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          1. 網絡搜查及其規制研究
            2021/3/5 13:31:48  點擊率[194]  評論[0]
            【法寶引證碼】
              【學科類別】網絡法
              【出處】《比較法研究》2021年第1期
              【寫作時間】2021年
              【中文摘要】網絡犯罪借助現代科技,使得傳統偵查手段難以應付,而網絡留痕的技術特征使實施網絡搜查打擊犯罪成為可能。實踐中的網絡搜查包括網絡通信審查、“黑客行為”、植入計算機“病毒”、利用后門程序等類型,具有專業技術性、遠程非接觸性、受客觀條件限制小、高度封閉性和秘密性等特征,可能給公民的隱私權和個人信息安全造成威脅。為實現網絡搜查的依法運行,應明確其本質屬性仍為搜查,需遵循搜查之原則,如強制偵查法定原則、比例原則、令狀原則、司法審查原則。根據此種屬性和原則,可以通過限制網絡搜查的適用案件類型、程序啟動的證明標準,明確司法審查機制和實施程序,實現對我國網絡搜查制度的合理規制。
              【中文關鍵字】網絡搜查;網絡犯罪;搜查;規制
              【全文】

                在刑事訴訟語境下,網絡搜查是指偵查機關基于偵查犯罪之需要,利用科技手段通過互聯網、局域網或其他網絡系統對網絡用戶的聯網設備、上網記錄等進行搜索檢查,以發現和收集犯罪相關證據的偵查行為。無論法律有無明確規定,網絡搜查在各國刑事司法實踐中多有運用。然而,網絡搜查涉及對公民網絡信息的采集、存儲和使用,可能對公民的隱私權和個人信息安全造成威脅,一旦此項制度被濫用,后果不堪設想。因此,應當對網絡搜查制度進行深入系統的研究,平衡偵查需求與公民權利保護的關系,實現對此項制度的合理規制。
               
                一、網絡搜查的運用需求
               
                (一)網絡成為犯罪的工具和場所
               
                網絡技術的發展和普及,深刻地改變著人們的生活方式,但同時也為犯罪的“更新換代”提供了機會和手段。不但諸多新形態的網絡犯罪[1]層出不窮,而且許多傳統犯罪也依靠網絡手段進行“技術升級”,甚至“產業化升級”。這在很大程度上改變了犯罪的方式和樣態,也大大增加了預防和打擊犯罪的難度。
               
                在一些刑事案件中,網絡成為犯罪的工具。例如,近年來屢禁不絕的詐騙類犯罪,其中就有相當部分是通過網絡進行的。根據河北省公安廳刑偵局發布的消息,新型的網絡詐騙包括網絡購買車票或打折機票、網絡購物詐騙、假冒網絡交易平臺詐騙等,方式多達46種,[2]令人防不勝防。犯罪分子利用網絡無國境的特征,在境外建立詐騙網絡平臺或利用境外服務器架設詐騙網站,運用網絡電話技術任意設置虛擬號、設置電腦模擬語音提示等高科技技術實施詐騙,大大增加了追查的難度。除了詐騙類犯罪之外,恐怖主義犯罪也常常以網絡為工具實施,一些犯罪分子以網絡為途徑,傳播宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料,組織和煽動恐怖主義犯罪,給公共安全造成了嚴重的威脅。
               
                而在另一些刑事案件中,網絡成為犯罪的場所。傳統的刑事犯罪是發生在現實空間中的,然而,隨著網絡技術的發展,犯罪在虛擬空間中即可完成。例如傳統的盜竊以盜取現實財物為犯罪形式,而如今盜取游戲幣、高級賬號等虛擬資產的盜竊行為可以不涉及現實財物,完全發生在網絡空間中。另外,除了普通大眾所知的傳統網絡之外,隨著對震驚中美的章瑩穎案[3]的調查,以往鮮為人知的“暗網”也受到了人們的關注。這些沒有中央服務器、以“。onion”結尾的網站無法被谷歌等公共搜索引擎檢索搜尋,犯罪分子可以在其中進行隱秘的犯罪活動。例如,在被美國聯邦調查局取締之前依靠過人的反偵查能力維持運營達兩年之久的“絲綢之路”(Silk Road)網站就是以買賣毒品為主要業務內容,此外,還從事販賣槍支、偽造護照和其他違禁品等交易。通過“暗網”還可以購買內含性侵,甚至謀殺行為的視頻直播服務。買賣雙方使用以區塊鏈為數據基礎的比特幣進行交易,使得交易者保持匿名而難以被追蹤。
               
                面對網絡犯罪的高科技化特征,傳統的偵查手段如搜查往往局限于現實的空間中,無法被直接應用于網絡這一虛擬空間;但從原理上看,只需我們將搜查范圍從現實空間向虛擬空間進行擴展化理解,即可將搜查這一有效偵查手段拓展適用于網絡世界,從而有效收集利用網絡實施的犯罪所留下的痕跡和證據。此種對搜查范圍的拓展即可產生網絡搜查制度,從而大大提升刑事偵查機關和司法機關預防和打擊網絡犯罪的能力。
               
                (二)網絡留痕使得網絡搜查成為可能
               
                盡管以網絡作為工具或場所的犯罪較之傳統犯罪難被追蹤,但并不意味著這些犯罪不會留下證據。相反,在網絡虛擬空間中實施的或者以網絡為工具實施的犯罪與傳統犯罪一樣適用洛卡爾物質交換定律,[4]同樣會留下某些蛛絲馬跡,從而為針對此類犯罪的偵查工作提供了收集證據的切入口。
               
