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    文化遺產的法律保護:中日比較與本土選擇
    2021/3/4 9:14:46  點擊率[292]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】比較法
      【出處】《國外社會科學》2018年第6期
      【寫作時間】2018年
      【中文摘要】提倡文化立國的日本,在保護和活用文化遺產方面積累了成熟的經驗。主要表現為立法上的“統合式”模式、處罰方面行政刑法的運用、保護對象方面的全面性、管理上的一元管理方式,以及咨詢方面專家審議會的設置。因中日兩國在文化傳統與建筑遺存上存在諸多相似之處,我國可以在立足國情的基礎上,借鑒日本的經驗,嘗試轉變當前的“分散式”立法為“統合式”立法,以“依照式附屬刑法”代替“籠統式附屬刑法”,歸一管理權屬,實現專家機構的法定化,以對我國的文化遺產提供更有效的保護。
      【中文關鍵字】文化遺產;文物保護法;《文化財保護法》;行政刑法
      【全文】

        所謂文化遺產,是指在歷史、藝術或科學等方面具有突出價值的文物、建筑群或者遺址,是一個國家、民族歷史文化的獨特載體。近年來,我國日趨重視文化遺產的保護與其時代價值的發揮,但在法律保護方面尚存不足。如何在立足國情的基礎上,借鑒他國經驗完善我國文化遺產的法律保護制度,是時代賦予學者的歷史使命。
       
        日本自隋唐以來積極吸收我國的先進文化,在文化傳統與建筑遺存上與我國存在頗多相似之處。同時相比于1982年頒布《文物保護法》的我國,日本于1950年頒布并實施了《文化財保護法》,在文化遺產的保護與活用方面積累了豐富的經驗。為此,研究并選擇性借鑒日本的經驗,對完善我國文化遺產的保護法律制度有著重要的意義。
       
        一、日本文化遺產法律保護制度的特征
       
        日本用以表述文化遺產的術語為“文化財”(為保證與日本法令相一致,下文在涉及日本文化遺產的概念時使用“文化財”一詞),日本的文化財保護由文部科學省的文化廳主管,與此相關的一系列制度、法規始于明治時代初期。日本《文化財保護法》自1950年頒布實施以來,先后歷經六次大規模的修訂并沿用至今。由《文化財保護法》對文化遺產進行綜合性、一體化保護的所謂“統合式”的立法模式為日本獨有。
       
        1.自“分散式”至“統合式”立法的演進
       
        在國家層面,日本對文化財的“統合式”立法模式雖始于1950年《文化財保護法》的頒布,但立法上對文化財的重視卻遠早于這個時期。明治初期,西方文化思潮的傳入及日本本土掀起的“廢佛毀釋”運動,致使古寺院、工藝美術品、古書畫等面臨毀滅的危機。為了應對這一危機,明治政府于1871年頒布了《古舊器物保存法》,首次以政令的形式保護古字畫、古籍、漆器等31種古舊器物,開創了以法律手段保護文化財的先河。在立法之初,日本同大多數國家一樣,對文化財保護采取了“分散式”的立法模式——針對特定的保護對象,相繼頒布了《史跡名勝天然紀念物保存法》(1919年)、《國寶保存法》(1929年)與《重要美術品保護法》(1933年),構建了日本保護文化財的法律體系的基本框架。1949年,奈良法隆寺火災導致珍貴壁畫被毀,這一事件成為制定《文化財保護法》,對文化財進行“統合式”、一體化保護的契機。1950年,日本廢止了《史跡名勝天然紀念物保存法》、《國寶保存法》與《重要美術品保護法》,將原有三部法律中的保護對象統歸于《文化財保護法》,并于同年頒布施行。
       
        《文化財保護法》是明治時代以來頒布的保護文化財的諸多法律法規的遴選與統合,是日本全面保護文化財的第一部大法,標志著日本自戰前“崇古求美”的單一保護模式過渡到戰后的活用為主的新階段,也是由“分散式”立法模式到“統合式”立法模式的革新性轉變。
       
