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      2. 也談民法對刑法解釋的作用:評一篇侵犯公民個人信息案
        2021/2/26 15:33:55  點擊率[103]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】刑法學;民法典
          【出處】微信公眾號:應用刑事法學
          【寫作時間】2021年
          【中文關鍵字】民法;刑法解釋
          【全文】

            近日,一篇刊載于《檢察日報》的侵犯公民個人信息案法宣《出賣公開的企業信息謀利:檢察機關認定行為人不構成犯罪》(載《檢察日報》2021年01月20日第01版)受到一定關注。
           
            據該文描述,對于行為人吳某將在天眼查、企查查等網站下載公開的各地企業工商登記信息梳理分類后出售獲利的行為,檢察官認為,公安機關是根據2017年兩高《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱侵犯公民個人信息罪解釋)第3條第2款“未經被收集者同意,將合法收集的公民個人信息向他人提供的,屬于刑法第二百五十三條之一規定的‘提供公民個人信息’”認定行為人涉嫌侵犯公民個人信息罪;但檢察官根據民法典第1036條“處理個人信息,有下列情形之一的,行為人不承擔民事責任:……(二)合理處理該自然人自行公開的或者其他已經合法公開的信息,但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外……”認為,既然本案沒有證據證實行為人出售合法公開信息的行為遭到權利人拒絕或者侵害其重大利益,則行為人不成立侵犯公民個人信息罪,故檢察官監督公安機關對本案作撤案處理。
           
            《檢察日報》對該法宣文章冠以“活學活用、檢察亮‘典’”的模塊標識,很明顯,是將本案作為檢察機關在民法典頒行的背景下踐行最高檢學好用好民法典的要求、在檢察工作中推動和保障民法典實施的典型。應當認為,檢察官在辦理本案過程中有意識地檢索民事法律以避免刑民法秩序沖突的做法值得贊賞,體現了檢察機關靈活適用法律、切實保障人權的責任與擔當。
           
            但該篇法宣將檢察官認定本案不成立犯罪的思維過程表述為,“檢察官審查發現,民法典自2021年1月1日起正式施行,給案件帶來了變化。”于是,檢察官否定公安機關根據侵犯公民個人信息罪解釋第3條第2款所認定的構罪結論,轉而根據民法典第1036條第2項認定行為人無罪,從而使得行為人的“生活終于重回正軌”。
           
            言下之意,是民法典改變了本案的定性。亦即,或者是民法典第1036條第2項修改了侵犯公民個人信息罪解釋第3條第2款的規定本身及其相應犯罪構成(即二規范相沖突),從而使檢察官徑行適用民法典以出罪而對刑事司法解釋不予適用;或者是民法典第1036條第2項變更了對侵犯公民個人信息罪解釋第3條第2款規范內涵的理解,從而使檢察官適用經民法典調整而作相反理解的刑事司法解釋以出罪。無論該文究竟系表達上述何種意思,其似乎均在向司法工作人員與社會公眾傳遞這樣一個信號:如果沒有民法典第1036條第2項所作前述規定,則侵犯公民個人信息罪解釋第3條第2款便應當被以相反的理解予以適用,行為人就應當改變定性為有罪。
           
            那么,該篇法宣的此種表述是否妥當?換言之,是否是民法典的“新規范”給侵犯公民個人信息罪解釋的規定本身或其規范內涵理解帶來了“新變化”,從而使得此類向第三人提供已合法公開的公民個人信息且既不違反信息權利人明示的不同意也不侵害其重大利益的案件得以變有罪為無罪?
           
            且不討論侵犯公民個人信息罪的其他構成要件要素如對象要素公民個人信息的界定,僅著眼于該篇法宣所聚焦的侵犯公民個人信息罪解釋第3條第2款與民法典第1036條第2項所規制的行為方式要素,即未經信息權利人同意而將合法收集的公民個人信息向第三方提供的行為。
           