                網絡用戶在使用互聯網時,倘若未做特殊設置,每一次輸入或點擊都會通過cookie留下相應的痕跡。除cookie留痕外,使用網絡還會留下其他許多痕跡,例如使用搜索引擎留下的搜索記錄、下載文件留下的下載記錄等等。除此之外,現在許多用戶追蹤的手段是基于設備指紋實施的,通過主動采集的瀏覽器相關信息(IP信息、端口、請求頭以及User-Agent、時區、屏幕大小、瀏覽器插件、系統安裝字體和webgl版本等)及設備信息(手機IMEI號,操作系統版本,網卡MAC地址,CPU型號)結合被動采集的通信協議棧各層中各種可利用信息,在后臺處理后對應到具體的訪問設備。盡管各種網絡匿名工具或匿名引擎如Tor、DuckDuckGo以及傳統社交網站的替代品如Bitmessage、Diaspora使得追蹤用戶上網痕跡變得更加困難,但“道高一尺,魔高一丈”,各種網絡痕跡追蹤軟件也同樣層出不窮。即便是對于網絡留痕已有防備的網絡犯罪分子,要想百分之百地徹底不在網絡上留下相應的痕跡或證據,逃避對其犯罪行為的偵查和取證工作,恐怕是不太可能的。
               
                但是,犯罪分子在網絡空間中留下的痕跡或證據較之其他類型的證據有一些不同特征。第一是隱秘。相比于其他證據,網絡空間中存儲的犯罪證據更加隱蔽。其中一個原因在于此類證據往往被淹沒在網絡世界的海量數據之中,收集此類證據常令人有大海撈針之感;另一個原因則在于利用網絡實施犯罪的人相較于一般犯罪分子往往具有更強的隱藏證據的意識,常常刻意隱藏其犯罪行為痕跡。第二是無形。網絡空間中存儲的犯罪證據常常是以電子化、數字化的樣態存在的,從本質上看只是一堆由“0”和“1”構成的編碼,看不見、摸不著,與傳統的書證物證等實物證據有很大不同。第三是多變。從外在表現形式看,這些證據可以表現為文檔、視頻、圖片等易為人們理解的形式,也可能以代碼、公式等需要專門解讀的形式存在,而且不同的表現形式之間常常可以互相轉化。第四是不穩定。網絡空間中存儲的犯罪痕跡或證據具有不穩定性,極易滅失或被篡改。這些痕跡或證據既有可能因為設備存儲數據過量、文件自動覆蓋等原因自然消失,也可能被人為地刪除或修改。
               
                利用犯罪分子的網絡留痕收集相應的犯罪證據是刑事偵查機關打擊網絡犯罪的重要技術手段。然而,由于網絡空間中存儲的犯罪證據具有前文所述的隱秘、無形、多變、不穩定特征,運用普通偵查手段調查案件、收集證據常常顯得力不從心,傳統的訊問、詢問、勘驗、檢查等偵查手段在面對網絡證據時往往毫無用武之地。于是,網絡搜查制度的運用便成為各國應對網絡犯罪的必然選擇,例如德國《刑事訴訟法》第110條第3款就規定了偵查人員“查閱”電子存儲媒介的制度,[5]2017年德國《刑事訴訟法》又進行了修改,其中第100b條專門規定了網絡搜查。[6]
               
                二、網絡搜查的類型、特征與風險
               
                (一)網絡搜查的類型
               
                實踐中,作為偵查行為的網絡搜查,包括但不限于以下幾種常含有交叉內容之類型。
               
                (1)網絡通信審查。網絡通信審查應分為兩個階段。在第一個階段中,偵查機關運用在路由器、服務器、終端軟件預先設置的關鍵詞過濾程序,對網絡傳輸信息進行智能篩查,發現與特定犯罪密切相關的某些關鍵詞,尤其是與色情、暴力、恐怖主義犯罪相關的關鍵詞,從而鎖定偵查對象。值得注意的是,在這一階段中,由于關鍵詞過濾程序針對的是不特定的網絡通信信息,不應被視為偵查行為意義上的網絡搜查。但在第二個階段中,在通過關鍵詞過濾鎖定偵查對象后,對該偵查對象的網絡通信實施的進一步搜索檢查,包括在法定情況下對其通訊工具、郵件系統等進行的搜查,則顯然屬于作為偵查行為的網絡搜查。
               
                (2)實施“黑客行為”進行搜查。在專業領域內,“黑客”及“黑客行為”的概念具有豐富的內涵;[7]但在一般語義下,“黑客行為”是指未經許可即通過網絡進入他人計算機系統的行為。針對網絡犯罪,偵查機關亦可能在未經許可的情況下利用網絡進入犯罪嫌疑人的計算機系統進行搜索檢查以發現和收集證據,其行為本質符合“黑客行為”的一般特征。但偵查機關實施“黑客行為”面臨一大困境,即在許多國家“黑客行為”本身是為法律所禁止的,那么偵查機關有無突破此種禁止、實現此種網絡搜查行為合法化正當化的可能?例如借助“銀盤理論”[8]假手他人實施“黑客行為”,或者事先申請令狀獲得許可等等。對此應予以充分研討。
               
                (3)植入計算機“病毒”進行搜查。計算機“病毒”實際上就是某種能夠自我復制的代碼。由于它們能夠在計算機設備中潛伏,并在信息交換的過程中尋找特定程序或存儲設備“傳染”給其他計算機,具備類似生物病毒的特征,因而被稱為計算機“病毒”。為偵查網絡犯罪,偵查機關可以利用網絡將計算機“病毒”植入對方計算機,從而獲得相應的數據或網絡地址以收集證據。此種網絡搜查方式已有實踐運用之案例,例如美國聯邦調查局在查獲并控制兒童色情網站“Playpen”之后,并沒有關閉該網站,而是在網站服務器中植入計算機“病毒”,從而成功查獲了數千名該兒童色情網站用戶的真實IP地址。[9]
               
                (4)利用后門程序進行搜查。網站或軟件的開發者,往往在設計網站或軟件之時預留一個可以繞過安全控制而獲得訪問權的程序,即后門程序。盡管設置后門程序的本意在于便利開發者修改網站或軟件的程序漏洞,但也為偵查機關進行網絡搜查打開了一扇方便之門。偵查機關利用后門程序采取的網絡搜查手段既可以是不經允許而進行的,即類似于前文所述的“黑客行為”,也可以是經過網站或軟件開發者或運營者允許而進行的。2016年蘋果公司拒絕了美國聯邦調查局令其在蘋果軟件中為其預留后門的要求,[10]這一事件將偵查機關利用后門程序進行搜查的既有做法展現在公眾面前,引起了廣泛的爭論。
               