        此外,由于日本實行地方自治制度,“地方公共團體可以在法律的范圍內制定條例”(日本《憲法》第94條)。《文化財保護法》在明確了保護對象和范圍的前提下,對保護方法僅做了原則性的規定,對國家與地方公共團體的職責分配卻做了詳細的設定,將更大的權限下放給地方。都道府縣市町村等地方政府有權因地制宜,依據《文化財保護法》制定更為詳細的條例,對轄區內的文化財(國家指定或選定以外的文化財)進行保護與活用。據日本文化廳的統計數據,截至2017年6月,全國已根據地方實情制定出179部地方性保護條例。這些具有地域特色的條例,賦予了文化財保護工作強大的生命力。
       
        2.舊有“文化財”概念的突破性升華
       
        《文化財保護法》雖以最初的零散法律為基礎,但在積極移植國外經驗的過程中,實現了對保護對象的擴充。根據該法第3章至第10章的規定,文化財具體包括:有形文化財、無形文化財、民俗文化財、埋藏文化財、史跡名勝天然紀念物、文化景觀、傳統建筑物保護地區、文化財保存技術八大類。
       
        (1)有形文化財
       
        有形文化財包括建筑物與美術工藝品,是指在藝術與學術價值方面具有較高價值的繪畫、雕刻、書法作品、典籍、古文書、考古資料、歷史資料等有形物。其中,被認為具有重要價值的有形文化財由國家指定為“重要文化財”,在重要文化財中,最為重要或在文化史學方面具深遠意義的物件進而被特別指定為“國寶”。至2018年10月,日本被指定為重要文化財的有形文化財共計13175件,其中國寶為1110件。
       
        (2)無形文化財
       
        無形文化財是指演劇(如傳統戲劇、舞蹈)、音樂、工藝技術等在日本歷史、工藝或藝術上具有較高價值的,可以通過人的技藝展現或傳承的無形文化結晶。無形文化財關注的,是表演者或工藝師通過記憶、傳承、再現等方式而保存下來的傳統技能本身。其中具有特別重要價值的,被國家指定為“重要無形文化財”。
       
        (3)民俗文化財
       
        民俗文化財是指衣食住行、生息、信仰、儀式等方面的風俗、技能、技術以及與之相關的服飾、器具、住宅等國民在日常生活中形成并傳承的有形或無形的生活場景。具體而言,民俗文化財又分為“有形民俗文化財”與“無形民俗文化財”,其中“有形民俗文化財”是指反映了國民生產和生活狀況的器具、用品、民居等設施;而“無形民俗文化財”則表現為民眾的衣食住行、婚喪嫁娶、年節歲時等方面的民間習俗、節日慶典、祭祀等活動。民俗文化財中具有較高價值的部分,被國家指定為“重要有形民俗文化財”或“重要無形民俗文化財”。
       
        (4)埋藏文化財
       
        埋藏文化財是指埋藏于地下的、可以揭示日本列島先民生活或生產歷史的、具有重要學術價值的文化財。
       
        (5)紀念物
       
        紀念物是具有較高歷史或學術價值的史跡(如貝塚、古墳、都城遺址、城跡舊宅等)、較高藝術或鑒賞價值的名勝(如庭院、橋梁、峽谷、海濱、山岳等)、較高學術價值的天然紀念物(如特有的動植物及地質礦物等)的總稱。為了便于保護,國家將紀念物中具有較高價值的部分指定為“特別史跡”、“特別名勝”與“特別天然紀念物”。
       
        (6)文化景觀
       
        文化景觀是2005年日本修訂《文化財保護法》時增設的保護對象,旨在正確評價其文化價值,以期為地域文化景觀提供保護并傳承后世。具體而言,是指各地域內的人們基于生活或生計,與當地的風土相互作用而形成的景觀地,例如水鄉、梯田、湖濱、漁村等,是理解國民生活及生計不可或缺的內容。文化景觀中尤為重要的地域,通過地方政府申報,可能被選為“重要文化景觀”。
       
