄、輿論的推波助瀾和專家的呼吁的“聯動”下,《刑法修正案(八)》增設了危險駕駛罪,將單純的醉酒駕駛行為規定為犯罪,是一種建立在假想事實基礎上的立法。[69]
           
            此外,立法機關在對上述因素進行充分調查的基礎上,應當根據實證調查收集而來的數據和資料形成相應的立法實證調查報告,并將該立法實證調查報告向社會公布,再次征求社會公眾對于該立法事項的意見和建議。但是,需要注意的是,立法實證調查報告不應當是關于該立法事實的數據和資料的簡單堆砌,也不應當是立法結論的簡單展示,而應當是結合數據和資料對立法事實作出的描述分析和說理。特別是,立法實證調查報告應當包含進行立法可能造成的問題和不進行立法可能造成的問題,以及該立法事實背后蘊含的國民基本價值觀念。這樣一來,“將這些數據和材料拿出來并公之于眾,無論是立法機關委員、代表還是普通公民,自然會形成一個基本的判斷,即這一行為是否嚴重到應以刑罰相威嚇”,[70]從而在社會公眾廣泛參與立法的情況下最大限度地保障立法獲得國民的認同和支持。但令人遺憾的是,對歷次刑法修正案草案說明進行考察可以發現,立法機關在立法草案說明中往往采用模糊性和主觀性的立法說理,[71]從而造成某一犯罪的增設因缺乏實證性的事實論據而備受質疑。[72]這顯然無助于國民對于立法事項認同的形成。
           
            綜上所述,在刑事立法實踐中,“以事實為根據,以憲法為準繩”提供了將規范引導刑法目的理性觀落實于刑事立法中的基本操作方法。換言之,通過“以事實為根據,以憲法為準繩”來妥當把握國民對于立法事項的基本認識和基本態度,將國民真實的想法和認識納入到刑法規范中,能夠確保國民規范認同的形成。在此基礎上,規范引導刑法目的理性觀能夠在刑事立法中得到落實,從而有效避免功能主義刑法觀異化為工具主義刑法觀,使刑事立法在順應社會變化發展而保持活性化的同時,避免造成社會治理的泛刑化。

          【作者簡介】
          吳亞可,西北政法大學刑事法學院副教授,西北政法大學刑事法律科學研究中心副研究員。
          【注釋】
          [1] “活性化”一詞是日本學者首先使用的概念,應用于對刑事立法評價時,形成了刑事立法活性化這一概念。參見張明楷:《日本刑法的發展及其啟示》,《當代法學》2006年第6期,第4頁。
          [2] 參見趙秉志:《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》,《中國法學》2017年第5期,第47-48頁。
          [3] 張明楷、陳興良、車浩:《立法、司法與學術——中國刑法二十年回顧與展望》,《中國法律評論》2017年第5期,第4頁。
          [4] 參見何榮功:《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》,《中外法學》2015年第2期,第523-547頁。
          [5] 參見王強軍:《社會治理過度刑法化的隱憂》,《當代法學》2019年第2期,第3-12頁;王強軍:《刑法功能多元化的批判及其限制路徑》,《政法論壇》2019年第1期,第145頁。
          [6] 參見石聚航:《刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察》,《法制與社會發展》2014年第1期,第181-191頁。
          [7] 參見吳亞可:《刑法目的理性視閾下我國犯罪類型設定“過度刑法化”論綱》,載趙秉志主編:《刑法論叢》(第50卷),法律出版社2017年版,第191-216頁。
          [8] 參見周光權:《轉型時期刑法立法的思路與方法》,《中國社會科學》2016年第3期,第123-131頁。
          [9] 參見梁根林:《刑法修正:維度、策略、評價與反思》,《法學研究》2017年第1期,第50-58頁。
          [10] 本文探討的社會治理泛刑化限指立法所導致的社會治理泛刑化,而不涉及司法所造成的社會治理泛刑化。
          [11] 參見注[6],第187頁。
          [12] 參見[德]克勞斯·羅克辛:《刑事政策與刑法體系》,蔡桂生譯,中國人民大學出版社2011年版,第76頁。
          [13] 參見周光權:《積極刑法立法觀在中國的確立》,《法學研究》2016年第4期,第39頁。
          [14] 參見《關于〈中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)〉的說明》,http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfxza8/2011-05/10/content_1666058.htm,2018年4月1日訪問。
          [15] 參見《關于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》,http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm,2018年4月1日訪問。