                (二)網絡搜查的特征
               
                作為一種新型的偵查手段,網絡搜查系以網絡為手段進行的搜索檢查,具有區別于其他偵查手段的一些特征。
               
                一是網絡搜查具有極強的專業技術性。傳統的偵查手段如訊問、拘捕等,對偵查人員的專業性要求主要體現在偵查技巧和法律知識方面。隨著20世紀早期法庭科學在偵查中的大規模應用,許多具有醫學、工學、理學方面專門知識的專業人士在偵查中扮演越來越重要的角色,從而大大提升了偵查的技術性和科學性。[11]而網絡搜查作為一種新型的偵查手段,要求實施此種行為的偵查人員具有計算機網絡方面的專業知識,因此,對偵查人員專業性方面的要求既區別于傳統的偵查行為,也區別于一般的法庭科學技術,具有極強的計算機網絡專業化技術性特征。
               
                二是網絡搜查具有遠程非接觸性。傳統的偵查手段,無論以收集言詞證據為目的的訊問、詢問,還是以收集實物證據為目的的勘驗、搜查、扣押,通常都需與偵查手段所指向的對象發生近距離的接觸。在這一點上,網絡搜查與傳統偵查手段完全不同。實施網絡偵查的偵查機關工作人員幾乎完全不需要與搜查對象發生任何物理接觸,所有的搜查行為均可通過網絡遠程進行。哪怕偵查人員與犯罪嫌疑人的設備之間遠隔重洋、偵查人員與犯罪嫌疑人從未相見,也完全不影響此種網絡搜查行為的實施。
               
                三是網絡搜查受客觀條件的限制較小。傳統偵查手段總是要受到一些客觀條件限制的,例如空間(距離、場所、位置等)、時間(許多國家禁止夜間訊問)、環境(溫度、濕度、嘈雜程度等)、人員、經費等。即便是監聽監視、秘密偵查、控制下交付等特殊偵查手段,也在相當大的程度上受到時空和環境條件的限制。而網絡搜查受此種客觀條件的限制較小。(1)由于網絡搜查通過網絡實施,具有前文所述的遠程非接觸性,幾乎不受空間條件的限制,偵查人員可以在萬里之外進行網絡搜查。(2)網絡搜查受時間條件的限制也較小,由于其主要系針對設備的搜索檢查,不涉及對人和物本身的強制,因此可以隨時進行。(3)溫度、濕度等環境因素對網絡搜查幾乎不構成任何影響,只要不是出現極端環境導致計算機網絡無法正常運行,網絡搜查就可以實施無礙。(4)盡管網絡搜查需要由具有專業知識的偵查人員實施,但一旦配備了此種專業人員,在實施此種偵查行為時偵查機關投入的人力資源也較傳統偵查手段為少。(5)網絡搜查所需的資金通常較少,由于其系通過網絡遠程實施,節約了大量差旅、押解等的經費支出,且通常一次購置設備,這些設備可以長期使用,因此,網絡搜查大大降低了個案的偵查成本。
               
                四是網絡搜查具有更顯著的封閉性和秘密性。為避免走漏案情、避免犯罪嫌疑人破壞證據對抗偵查,偵查本應具有一定的封閉和秘密特征。但同時出于確保偵查合法性的目的,傳統的偵查手段仍有一定的開放空間,例如訊問、詢問時常允許律師或監護人在場,[12]勘驗、檢查、查封、扣押中邀請見證人參加[13]等。然而,網絡搜查往往由偵查人員在專門的辦案場所或實驗室進行,且此種偵查行為具有很強的專業技術性,難有外人參與的空間。因此,無論此種網絡搜查手段的自身特點還是偵查人員的行為方式,都進一步加強了其封閉性和秘密性,使其在封閉和秘密的特征方面超過傳統的偵查手段。正因為網絡搜查具有較之傳統偵查手段更顯著的封閉性和秘密性,加之其極高的專業性,對其進行監督制約更為困難,一旦此種行為失控,即可能導致嚴重后果,所以,對此不可不慎。
               
                (三)網絡搜查帶來的風險
               
                由于具有上文所述的極強專業技術性、遠程非接觸性、顯著封閉性和秘密性等特征,作為一種新型的偵查手段,網絡搜查可能成為一把“雙刃劍”而在有效提升打擊犯罪能力的同時帶來新的法律風險,其中最主要的就在于給公民的隱私權和個人信息安全造成威脅。
               
                第一,實施網絡搜查的偵查人員的個人窺私欲可能威脅公民的隱私權和個人信息安全。任何制度都是由具體的人實施的,而凡是人就有弱點,難免受到沖動和欲望的控制,窺私欲就是其中之一。按照弗洛伊德的精神分析理論,“好奇心的表現和‘窺看’(look on)的欲望當然起源于性的‘窺視沖動’”,[14]盡管這一理論頗受質疑,但不可否認的是窺私欲是深植于人類內心的本能欲望。那么,偵查人員也不例外地具有此種窺私欲,一旦其在實施網絡搜查時窺私欲膨脹,可能利用職務之便對犯罪嫌疑人甚至其他公民的個人隱私進行大肆窺探,從而侵犯公民的隱私權,威脅公民的個人信息安全。這并非杞人憂天,盡管當前尚無涉及網絡搜查的此類案例,但在普通案件中,因辦案人員窺私欲爆膨而侵犯公民隱私的情況常有發生,尤其在性犯罪或涉及名人的案件中,此種情況屢見不鮮。筆者在某檢察院實習期間就曾親眼見到偵查訊問筆錄中有大量與案件無關的涉及犯罪嫌疑人隱私的內容。既然這種現象可能發生在傳統偵查手段的運用過程中,那么在網絡搜查中同樣可能發生,甚至發生的幾率更高,因此應當引起我們的高度重視。
               