        (7)傳統建筑群保護地區
       
        傳統建筑群保護地區是指與周邊環境融為一體的呈現著歷史風貌的建筑物群,具體表現為分布于日本各地的歷史街區和小鎮,是代表日本文化的“原風景”。其中,具有較高價值的地區可由地方向國家提出申請,由國家選定為“重要傳統建筑群保護地區”。截至2017年11月,日本已有117個地區經選定成為重要傳統建筑群保護地區。
       
        (8)文化財保存技術
       
        1975年《文化財保護法》的修訂,增設了對文化財保存技術的保護,即在保護文化財方面必不可少的材料或用具的制作、修理、修復等技術也成為法律保護的對象。
       
        通過以上的列舉可以看出,《文化財保護法》的保護對象繁多,不僅將無形文化財與有形文化財一并涵蓋,亦注重對文化景觀與文化財保存技術的保護;同時,該法又是一部開放性的法律,不斷移植國外經驗并實現“本土化”。例如,文化景觀原非日本所創制的概念,而是來自于1992年《世界遺產名錄》。引入這一概念的背景在于,20世紀90年代日本的泡沫經濟崩潰,為擺脫疲軟的經濟狀況,政府轉向嘗試“文化立國”與“觀光立國”。經過2002年文化審議會的調研論證與2003年文化廳中文化財部門的反復探討,日本于2005年修訂《文化財保護法》時將“文化景觀”明確列為保護對象。可以看出,當前日本的“文化財”概念已不局限于立法之初的范疇,其外延已擴展至帶有本國文化符號、承載著歷史信息的環境領域與技術領域,實現了對“文化財”原有定義的突破性升華。
       
        3.行政刑法的運用——《文化財保護法》中的罪狀與法定刑
       
        在日本,刑法典并未設置有關文化財犯罪的罪名,針對文化財的一般違法與犯罪,均被規定于《文化財保護法》的“罰則”及散見于地方保護條例的“罰則”中。
       
        具體而言,《文化財保護法》不僅對針對文化財的一般違法行為設置了“過料”這一行政處罰,亦對故意實施的“走私”“丟棄”“損壞”“隱匿”等嚴重行為,設置了“禁錮”“罰金”“科料”等刑事處罰。此外,由于地方擁有高度的立法權與管理權,各地方所制定的條例,在設置行政處罰以外,同樣有設置刑事處罰的權限。例如,2005年4月1日實施的《橫濱市文化財保護條例》第11章的“罰則”部分明確規定,“(故意)損壞、丟棄或者隱匿市指定的有形文化財的,處5萬日元以下罰金或者科料”(條例第59條),“(故意)變更市指定的史跡、名勝、天然紀念物,或實施了影響市指定的史跡、名勝、天然紀念物的行為,致其滅失、毀損,或衰滅的,處5萬日元以下罰金或科料”(條例第60條)。易言之,日本對文化財的刑事規制采用了“特別刑法”的立法方式,將一切文化財犯罪的罪狀與法定刑直接設置于《文化財保護法》與地方制定的保護條例中。這些條文的設定“乃是為了達成一定之行政目的,屬行政法律范疇;另一方面因含有刑事制裁因素,亦具有刑事法上的屬性”,因此亦被稱為“行政刑法”。其中,罰則的制定旨在保證行政目的的實效性。基于《文化財保護法》與各條例中的“罰則”皆具刑法與行政上的雙重屬性,故國家層面的《文化財保護法》與地方制定的保護條例的區別只在于保護對象的級別不同,不存在因“結果”或“情節”嚴重到一定程度而觸犯刑法典的情形。這種行政制裁與刑事制裁的整合,避免了從一般違法行為到刑事犯罪的過渡中極易出現的銜接不暢的問題。在對《文化財保護法》和地方性保護條例進行修訂時,亦不存在因刑法典未被修訂而帶來的罪名滯后的困擾。
       
        4.“舉國體制”下的一元行政主體
       
        日本對文化財的管理和保護采取了“舉國體制”,即國家、地方政府、文化財所有人與普通國民均承擔著管理、保護與活用文化財的責任。其中,國家和地方分擔文化財的行政管理權,但在各自的層面,均只設置單一的行政管理部門。
       