          [16] 參見注[15]。
          [17] 參見鐘育周:《是“沖動的懲罰”,還是“懲罰的沖動”——評〈刑法修正案九(草案)〉若干擴張性條款》,《法治論壇》2015年第1期,第215頁。
          [18] 車浩:《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》,《法學》2015年第10期,第5頁。
          [19] 參見張翔:《刑法體系的合憲性調控——以“李斯特鴻溝”為視角》,《法學研究》2016年第4期,第55-56頁。
          [20] 參見注[3],第8頁。
          [21] 將報應作為刑罰的本質,不意味著對犯罪的報應可以無限制。因為,無限制的報應不再是報應,而是退化為純粹的報復或者復仇。這在現代法治社會無助于刑罰的正當性根據的獲得。
          [22] 參見李潔:《罰金刑適用若干問題研究》,《吉林大學社會科學學報》2000年第5期,第22頁。
          [23] 參見王志遠:《〈刑法修正案(九)〉的犯罪控制策略視野評判》,《當代法學》2016年第1期,第29頁。
          [24] 參見姜敏:《系統論視角下刑法修正案犯罪化限制及其根據》,《比較法研究》2017年第3期,第76頁。
          [25] 參見[德]尼克拉斯·盧曼:《社會的宗教》,周怡君等譯,商周出版社2004年版,第28-29頁。
          [26] 孫憲忠:《民法總則編“法律行為”一章學者建議稿的編寫說明》,《法學研究》2015年第6期,第53頁。
          [27] 究竟采“民事行為”還是“法律行為”,抑或“民事法律行為”,屬于民法問題中的解釋選擇問題,沒有真假、對錯之分。參見王軼:《民法總則法律行為效力制度立法建議》,《比較法研究》2016年第2期,第171頁。
          [28] [德]京特·雅科布斯:《規范·人格體·社會——法哲學前思》,馮軍譯,法律出版社2001年版,第2頁。
          [29] 參見注[24],第77頁。
          [30] 參見杜健榮:《法律與社會的共同演化——基于盧曼的社會系統理論反思轉型時期法律與社會的關系》,《法制與社會發展》2009年第2期,第113頁。
          [31] 主要是考察系統的內部構造和體系結構是否科學合理。
          [32] 主要是考察系統元素選擇和各子系統之間的體系關系是否科學合理。
          [33] [英]霍布斯:《利維坦》,黎思復、黎廷弼譯,商務印書館1985年版,第226頁。
          [34] 德國學者耶林之語。參見林山田:《刑罰學》(修訂本),臺灣商務印書館股份有限公司2015年版,第126頁。
          [35] 參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論(第1卷):犯罪原理的基礎構造》,王世洲譯,法律出版社2005年版,第23頁。
          [36] 參見《關于〈中華人民共和國刑法修正案(六)(草案)〉的說明》,http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2006-07/20/content_5350751.htm,2018年5月14日訪問;《關于〈中華人民共和國刑法修正案(五)(草案)〉的說明》,http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-04/25/content_5337648.htm,2018年5月14日訪問。
          [37] 姜濤:《訴訟社會視野下中國刑法的現代轉型》,《云南師范大學學報(哲學社會科學版)》2010年第6期,第105頁。
          [38] 楊建軍:《論我國近現代刑法之工具性》,《國家檢察官學院學報》2008年第6期,第66頁。
          [39] 參見魏昌東:《新刑法工具主義批判與矯正》,《法學》2016年第2期,第87頁。
          [40] 同注[4],第531頁。
          [41] 參見劉艷紅:《當下中國刑事立法應當如何謙抑?——以惡意欠薪行為入罪為例之批判性分析》,《環球法律評論》2012年第2期,第64頁。
          [42] See Joseph E. Kennedy,“Empirical Desert and the Endpoints of Punishment”, in Paul H. Robinson, Stephen P. Garvey & Kimberly Kessler Ferzan(eds.), Criminal Law Conversations, Oxford University Press,2009, p.55.