            就規范沖突解決而言,民法典第1036條第2項并不構成對侵犯公民個人信息罪解釋第3條第2款之規定本身及其相應犯罪構成的修改,即二規范并不存在沖突。這是因為,法律需要被解釋,作為法律之解釋的司法解釋同樣可能具有被再行解釋的空間和必要。侵犯公民個人信息罪解釋作為刑事司法解釋,其內容被吸收進其所解釋的刑法典上侵犯公民個人信息罪的規范意涵,同樣需要在本罪保護法益與規范目的的指引下進一步被解釋。此種規范解釋空間的存在并不等同于規范間存在沖突。故本案檢察機關并非越過現行有效的侵犯公民個人信息罪解釋而徑行適用民法典以出罪。退一步講,即便民法典在內容上構成對刑法及刑事司法解釋的修改,檢察機關也無權對該當犯罪構成的行為徑行適用民事法律規范以出罪,因為民法并不具備修改犯罪構成的法律位階,這已經屬于全國人大常委會有權解決的法律沖突問題。
           
            就規范解釋依據而言,即便沒有民法典第1036條第2項的規定,侵犯公民個人信息罪解釋第3條第2款亦應當作相同理解,此類行為同樣不應當成立侵犯公民個人信息罪。(需要說明的是,此處無需爭論民法典頒行以前司法實踐以及理論界就同案類案存在的有罪或無罪觀點。實務與理論有不同的考慮因素,不同的理論主張也有相異的論證思路;實然層面不同判例間相互矛盾的裁判觀點不能證否應然層面的理論主張,不同理論主張之間的一種應然也未必能夠證否另一種應然。當某個基礎性、原理性的法律問題有爭議,那么基于該前提論證派生問題則通常免不了要先確定一個立場。但爭議的存在并不意味著原理的不存在,原理同樣可能存在爭議且不同的原理主張可能均具有一定的正當性,否則存在爭議的法律問題便只能被理解為是憑借樸素正義觀而非具有理論根據地作出裁判。)
           
            具言之,根據一般法理或者說通常的事理情理,對具有權利屬性(權利未盡)且權利歸屬于他者之客體的利用,為合理保護權利人的權利,應當遵循兩個基本原則:其一,對于未進入公共領域(獲取需權利人配合)而經權利人授權利用的客體,不得超越授權范圍予以利用;其二,對于進入公共領域(獲取無需權利人配合)的客體(權利人自愿讓渡部分權利或者法律為便利社會連帶等目的而限制部分權利),應當依權利人可得推知的意思予以利用,即不得違背權利人明示的不同意或者以侵害其重大利益的方式予以利用。
           
            民法學對此種法理、事理、情理的運用和具體化十分廣泛、不勝枚舉,譬如關于委托、許可、租賃、無因管理、合理使用等具有一定繼受屬性之法律關系的民法制度。因而前述一般法理、事理、情理在民事權利的意義上同樣屬于民法原理的范疇。這也反映了民法被稱為社會生活之基本法與百科全書的原因:民法如此貼近社會生活,以致民事法律規范經常是生活常理的規范化、法律化、成文化;甚至部分內容依常情常理或者樸素的公正觀念亦可推知,其正當性并不依賴于民事制定法的明文形式。
           
            相應地,位于刑法分則第四章的侵犯公民個人信息罪系保護或者主要保護個人法益,從本罪所規制的行為方式(竊取或者非法獲取、出售、提供)觀察,認定本罪所保護的個人法益具體是指信息權利人的信息自主權應當是妥當的。那么,受本罪此種規范目的的指引,侵犯公民個人信息罪解釋第3條第2款所禁止的“未經被收集者同意,將合法收集的公民個人信息向他人提供”的行為,便應當解釋為僅包括兩種情形:對于非公開信息,受信息權利人許可收集使用者不得超越同意范圍且未取得信息權利人特別授權而向第三人提供此種信息;對于公開信息(信息權利人自愿公開或者合法公開),收集使用者不得違背信息權利人可得推知的意思向第三人提供此種信息(包括信息權利人明示不同意向第三人提供信息的場合,以及向第三人提供信息將導致侵害信息權利人重大利益的場合)。
           