        具體而言,在國家層面,文化廳是文部科學省下屬的有關文化財事務的唯一主管部門,早在《文化財保護法》實施之初,日本便設置了作為文部省的外局、旨在推進文化財保護工作的文化財保護委員會,并將之前由文部省與國立博物館負責的文化財的調查、保存、修理等事務轉移至該委員會。其后,國立博物院(由二戰前的帝室博物館改而建成)與文化財研究所也成了文化財保護委員會的附屬機構。1968年,作為政府行政改革的一環,文化財保護委員會與文部省文化局合并,成立了作為文部省外局的文化廳。2001年,文部省設置了文化審議會作為文化事務的咨詢機構。在文化財保護的行政事務中,紀念物的指定與解除由文物大臣負責,其他事務由文化廳長官負責。在文化廳諸機構中,與文化財相關的具體機構有三個,具體為文化財部、文化審議會中的文化財分科會,以及附屬于文化廳的獨立行政法人。其中,文化財部負責文化財的行政管理;文化財分科會為專門咨詢機構,職責是對文化財的指定、選定、登錄以及現狀改變提供意見;獨立行政法人主要表現為各大美術館與博物館,職責是調查研究與資料整理等。
       
        在地方層面,各地方教育委員會是地方文化財事務的唯一主管部門,日本當前共有都道府縣的教育委員會47個,每一個教育委員會皆設有文化財保護審議會,為委員會的管理提供咨詢和意見。
       
        由于國家層面的行政管理權歸屬于文化廳,地方層面的行政管理權歸屬于地方教育委員會,在文化財違法事件出現時,可以根據文化財的級別明確管理主體,迅速做出反應,避免了政出多門所帶來的權責不清晰和互相推諉的現象。
       
        5.超越“咨詢”職能的法定專家機構——文化審議會
       
        如上文所述,日本文部省于2001年在文化廳設置了文化審議會作為審議機構。由于“文化”概念的外延廣泛,文化審議會總攬日本文化振興與交流,日語改善與普及,及有關著作權法、文化財保護法、文化功勞者年金法的諸多事務。該審議會的職責是為文部科學大臣或者文化廳長提供專業意見。針對不同的審議對象,文化審議會進而細分為四個部門:日語分科會、著作權法分科會、文化財分科會,以及文化功勞者選考分科會,職責是為做出審議意見進行前期的調查。
       
        具體而言,文化財分科會是文化審議會中負責文化財事務的專門機構,關乎重要文化財的指定、選定、登錄以及現狀變更(例如,觀光開發可能導致歷史建筑風貌的變更)等事項。文部科學大臣或文化廳長必須征求文化財分科會的意見,文化財分科會經過專業調查后反饋可否。關于日本文化審議會的功能,我國有的學者將其定位于監督功能,但筆者在此并不完全認同。理由在于,因專家意見是日本對文化財進行保護、管理及活用過程中不可回避的一環,審議結果直接左右政府的決定。可以說,文化審議會是對文化財事務握有實質權限的中樞機構,亦是文化財保護工作中“專家主導”而非“政府主導”的體現。
       
        關于“中樞”職能與“專家主導”的功能,筆者認為,審議會的權威性來自其明確的法律定位與高度的專業水準。
       
        在法律定位方面,由最高立法機關國會制定的《文部科學省設置法》第20條,明文規定了在文化廳設置文化審議會,并在第21條規定了文化審議會的職能之一為“處理《文化財保護法》第153條之事務”。根據《文化財保護法》第153條,文部科學大臣與文化廳長官在涉及有關文化財保護的31項事務時,“必須經過文化審議會的審議”。立法上的明確定位,以及“必須經過文化審議會的審議”這一強制性規定,使得專家的審議師出有名。
       