                第二,偵查權本身的擴張性質可能侵犯公民的隱私權和個人信息安全。權力本身具有擴張性,偵查權亦是如此。偵查權作為一種具有強烈追訴傾向的權力,以打擊犯罪為基本價值取向,倘若制約不足極容易“橫掃一片,殃及無辜”。在實施網絡搜查時,偵查權固有的擴張屬性可能促使偵查機關為達到收集證據、查明犯罪的目的而自覺或不自覺地擴大搜索檢查的范圍,對本不應成為搜查對象的無關人員的設備或犯罪嫌疑人的無關設備進行搜查,而被搜查之人或者對此一無所知,或者即便知曉也無能為力。如此一來,面對權力強勢擴張且擁有先進偵查技術的偵查機關,無論犯罪嫌疑人還是其他被違法納入網絡搜查范圍的公民,其隱私權和個人信息安全便危如累卵。
               
                第三,網絡搜查的封閉性和秘密性以及專業技術性導致的信息不對稱,增加了通過監督制約保護公民的隱私權和個人信息安全的難度。如上文所述,網絡搜查具有較之傳統偵查手段更顯著的封閉性和秘密性,以及極高的專業技術性,這些特征也在一定程度上加劇了其與公民的隱私權和個人信息保護需求的沖突。所謂“陽光是最好的防腐劑”,越是透明的權力運行方式,發生濫權的幾率越低。然而,網絡搜查具有天然的封閉性和秘密性,使得對其進行外在監督變得十分困難;而外在監督越無力,則網絡搜查權恣意行使而侵犯公民的隱私權和個人信息安全的可能性越大。除此之外,由于網絡搜查具有很高的專業技術性,非專業人士不但無法實施,甚至無法理解其運行方式。這種高度的專業技術性導致實施網絡搜查的偵查機關與監督者之間形成信息不對稱的狀態,進一步增加了對其進行監督制約的難度,減損了通過外部監督網絡搜查以保護公民的隱私權和個人信息的效果。
               
                三、規制網絡搜查的基本框架
               
                既然網絡搜查的運用已成現實,而其又有侵犯公民隱私權和個人信息安全之風險,則有必要對其進行規制。欲實現合理之規制,首先應明確網絡搜查此種新型偵查行為的屬性,再根據刑事訴訟原理確定規制網絡搜查的基本原則,以提出規制網絡搜查的具體措施。
               
                (一)網絡搜查屬性之明確
               
                網絡搜查雖以網絡為手段,但究其本質與傳統搜查制度并無實質區別,仍應被視為搜查的一種形式。作出此種判斷主要有以下幾方面理由。
               
                第一,網絡搜查的主體和目的與傳統搜查制度相同。其一,在主體方面,有權實施網絡搜查者僅限于偵查機關,其他任何無法律賦權之機關或個人均不得實施網絡搜查行為,這一點與傳統搜查制度完全相同。當然,并非所有的偵查機關均有實施網絡搜查的權力,根據其管轄權限,只有可能涉及網絡犯罪偵查的偵查機關才能享有網絡搜查權。其二,在目的方面,網絡搜查僅以發現和收集刑事犯罪證據為行為目的,非以此目的不得實施網絡搜查,且網絡搜查的實施不應超出此種目的,這與傳統搜查制度也完全一致。
               
                第二,網絡搜查與傳統搜查制度均有對象特定之要求。網絡搜查的對象特定,只允許偵查機關對網絡犯罪嫌疑人的設備進行網絡搜查。然而,由于網絡的互聯性質,對于網絡搜查的對象限于網絡犯罪嫌疑人的設備,究竟指網絡搜查的對象限于該嫌疑人所擁有的設備(包括硬件設備如個人計算機及相關外連存儲設備和軟件設備如電子郵箱、游戲賬戶等),還是應包括與其發生數據交互傳遞的其他設備(如網站服務器、路由器、交換機,甚至與其進行通訊的其他人的郵箱或游戲賬戶),仍有可探討之余地。但筆者認為,為確保偵查權的有限行使,允許有權主體對犯罪嫌疑人個人擁有的設備實施網絡搜查自然是網絡搜查制度的題中之義,但考慮到網絡的互聯特征也應適當允許對與犯罪嫌疑人發生數據交換的具有公共服務或運營特征的設備如網站服務器等進行網絡搜索,但不得對與本案無關的其他人的個人設備進行網絡搜索。網絡搜查的此種對象特定要求,與傳統搜查制度并無二致:在傳統搜查制度下,法官簽發的搜查令狀需詳細載明搜查的對象,偵查機關實施搜查需嚴格遵照令狀的特定要求采取搜查措施,否則取得的證據有可能被排除。[15]
               
                第三,網絡搜查完全符合傳統搜查行為的判斷標準。對某項偵查行為是否構成搜查的判斷,經歷了從“物理侵入”(physical intrusions/trespass)標準到“隱私權檢驗”(privacy test)標準的變遷。美國聯邦憲法第四修正案規定“公民的人身、住宅、文件和財產不受無理的搜查和扣押的權利不得侵犯”,依據這一規定,傳統觀念認為唯有當對公民的人身、住宅、文件和財產等有形物造成“物理侵入”時,才可能構成搜查。[16]然而,隨著科技的發展,無需物理侵入即可監聽監視的技術日益成熟,哈蘭大法官在卡茨案中提出的“隱私權主客觀雙重檢驗法”逐漸為人所接受而成為判斷是否構成搜查的標準判斷方法。根據這一方法,判斷一項政府行為是否構成搜查,應當考慮兩方面因素:第一,相對人是否具有實際的隱私期待,此為主觀判斷標準;第二,社會是否認可(或準備認可)此種隱私期待,此為客觀判斷標準。[17]據此,搜查涵蓋了諸多偵查行為,例如在2018年卡朋特案中,聯邦最高法院將政府方從第三方(手機運營商)處獲得公民定位信息的行為亦視為搜查。[18]網絡搜查完全符合此種搜查行為的“隱私權主客觀雙重檢驗法”標準:被搜查人對其上網活動不為人所知是具有實際的隱私期待的,而社會也是認可此種使用網絡時的隱私期待的。
               