          [43] 其實,非理性、情緒性的民意已經不再有資格被稱為民意,它在本質上是民意的反動。
          [44] 參見[美]保羅 H.羅賓遜:《民意與刑法:社會觀念在定罪量刑實踐中的合理定位》,謝杰、祖瓊譯,《中國刑事法雜志》2017年第1期,第68頁。
          [45] 李懷勝:《刑事立法的共識觀及其雙重面目》,《中國刑事法雜志》2015年第3期,第40頁。
          [46] 參見曲新久:《個人自由與社會秩序的對立統一以及刑法的優先選擇》,《法學研究》2000年第2期,第22頁。
          [47] 參見注[7],第198頁。
          [48] 參見周光權:《論刑法目的的相對性》,《環球法律評論》2008年第1期,第33頁。
          [49] 參見文海林:《以目的為主的綜合刑法》,《法學研究》2004年第1期,第83頁。
          [50] 參見陳金釗:《“中國社會主義法治理論體系”之中國》,《揚州大學學報(人文社會科學版)》2016年第1期,第13-14頁。
          [51] 參見王志遠:《從“印證”到“論證”:我國傳統定罪思維批判》,法律出版社2016年版,自序第3頁;王志遠:《規范確證:刑法社會機能的當代選擇》,《東南大學學報(哲學社會科學版)》2017年第5期,第71頁。
          [52] 參見[美]富勒:《法律的道德性》,鄭戈譯,商務印書館2005年版,第71頁。
          [53] See Paul H. Robinson and John M. Darley,“Intuitions of Justice: Implications for Criminal Law and Justice Policy”, Southern California Law Review, Vol.81, No.1(2007), p.28.
          [54] 參見張明楷:《刑法學》(第五版),法律出版社2016年版,第22頁。
          [55] 參見注[23],第25頁。
          [56] 參見陳偉:《刑事立法的政策導向與技術制衡》,《中國法學》2013年第3期,第126頁。
          [57] 參見注[23],第25頁。
          [58] 儲槐植、何群:《刑法謙抑性實踐理性辨析》,《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2016年第3期,第66頁。
          [59] 參見[美]E.博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2004年版,第366-367頁。
          [60] 參見黃明儒、王振華:《規范意識強化:也論刑法的公眾認同》,《法律科學》2017年第1期,第53頁。
          [61] 參見[法]埃米爾·涂爾干:《社會分工論》,渠東譯,生活·讀書·新知三聯書店2000年版,第42-44頁。
          [62] 參見[德]洛塔爾·庫倫:《論刑法與憲法的關系》,蔡桂生譯,《交大法學》2015年第2期,第158-161頁。
          [63] 參見李忠夏:《憲法教義學反思:一個社會系統理論的視角》,《法學研究》2015年第6期,第14頁。
          [64] 參見李忠夏:《作為社會整合的憲法解釋——以憲法變遷為切入點》,《法制與社會發展》2013年第2期,第81頁。
          [65] 參見姜濤:《刑事立法的憲法邊界》,《國家檢察官學院學報》2019年第6期,第93頁。
          [66] 參見陳鵬:《合憲性審查中的立法事實認定》,《法學家》2016年第6期,第2頁。
          [67] 參見姜濤:《立法事實論:為刑事立法科學化探索未來》,《法制與社會發展》2018年第1期,第123頁。
          [68] 參見時延安:《實證研究是刑法科學立法的重要保證》,《檢察日報》2014年11月19日,第10版。
          [69] 參見注[67],第114-118頁。
          [70] 同注[68]。
          [71] 參見蔡榮:《刑法立法“實證化”的理論基礎與實現方法》,載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第24卷),中國法制出版社2018年版,第379頁。
          [72] 例如,《刑法修正案(八)》增設危險駕駛罪、拒不支付勞動報酬罪的立法理由是:對一些社會危害嚴重,人民群眾反響強烈,原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為,建議規定為犯罪。主要是醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪,不支付勞動報酬的犯罪。參見注[14]。

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