        在專業水準方面,首先,根據調查對象的不同,文化財分科會下設五個專門調查會:非建筑類有形文化財專門調查會,建筑類有形文化財專門調查會,紀念物、文化景觀、埋藏文化財專門調查會,無形文化財與文化財保存技術專門調查會,民俗文化財專門調查會,保證了調查的專業性。其次,每個專門調查會配有30名左右的調查委員,身份多為大學或科研機構的非政府人員。據2018年4月文化廳的數據顯示,在建筑類有形文化財專門調查會的26名委員中,來自高校與研究機構的人員高達25名;紀念物、文化景觀、埋藏文化財專門調查會中的54名委員均為高校科研人員。各個調查會的委員來自北部的北海道島至南部的九州島各大學或研究機構,廣闊的地域分布與非政府性身份在很大程度上避免了調查意見被地域利益所左右,保證了審議結果的客觀性。
       
        二、我國文化遺產法律保護制度之現狀解析
       
        1.統合立法的前期階段——“分散式”立法模式
       
        與“統合式”的日本模式不同,我國對歷史文化遺產的法律保護采取了“分散式”的立法模式。在我國,文化遺產總體上分為物質文化遺產與非物質文化遺產。涉及物質文化遺產的法律、法規、部門規章主要有《文物保護法》、《文物保護實施條例》、《風景名勝區條例》、《長城保護條例》、《歷史文化名城名鎮名村保護條例》、《水下文物保護管理條例》、《大運河遺產保護管理辦法》;涉及非物質文化遺產的主要有《著作權法》、《傳統工藝美術保護條例》、《非物質文化遺產法》等,以及數量眾多的地方規范性文件。
       
        這一“分散式”的保護模式雖囊括了諸多對象,卻容易出現適用上的混亂。例如,部分長城關隘可能同時屬于《文物保護法》、《長城保護條例》與《歷史文化名城名鎮名村保護條例》的保護對象。對于未構成犯罪的拆除古城歷史建筑的行為,《長城保護條例》因未規定處罰條款,需援引《文物保護法》第66條,但此條未區分單位違法與自然人違法,而《歷史文化名城名鎮名村保護條例》第44條的處罰規定卻區分了單位違法與自然人違法。這種立法上的交叉及處罰方式的不一致無疑帶來了法律適用的困難。
       
        此外,我國文化遺產的保護范圍較之日本略窄。例如,我國《文物保護法》中并無“文化景觀”的概念,雖然2012年制定的《大運河遺產保護管理辦法》第2條提及了保護“環境景觀”,但因特指大運河的文化景觀,故不具有普遍適用性。
       
        2.實效性存疑的“籠統式附屬刑法”
       
        與日本大量使用行政刑法所不同的是,我國雖然看似存在諸多保護文化遺產的“附屬刑法”,但卻未明確規定罪狀與法定刑,而是泛以“構成犯罪的,依法追究刑事責任”代之。在嚴格意義上,這些籠統的表述不宜被定性為“附屬刑法”。因為,“制定附屬刑法規范也可以看作是刑事立法的方式之一,必須由擁有刑事立法權的國家機關制定”。根據我國《憲法》第58條和《立法法》第7條,有權制定刑事法律的國家機關是國家立法機關,而在保護文化遺產的規范性文件中,只有《文物保護法》、《著作權法》與《非物質文化遺產法》的制定主體是立法機關,其余皆為行政機關。然而,《非物質文化遺產法》第42條雖規定“違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任”,但事實上,我國刑法典中并不存在對應的罪名。相比之下,刑法典的罪名與《文物保護法》基本可以實現對應,但認定存在“附屬刑法”依舊牽強。因為,“附屬刑法是刑法的一種,應當具備刑法規范的基本特征,含有罪狀和法定刑……只有當非刑事法律中設置了真正的罪刑規范時,才存在真正意義上的附屬刑法”。因缺少明確的罪刑規范,諸如“構成犯罪的,依法追究刑事責任”的規定,只能勉強被稱為“籠統式附屬刑法”。根據罪刑法定原則,其合理性與實效性無不存在疑問。
       