            這是由前述侵犯公民個人信息罪的保護法益或者說規范目的(在承認本罪兼具自然犯屬性的條件下依權利保護的民法原理或一般法理、事理、情理)所推導的解釋,即被解釋為構成要件行為者須證成其法益侵害性。否則,很難想象以上兩種情形以外的行為——經信息權利人同意向第三人提供非公開信息或者在既不違背信息權利人明示的禁止也不侵害其重大利益的前提下向第三人提供公開信息——如何會侵犯信息權利人的信息自主權而入罪呢?(當然,若以特定目的將原本零散的公開信息進行收集整合,并對數據包加以違法利用如實施違法犯罪行為等,由此發生新的法益侵害,則應當根據具體行為另行評價;但這并不導致對信息自主權的侵犯,因而并非侵犯公民個人信息罪的規制范疇。)
           
            至于民法典第1036條第2項,則是以制定法的形式重申和佐證了前述民法原理或一般法理(指其中關于公開信息提供的部分)。即便不存在民法典的該條明文規定,如前所述,侵犯公民個人信息罪解釋第3條第2款也應當依民法原理或者一般法理、事理、情理作此種理解(原理與爭議的關系前已論述),民法典此條本身并不構成對本罪規范之解釋的變更。故此類未經信息權利人同意而向第三方提供公開信息且既無信息權利人明示禁止也不侵害其重大利益的行為之無罪定性,并不應當因民法典制定法規范的有無而發生變化。換言之,并非民法典否定了此類行為具有法益侵害性:此類行為本身并不侵害信息自主權,在民法典頒行之前,其亦應當被認定為系對公開信息的合法利用而出罪。
           
            誠然,刑法規范的保護法益或者說規范目的的確定過程經常可能存在動態性與爭議性。具體到侵犯公民個人信息罪,其構成要件所關聯的公民個人信息的法律屬性以及公民個人信息的推定公開等非刑法學專屬的問題的確長期處于探索之中。但這并不與憑借前制定性法源的指引、以謙抑的刑法解釋立場確定本罪保護法益與規范目的的論證相矛盾。
           
            具言之,無論是在刑法規范目的被認為系明確的場合以民法規范輔助刑法規范目的的理解,還是在刑法規范目的被認為系不明確的場合以民法規范指引刑法規范目的的確定,此種民法規范均不只是民法典或者以民法典為大成的民事制定法、成文法源,而是指包含具有前制定屬性的民法原理與一般法理、事理、情理在內的廣泛性、整體性的民法秩序。民法作為社會生活之基本法與百科全書,其所調整的民事秩序從市民社會的產生、演變以及法律關系化的機理觀察,系類似于哈耶克所描述的“自生自發秩序”概念:此種法秩序中的民事權利本質上具有根植于自然法的先驗的正當性,雖然在現實司法活動中充分有必要借由實證法對其不確定性作合目的的限制,但其具體內容的確定并不限于形式的明文規定,而是可以在為社會生活所需要或者為人性所容許且無害于他人領域與社會連帶的范圍內進行推定。這也對應著刑法上自然犯(或稱刑事犯、民事犯)的處理原則:有法則依法,無法則依理。
           
            將包含民法原理與一般法理、事理、情理在內的整體民法秩序(而不僅僅是民法典等明文形式)作為理解、確定刑法規范目的的輔助、指引,使其進入刑法規范解釋的考量體系,體現著刑法干預的謙抑性與刑事司法的能動性。在缺乏制定法、成文法源的場合,若自然犯或者兼具自然犯與法定犯屬性之犯罪的刑法規范依此種規范目的(權利保護的民法原理或一般法理)已經能夠作出妥當解釋,則恰好契合于該解釋的在后民事制定法(譬如民法典)則是對既有前制定性規范的一次重申或一種佐證:此時的刑法解釋與刑案定性系以民事制定法背后的既有原理、法理為根據從而獲得正當性,并非因民事制定法對原理、法理的明文化而發生實質變化。
           
            回到該篇法宣所講述的侵犯公民個人信息案,如前所述,民法典第1036條第2項既不構成對侵犯公民個人信息罪解釋第3條第2款之規定本身及其相應犯罪構成的修改,也不構成對其規范內涵之理解的變更:即便不存在民法典第1036條第2項對既有前制定性規范的明文形式的重申或佐證,侵犯公民個人信息罪解釋第3條第2款也應當依民法原理或者一般法理、事理、情理作前述理解。對于未經信息權利人同意而將合法收集的公民個人信息(本案中具體指公開信息)向第三方提供的行為,其刑法解釋與刑案定性均不因民法典的頒行而發生實質改變。檢察機關既非徑行適用民法典以出罪而對刑事司法解釋不予適用,亦非適用經民法典調整而作相反理解的刑事司法解釋以出罪。但該篇法宣的表述著實可能引起司法人員與社會公眾的此種誤解:是民法典的頒行改變了本案的定性,亦即,如果沒有民法典第1036條第2項所作前述規定,則侵犯公民個人信息罪解釋第3條第2款便應當被以相反的理解予以適用,行為人就應當改變定性為有罪。
           