                正由于網絡搜查與傳統搜查制度在上述主體和目的、對象特定之要求、判斷標準方面的一致性,將網絡搜查納入搜查制度的范疇,即可以適用針對傳統搜查制度既有的規制手段制約網絡搜查這一新型偵查手段,盡可能在現有法律的框架內實現有效規制,避免創制新制度帶來的不便和混亂,從而能夠有效提高監督制約的效果。
               
                (二)網絡搜查原則之確定
               
                既然將網絡搜查納入搜查制度的范疇,則此種新型偵查方式仍需遵循傳統搜查的基本原則,具體而言有以下幾項。
               
                第一,強制偵查法定原則。偵查有任意偵查與強制偵查之分。有學者認為,在刑事司法領域應以任意偵查為原則、以強制偵查為例外;[19]然而,現實的情況是,相當數量的偵查行為是違背被追訴人意志的、強制性的。根據現代法治理念,法無明文規定不得實施強制偵查,便有了強制偵查法定原則。這一原則為各法治國家所普遍認可,例如日本《刑事訴訟法》第197條第1款規定:“為實現偵查的目的,可以進行必要的調查。但除本法有特別規定的以外,不得進行強制處分。”[20]我國憲法第37條規定“禁止非法搜查公民的身體”,《立法法》第8條、《刑事訴訟法》第3條也有體現強制偵查法定原則精神的規定。[21]如上文所述,網絡搜查具有封閉性和秘密性等特征,與傳統搜查一樣,是一種典型的強制偵查行為,應當由法律預先加以明確規定。尤其值得注意的是,針對法律關于網絡搜查制度的預先規定,不得以司法解釋或部門規定的方式削減對此種強制偵查行為的制約和對公民權利的保障。
               
                第二,比例原則。根據比例原則的要求,國家在行使任何權力的過程中,對公民個人權利所造成的損害與其所保護的社會利益之間應保持一定的比例關系。[22]比例原則是適用于搜查制度的基本原則,同樣可以適用于網絡搜查。而其內含的適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個分原則,進一步對網絡搜查的實施提出要求。首先,根據適當性原則,公權力的行使應以法律規定的目的為指向且有利于該目的的實現,則網絡搜查只能被用于網絡犯罪的偵查取證,不得因偵查人員的窺私欲或其他非法目的而被使用。其次,必要性原則即最小侵害原則,要求公權力的行使應采取對公民權利侵害最小的方式進行,則網絡搜查中只要能夠完成偵查取證的目的,就應盡量避免對公民個人網絡信息的不必要搜索檢查,以免導致過度侵害公民隱私權和個人信息安全等其他合法權利。再次,狹義比例原則要求公權力行為方式與該權力行使的目的成比例,實際涉及價值衡量問題,則網絡搜查中不得“大炮逐鳥”,為獲得微小的偵查取證利益給公民隱私權和個人信息安全等合法權利造成遠不成比例的過大損害,例如為查明某些細枝末節、無關緊要的問題搜查大量的網站服務器或個人計算機網絡設備。
               
                第三,事前的令狀原則。令狀原則是現代法治國家規制偵查行為的重要準則。根據該原則,具有較強侵犯性的偵查手段,尤其是搜查和扣押,在實施前必須經過中立、公正的司法官員的審查批準。例如美國聯邦憲法第四修正案后半段“令狀條款”規定,除非依合理根據、且以宣誓或代誓宣言保證、并詳細說明搜查地點和扣押的人或物外,不得簽發令狀。[23]盡管“令狀條款”不是剛性規定且存在諸多例外,但在實施搜查行為之前向法官申請令狀,仍是原則性的要求。網絡搜查本質上仍是搜查,作為對公民隱私權和個人信息安全可能造成嚴重威脅的偵查手段,由中立無偏倚的司法官員進行預先的必要性審查而簽發令狀,并指明網絡搜查的具體對象,可以有效預防偵查機關的權力濫用。
               
                第四,事后的司法審查原則。“允許以強制性侵犯公民的權利時,關鍵的是一方面必須對國家權力的強制權明確地予以劃分和限制,另一方面必須由法院對強制性措施進行審查,使公民由此享受到有效的法律保障。”[24]事后的司法審查是確保搜查這種侵犯性極強的偵查行為不違法實施而侵犯公民合法權利的必要保障。網絡搜查具有搜查的一般屬性,同樣具有極強的侵犯性,應當在事后由中立的司法官員審查其合法性。對網絡搜查進行事后的司法審查,一方面可以為被搜查的公民提供救濟途徑,使其得以質疑偵查機關行為的正當性,保證其對訴訟程序的實質參與;另一方面也有“震懾”偵查機關之效果,使其在實施網絡搜查行為時就需嚴格遵守法律的規定,以免在事后司法審查程序中遭遇不利后果。
               
                四、我國規制網絡搜查之構想
               
                與其他許多國家一樣,我國目前也面臨著網絡犯罪的威脅,為預防和打擊網絡犯罪,有必要確立網絡搜查制度。為避免網絡搜查制度的濫用而侵犯公民的隱私權和個人信息安全,須根據上文所述的網絡搜查的屬性和規制原則,對我國的網絡搜查制度進行合理的限制,以免其成為吞噬公民隱私權和個人信息安全等其他合法權利的“怪獸”。
               
                (一)適用案件類型之限制
               
                根據強制偵查法定原則,法律應當對可以實施強制偵查的案件類型作出預先規定。那么,由于網絡搜查是一種具有高度封閉性和秘密性、對公民隱私權和個人信息安全可能造成嚴重威脅的強制偵查手段,自然應當在其適用案件類型方面作出嚴格的限定。例如2017年修改的德國《刑事訴訟法》第100b條就明確羅列了可以實施網絡搜查的案件類型。[25]我國在確立網絡搜查制度時,也應當在立法中就可以適用網絡搜查的案件類型作出明確規定。作為針對網絡犯罪的反制手段,網絡搜查制度構建的目的即在于應對網絡犯罪高科技的特點,通過網絡取證以預防和打擊以網絡為犯罪工具或場所的犯罪。基于此種目的,應當將網絡搜查的適用類型限定于網絡犯罪案件,或者確有證據證明實施網絡搜查有助于查明案情的其他重大刑事案件。
               