        3.“九龍治水”的多元管理
       
        與國家或地方層面皆為一元管理主體的日本模式不同,我國對文化遺產的管理呈現出“政出多門,九龍治水”的特點——管理權涉及國務院的文物行政部門、建設管理部門、國土資源管理部門、環境保護主管部門、文化主管部門等。這種“九龍治水”的管理模式,曾被學者批判為是導致責任推諉的主要原因。例如,2017年,被上海市列為“第三批優秀歷史建筑”的巨鹿路888號被違拆,原因在于市民的投訴遭到城管部門、規劃部門、城建部門三家的推諉,致使無部門出面制止破壞歷史建筑的行為。此外,我國不存在文化遺產行政公益訴訟,對主管部門的不作為,尚無適格的主體提起訴訟。實務上最終的問責,只是紀委對不作為的官員給予“警告”等處分,卻無法將行政懈怠列入法律制裁的范圍。
       
        4.缺失高位法對專家機構的定位
       
        對比可見,日本文化審議會的定位依據為《文部科學省設置法》,立法主體是最高立法機關——國會,而作為我國專家機構的國家文物鑒定委員會與國家非物質文化遺產保護工作專家委員會的定位依據分別為《國家文物鑒定委員會管理規定》與《國家非物質文化遺產保護工作專家委員會章程》,制定主體分別為國家文物局與文化部。基于此,日本的文化審議會有對行政部門說“不”的法定權,而我國的“咨詢機構”卻存在于行政部門自身,期待其對自身的設立者說“不”,未免強其所難。這一缺乏高位階法律定位的處境,使專家機構無力從根本上扭轉文化遺產工作常年偏重行政主導的狀況。
       
        三、借鑒與本土選擇
       
        “法制現代化不是孤立封閉的法律現象,也不是某一個國家或某一個地區的個別態勢,而是一個開放式國際性的法律發展過程。”筆者認為,我國應當在借鑒他國經驗的基礎上,立足于本國國情,嘗試從以下方面對我國文化遺產的法律保護制度進行完善。
       
        1.“統合式”立法乃大勢所趨
       
        在立法層面,制定“統合式”的《文化遺產法》乃大勢所趨。對比日本的立法過程可以看出,“分散式”并非是立法的誤區,而是完善法律制度的必經階段。日本自“分散式”向“統合式”立法的演進,用了近80年的時間,統合后,便于及時針對新出現的問題對法律予以修訂。例如,隨著“少子化、老齡化”問題的嚴峻,日本面臨著文化遺產的民間所有者在過世后,因無后人接管而導致文化遺產致損的現象。針對這一問題,日本于2018年4月對《文化財保護法》進行了修訂,制定了多項避免措施。相比之下,我國因諸法包容交叉,當前法律的修訂可能“牽一發給動全身”。由于我國的國情是立法起步較晚,版圖遼闊,文化遺產眾多,故“統合”的實現不可一蹴而就。但未來的立法方向,應當是逐步整合現有法律、法規、部門規章,待條件成熟后制定“統合式”的《文化遺產法》。如此,可以有效避免因各個規范性文件的不一致帶來的困境,更加全面、靈活地對文化遺產提供保護。
       
        2.兩條路徑對本土化附屬刑法的重構
       
        日本行政刑法的運用,有效避免了行政違法與刑事犯罪間的銜接不暢。但是,對我國當前是否適宜全面借鑒這一方式,筆者尚持保守的態度。
       
        理由在于,日本對行政刑法的運用有著較悠久的歷史和豐富的實務經驗。在立法方面,日本在一戰后,為了響應政府“從夜警國度向奉仕國度轉變”的政策,保證行政活動的實效性,熱衷于制定大量的特別刑法(行政刑法屬于特別刑法的一種)。在實務方面,特別刑法在日本實務上得到了極高程度的運用。以2016年法務省犯罪白書的統計(2017與2018年數據未出)為例,全年1514913件犯罪案件中,特別刑法犯罪案件415944件,占犯罪總數的27.4%。
       