            然而,該案的價值顯然并非形成關于民法典第1036條第2項是某種純粹新創制的真正意義上的新規范之誤導。與其語焉不詳地引發誤解,不如準確明了地公示:本案系對于民法典頒行以前既已存在的前述民法原理與一般法理、事理、情理及其推論主張予以司法確認,其價值在于指引司法機關無壓力地落實此種顯著利于行為人的認識,從而統一過去司法實踐中因認識差異、疑慮未解或者某種現實顧慮而導致的認定矛盾。
           
            隨著民法典的制定與頒行,以民法典對刑法的影響等為主題的學術論文、報告演講與新聞法宣等大量涌現。可以理解,這是借民法典的契機推廣法秩序統一性原理,促進刑法評價包容民事合理性,從而加強刑事司法對人權的保障。這對司法實踐的確是必要的和重要的。
           
            然而,無甚爭議的是(盡管具體統計標準存在差異),民法典編纂的主流是對過去民事單行法、司法解釋、規范性文件、裁判觀點、學理觀點或解釋(主要是為學界或司法實踐所接受或呼吁者)等各類正式與非正式法源的智力性整合,而純粹新創制的真正意義上的新規范并不占多,至于此種新規范中能夠影響犯罪構成要件解釋乃至定罪量刑者則更是有限。換言之,民法典這一“新的知識增長點”就其絕大部分內容而言,對于刑法學及刑事司法并不生產新的知識。
           
            相應地,此類以刑法對民法典的回應等為主題的新文章,雖然本應具有鮮明的時效特征即以民法典新規范、新問題及其對刑法解釋之新影響、對刑案定性之新變化為研究對象,但實際上卻主要不是與民法典本身有關,而仍是在闡釋刑法與民法的關系這一先于民法典而存在的舊有問題。坦率地講,其主要是以“新瓶裝舊酒”的方式,借用民法典的條文或者干脆直接借用民法典的概念,本質上援用的多是民法典之前既已存在的舊有民事規范或者一般法理。其選擇的案例也主要是為了說明民事規范與一般法理對刑法解釋以及刑案定性的作用,其中真正因為民法典頒行而切實發生變化者則比較甚至相當鮮見。
           
            如前所述,此種用語的選擇旨在將民事合理性引入刑法解釋,規避就刑法論刑法、甚至就條文字面論規范內涵的內部視角迷信與機械司法,其初衷是充分合理的。但其也容易導致另一種機械司法(片面理解法秩序統一性)的風險,即唯民法典或者制定法、成文法源論:在刑事司法引入外部視角的過程中,僅關注民法典等制定法、成文法源的規定,而忽視無明文規定的民法原理與一般法理、事理、情理。具言之,若刑事司法在有明文民事規范的場合,能夠坦然適用明文規定;但在無明文民事規范或者明文民事規范需要進一步解釋的場合,面對法律填補或解釋的需求,對整體民法秩序中的民法原理與一般法理、事理、情理等前制定性規范不知適用或因某種顧慮而不予適用:則司法的能動性仍舊不足,同樣可能導致刑民法秩序沖突或者刑法解釋違背常識常理常情的有害結果。
           
            民法典不等于民法。法秩序統一性中的民法或者民事規范,不只是民法典等制定法、成文法源,還包括民法學所以為根據的民法原理與一般法理、事理、情理。注意強調刑法與民法而非民法典的關系問題,區分舊有民事規范與民法典上真正新規范對刑案定性的影響并對鮮見的后者予以明確,更有利于準確把握民法與民法典編纂對刑法解釋的作用,對于促進“入罪以法,出罪以理”觀念的全面理解也更加妥當。

          【作者簡介】
          郝赟,靖之霖(北京)律師事務所學術委員會副主任。

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