                我國在確定可實施網絡搜查的案件類型時,可以參考現行《刑事訴訟法》對于技術偵查適用案件類型的規定。根據我國刑事訴訟法第150條的規定,公安機關可以對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件采取技術偵查;檢察院可以對利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件采取技術偵查;另外,追捕中可以采取追捕所必需的技術偵查措施。參考這一條文,并考慮《刑事訴訟法》第81條和第159條將“重大犯罪”理解為可能判處十年有期徒刑以上刑罰犯罪的邏輯,[26]宜以“列舉加刑期限定”的方式對適用網絡搜查的犯罪案件類型加以規定:“對于以網絡作為犯罪工具或場所,或者確有證據證明實施網絡搜查有助于查明案情的危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪,以及可能判處的十年有期徒刑以上刑罰的重大毒品犯罪、嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪、其他嚴重危害社會的犯罪,可以采用網絡搜查的偵查措施。”[27]這樣規定的目的在于避免對網絡搜查制度作不必要的擴張適用,以致所有刑事案件的犯罪嫌疑人,甚至其他訴訟參與人或與案件無關人員均受到網絡搜查干預其隱私權和個人信息安全之困擾。
               
                (二)程序啟動的證明標準之限制
               
                網絡搜查作為一種可能對公民隱私權和個人信息安全造成重大威脅的偵查手段,是預防和打擊網絡犯罪的“必要之惡”,不得隨意啟動。我國刑事訴訟法第112條規定刑事立案的證明標準要求是公檢等偵查機關“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”,立案后方可啟動偵查程序。然而,這一粗獷的主觀標準規定完全無法適用于對啟動網絡搜查程序的限制,因此,必須考慮對網絡搜查這種特殊偵查手段設置專門的、具有可操作性的啟動證明標準。
               
                如上文所述,盡管網絡搜查在形式上有特殊之處,但究其實質仍為搜查,應當遵循令狀原則。參考美國聯邦憲法第四修正案的規定,欲取得令狀而啟動搜查,必須符合“合理根據”(probable cause)的標準。根據美國證據法理論和立法,證明標準由高到低共有九個層次,[28]“合理根據”位列中間,其涉及“實質基礎”,需具有相當程度的可能性但又低于優勢證據標準。[29]判斷是否滿足“合理根據”的要求,需接受“整體環境”標準之檢驗,即應考慮全案所有相關信息以作出權衡和判斷。[30]這一標準要求偵查機關在行使搜查權時,需按照一般理性人的標準,以所有足夠的可靠信息為合理理由,能夠形成嫌疑人極有可能實施了犯罪行為或通過實施搜查能夠得到被搜查人犯罪的證據的信念。[31]這樣的標準易于理解和把握,既不至于給偵查機關施加不必要的負擔,也保障了搜查實施的公平公正。
               
                為平衡偵查機關運用網絡搜查手段預防打擊網絡犯罪的需要和保護公民合法權利尤其是隱私權和個人信息安全的需求,我國在構建網絡搜查制度時可以參考美國法的經驗設置啟動網絡搜查的“合理根據”證明標準。按照這一標準,只有當根據全案信息、按照一般理性人的判斷有必要實施網絡搜查時,方可啟動網絡搜查。這樣的以一般理性人判斷為基礎的“合理根據”標準,在整個證明標準體系中處于中等位階,既不過高也不過低,能保證偵查機關運用網絡搜查對打擊網絡犯罪的有效回應,也能充分地保護被搜查人及其他公民的隱私權和個人信息安全等其他合法權利,較好地實現價值平衡,也有利于偵查機關在個案中的具體把握,以及司法機關對網絡搜查行為必要性與合法性的事后審查。
               
                (三)司法審查之限制
               
                1.檢察機關“準令狀”之審批
               
                根據令狀原則,對網絡搜查進行事前的審批,本應由中立、公正的法官作出。然而,在我國,法律并未明確肯認令狀原則,而人民檢察院是國家的法律監督機關,立法者將監督偵查行為合法性的職責主要交給了檢察機關,即便是逮捕這種最嚴厲的刑事強制措施,也主要是由檢察機關進行審批的。[32]而網絡搜查無論在其侵犯性還是其行為強度方面,較之可能導致對犯罪嫌疑人進行數月甚至更長時間審前羈押的逮捕,均無法同日而語。因此,針對網絡搜查的事前審批,“相對合理”的可行選擇是將此種審批權力交由依法應當具有“中立客觀”特性的檢察機關,[33]實現“準令狀”之審批。檢察機關在對網絡搜查進行事前審批時,主要應當審查以下幾個方面的內容:第一,是否屬于適用網絡搜查的案件;第二,實施網絡搜查的主體是否適格;第三,是否達到啟動網絡搜查的證明標準;第四,實施網絡搜查是否會對犯罪嫌疑人或其他公民的隱私權和個人信息安全等其他合法權利造成過度和不必要的侵害,即其實施是否符合比例原則。
               
                2.非法證據排除規則的運用
               
                若在事后的審查中發現偵查機關實施的網絡搜查行為不合法,則應當排除由此不合法之網絡搜查所獲得的證據,此為非法證據排除規則適用于網絡搜查的基本邏輯。然而,自2010年我國確立非法證據排除規則以來,非法證據排除規則在實踐中的適用遭遇了一些困難。尤其是針對非法實物證據的排除,由于需要滿足《刑事訴訟法》第56條第1款規定的“不符合法定程序”、“可能嚴重影響司法公正”、“不能補正”、“不能作出合理解釋”等條件,大大影響了排除的效果。而絕大多數通過網絡搜查取得的證據恰是實物證據,[34]面對此四方面條件,其適用難度頗大。
               