        相比之下,我國尚不存在上述條件,但筆者認為,可結合日本經驗與我國實情,從以下兩條路徑上構建具有實效性的附屬刑法。
       
        路徑一,在實現“統合式”立法之前,逐步以“依照式附屬刑法”代替“籠統式附屬刑法”。首先,在當前的《文物保護法》與《非物質文化遺產法》中,刪除“違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任”的表述,代之以“違反本法規定,依照刑法第×條追究刑事責任”,將援引細化到刑法的具體條款。這種“依照式附屬刑法”在我國并非沒有先例,2009年8月27日以前的《礦產資源法》第39條即為實例。其次,在刑法典今后的修訂中,及時補充罪名,實現與《文物保護法》、《非物質文化遺產法》的對應,確保一般違法行為與犯罪的銜接不被阻斷。
       
        路徑二,在實現“統合式”立法之后,于《文化遺產法》中“法律責任”的部分直接規定罪狀與法定刑。即,借鑒日本經驗,消除刑法典中關于文化遺產犯罪的條文,以避免刑法典的立法滯后。
       
        3.調整行政管理權屬
       
        針對我國存在統管文化事務的文化部,以及專管文物業務的國家文物局共同管理文化遺產事務的現狀,本文認為,應當對行政管理權屬做出必要的調整。因為依據《國務院行政機構設置和編制管理條例》,國家文物局雖在行使行政管理職能時歸文化部管理,但其與文化部同屬國務院行政機構,擁有較大的獨立性,不完全在文化部的直接管理之下。在職責方面,國家文物局“承辦國務院及文化部交辦”的事項,而非僅僅對文化部負責,甚至在發布規范性文件時,二者時常并列而居。可以說,二者既有形式上的隸屬,又有實質上的并行,關系頗為微妙。然而,就業務內容而言,國家文物局更直接地經手文物事務,只是礙于“文物”一詞無法包括非物質文化遺產,才將非物質文化遺產的事務歸于了文化部。筆者認為,隨著未來《文化遺產保護法》的出臺,以“文化遺產”代替舊有的“文物”概念,將文化遺產的事務統歸于更具專業性的國家文物局,許是文化遺產行政管理工作的應有之態。
       
        此外,可以借鑒日本經驗,賦予民間團體提起文化遺產行政公益訴訟的權利。在日本“舉國體制”的管理模式下,國民、團體亦可針對破壞文化遺產的行為提起訴訟,“鞆之浦文化景觀保全訴訟”即為最典型的一例(訴訟的核心問題為“原告是否適格”)。相比之下,針對我國無適格主體提起此類訴訟的現狀,可逐步確立我國關于文化遺產的行政公益訴訟,將導致文化遺產被破壞的行政行為納入法律制裁的范圍。
       
        4.專家機構立廢的法定化
       
        在實現“統合式”立法之前,筆者認為,應提高我國專家機構的定位,實現專家機構的法定化。此處的“法”,特指國家立法機關制定的法律,不包括行政部門制定的行政法規與其他規范性文件。通過此舉,改變專家機構僅是行政部門內設機構的低端定位。待實現“統合式”立法之后,再將法律定位于《文化遺產保護法》中進行明確。關于專家機構的職能,可以借鑒日本設置文化審議會的經驗,將審議作為行政管理必經的一環。以日本最新的審議為例,因根據《文部科學省設置法》第21條及其所援引的《文化財保護法》第153條,文部科學大臣與文化廳長官的有關決定“必須經過文化審議會的審議”。為此,2018年6月15日,文化廳針對史跡、名勝的指定問題以及來自民間的史跡變更申請,將有關事項交與文化審議會,會上專家同意新指定史跡15處、名勝4處,允許史跡狀況變更4項。據此,文化廳的行政決定才符合法定程序。從數據上看,自設置以來至2018年6月,日本文化審議會的文化財分科會共進行了193次審議。這些權威、專業、客觀的審議,有效制約了管理過程中的行政擅斷。為此,本文認為,賦予專家對行政權說“不”的權限,將是逐步將行政主導轉化為專家主導的有力舉措。

      【作者簡介】
      趙姍姍,博士,西北政法大學刑事法學院講師,西北政法大學刑事法律科學研究中心研究人員。

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