                盡管如此,針對網絡搜查適用非法證據排除規則并非毫無空間,其中最關鍵的問題在于如何解釋“不符合法定程序”和“可能嚴重影響司法公正”。在筆者看來,針對網絡搜查,對是否“符合法定程序”的判斷,主要是通過審查三方面問題實現的:第一,實施網絡搜查的案件是否為法律所許可之案件類型,即是否符合強制偵查法定原則;第二,實施網絡搜查之前是否取得合法之事前審批;第三,實施網絡搜查的過程中是否嚴格遵守比例原則,有無故意擴大搜查范圍之問題;第四,有無符合法律要求的網絡搜查同步監控記錄。而“可能嚴重影響司法公正”是對前句“收集物證、書證不符合法定程序”的限制,乃為避免非法證據排除產生過高成本。就網絡搜查的適用而言,應考慮違反法定程序的頻率、違法行為所侵犯的權益種類和輕重、證據的價值和案件的嚴重性,[35]既實現有效規制,又避免過度適用。
               
                此外,我國刑事訴訟法第56條第2款規定偵查、起訴、審判階段均可以排除非法證據。檢察機關作為具有一定司法屬性的機關,可以在法院之前對網絡搜查獲得的證據合法性進行審查,從而使得起訴階段的審查與審判階段的審查形成兩道排除非法證據的關口,確保公民在面對網絡搜查時隱私權和個人信息安全等其他合法權利不受損害。
               
                (四)實施程序之規制
               
                1.全程同步監控機制的構建
               
                除事前審批之外,對于網絡搜查的實施過程應當進行同步監控記錄,最好是進行全程的同步監控記錄。筆者曾隨中國法學會赴北京市公安局海淀分局執法辦案管理中心調研,其間民警介紹公安辦案系統已經實現所有人員登錄和操作全程留痕記錄,因此,在技術層面上對網絡搜查實施同步監控記錄甚至是全程同步監控記錄恐怕并非難事。此種同步監控記錄,對于偵查機關法制部門對辦案人員進行同期監督有重大意義。根據實施過程的監控記錄,法制部門能夠即時審查網絡搜查是否依法采取,從而有效發揮法制部門“汽車剎車”的作用,及時制止違法網絡搜查行為,從而對具體承辦案件的偵查部門工作人員產生震懾效果。另外,網絡搜查實施過程中的監控記錄還可以附卷隨著刑事訴訟進程進入審查起訴和審判程序,從而為對其進行事后司法審查提供依據。
               
                2.“有專門知識的人”在司法審查中的參與
               
                如上文所述,網絡搜查具有的高度專業技術性,容易導致在實施網絡搜查的偵查人員與包括司法官員在內的其他人之間形成信息不對稱狀態,令司法官員難以判斷網絡搜查的實施狀況與行為內容,加大了對其進行審查的難度。在此種情況下,倘若不允許司法官員借助專業人士的專門知識,將導致司法審查流于形式。
               
                我國2012年刑事訴訟法首次規定了審判階段“有專門知識的人”出庭制度,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》細化規定了法院尋求“有專門知識的人”幫助的途徑,最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第334條明確規定對鑒定意見等技術性證據材料需要進行專門審查的,可以送交檢察技術人員或者其他有專門知識的人進行審查。以上述現有法律規定為基礎,可以進一步規定在網絡搜查的事后司法審查中,可以邀請“有專門知識的人”參與,就專門技術問題提出審查意見,從而消除因網絡搜查信息不對稱帶來的技術鴻溝,實現對網絡搜查行為實際有效的審查。
               
                五、結語
               
                刑事司法是社會治理的重要方式,必須對高科技時代的違法行為和犯罪方式作出回應。面對借助信息技術的網絡犯罪,網絡搜查已成為實現刑事司法預防和打擊這類新型犯罪的重要手段。網絡搜查是一把“雙刃劍”,其運用得當,可以有效預防和打擊犯罪,而一旦濫用即可能對公民的隱私權和個人信息安全造成重大損害。因此,正視網絡搜查可能帶來的風險,理解其作為搜查行為的本質屬性,并對其進行合理的法律規制,方能實現網絡搜查的正確運用。事實上,刑事司法中對于任何新技術的運用都應當秉持審慎的態度,既不能固步自封地排斥新技術,也要防止技術濫用導致違背刑事司法的基本原則、損害刑事訴訟的核心價值。在刑事司法中對新技術的運用應進行理性分析,使新技術的運用在刑事司法原理的制約下,遵循“以人民為中心”的根本要求,在實現預防和打擊犯罪目標的同時,切實保障公民的基本權利。

              【作者簡介】
              鄭曦,北京外國語大學法學院教授,法學博士。
              【注釋】
              [1]雖然有學者認為網絡犯罪是指以網絡作為“犯罪對象”、“犯罪工具”或者“犯罪空間”的犯罪行為類型,但是,因以網絡為犯罪對象通常必然以網絡為犯罪工具或場所,故本文中的網絡犯罪主要指以網絡為犯罪工具或場所的犯罪。
              [2]《河北警方公布最新46種電信騙術:請小心防范》,載冀中公安網,http://www.hbjzga.gov.cn/show.php?contentid=7986,最后訪問時間:2018年9月20日。
              [3]在伊利諾伊大學香檳分校學習的26歲中國學者章瑩穎,于當地時間2017年6月9日14時左右坐上一輛黑色轎車后失蹤,下落不明。參見《美方宣布:章瑩穎已死亡》,載《杭州日報》2017年7月15日,第3版。
              [4]洛卡爾物質交換定律指出,一旦兩件物體相接觸,其間必將發生物質交換。參見[美]布倫特·E.特維:《犯罪心理畫像——行為證據分析入門》,李玫瑾等譯,中國人民公安大學出版社2005年版,第97頁。
              [5]《德國刑事訴訟法典》,岳禮玲、林靜譯,中國檢察出版社2016年版,第48頁。
              [6]Strafproze?ordnung (StPO)§100b Online-Durchsuchung.參見德國聯邦司法部網站,https://www.gesetze-im-internet.de/stpo/__100b.html,最后訪問時間:2018年9月20日。
              [7]參見張名章:《“黑客”語義的流變及內涵》,載《中國科技術語》2007年第1期,第61—62頁。
              [8]此為美國證據法理論,原指只要聯邦官員沒有參與非法取證,由州或地方執法官員在非法取證中所查獲的證據可以在聯邦法院系統作為給被告人定罪的根據。See J. A. C. Grant, The Tarnished Silver Platter: Federalism and Admissibility of Illegally Seized Evidence, 8 UCLA L. Rev.1(1961).
              [9]United States v. Workman, 205 F. Supp.3d 1256(D. Colo.2016).
              [10]廖政軍:《蘋果公司拒絕為美國政府“開后門”》,載《人民日報》2016年2月23日,第22版。
              [11]See Henry C. Lee, Elaine M. Pagliaro &amp; Katherine Ramsland, The Real World of a Forensic Scientist 44-45(Prometheus Books 2009).
              [12]如,美國聯邦最高法院在米蘭達案中要求在受到監禁狀態下接受訊問的被追訴人有要求律師在場的權利。See Miranda v. Arizona, 384 U. S.436(1966).再如,我國刑事訴訟法第281條規定,對于未成年人刑事案件,在訊問時應當通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人到場,詢問未成年被害人、證人亦適用此規定。
              [13]參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第133條、第142條。
              [14][奧]弗洛伊德:《精神分析引論》,高覺敷譯,商務印書館1984年版,第172頁。
              [15]例如,在瓊斯案中,根據法院令狀的要求,警方只能在華盛頓特區給登記在被告人妻子名下的汽車安裝全球定位系統(GPS),并只許追蹤10日,但警方直至第11日才在馬里蘭州給被告人的汽車安裝了GPS設備,對其進行了長達28天的追蹤,所獲得的證據最終被法院排除。United States v. Jones, 565 U. S.400(2012).
              [16]Olmstead v. United States, 277 U. S.438(1928).
              [17]Katz v. United States, 389 U. S.347(1967)(Harlan, J., concurring).
              [18]Carpenter v. United States, 138 S. Ct.2206(2018).
              [19]宋英輝主編:《刑事訴訟原理》,法律出版社2007年版,第280頁。
              [20]《日本刑事訴訟法》,宋英輝譯,中國政法大學出版社2000年版,第46頁。
              [21]參見鄭曦:《警察暫時性人身限制權研究》,人民法院出版社2018年版,第172頁。
              [22]郝銀鐘、席作立:《憲政視角下的比例原則》,載《法商研究》2004年第6期,第70頁。
              [23]Joshua Dressler &amp; Alan C. Michael, Understanding Criminal Procedure, Volume 1: Investigation 51(5th ed., LexisNexis 2010).
              [24][德]約阿希姆·赫爾曼:《〈德國刑事訴訟法典〉中譯本引言》,載《德國刑事訴訟法典》,李昌珂譯,中國政法大學出版社1995年版,第6頁。
              [25]Strafproze?ordnung (StPO)§100b Online-Durchsuchung.參見德國聯邦司法部網站,https://www.gesetze-im-internet.de/stpo/__100b.html, 2018年9月20日訪問。
              [26]盡管最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》和公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》均或多或少地利用第148條中語焉不詳的“重大犯罪”一詞自我授權,擴大了適用技術偵查的案件類型范圍,尤其是公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第263條對《刑事訴訟法》第150條中的“其他嚴重危害社會的犯罪案件”作了極大擴張,有違背立法本意之嫌,但嚴格限定技術偵查的適用案件類型畢竟仍是基本共識。事實上,參考《刑事訴訟法》第81條和第159條的規定,宜將“重大犯罪”理解為可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪。
              [27]2018年《中華人民共和國監察法》通過、《中華人民共和國刑事訴訟法》修改后,貪污賄賂犯罪由經檢察院偵查改為經監察委員會調查,對于此種調查權的權力屬性存在爭議,限于篇幅,本文暫不談論監察委員會針對重大貪腐案件的網絡“調查”問題。參見鄭曦:《監察委員會的權力二元屬性及其協調》,載《暨南學報(哲學社會科學版)》2017年第9期,第71頁。
              [28]證明標準的九個層次分別為絕對的確定、排除合理懷疑、清楚且有說服力的證明、優勢證明、合理根據、有理由的相信、有合理的懷疑、懷疑、無線索。參見《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》,卞建林譯,中國政法大學出版社1996年版,第22頁。
              [29]Joshua Dressler &amp; Alan C. Michael, Understanding Criminal Procedure, Volume 1: Investigation 284(4th ed., Matthew Bender &amp; Company, Inc.2006).
              [30]Illinois v. Gates, 462 U. S.213(1983).
              [31]Joshua Dressler &amp; Alan C. Michael, Understanding Criminal Procedure, Volume 1: Investigation 122(4th ed., Matthew Bender &amp; Company, Inc.2006).
              [32]我國刑事訴訟中三種類型的逮捕,除了人民法院決定的之外,均由人民檢察院批準和決定。
              [33]大陸法系傳統下檢察官應是“世界上最客觀之官署”。德國學者多靈(D?hring)語,轉引自林鈺雄:《檢察官論》,法律出版社2008年版,第25頁。我國法律對此雖無明確規定,但其精神在《刑事訴訟法》、《人民檢察院組織法》及《檢察官法》中已有體現。陳光中:《關于檢察官客觀義務的幾點看法》,載《檢察日報》2009年5月15日,第3版。
              [34]《刑事訴訟法》第56條規定的非法實物證據排除規則只適用于“物證”和“書證”,但根據相關司法解釋如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四章第七節“視聽資料、電子數據的審查與認定”,司法實務中對于違反法定程序而收集的視聽資料、電子數據,已有經驗和做法是將其視作非法證據予以排除的。參見萬毅:《關鍵詞解讀:非法實物證據排除規則的解釋與適用》,載《四川大學學報(哲學社會科學版)》2014年第3期,第130頁。
              [35]參見張威:《我國證據裁量排除模式的基本構造》,載《蘭州大學學報(社會科學版)》2018年第2期,第106頁。

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