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    行政不法事實與犯罪事實的層次性理論
    2021/4/1 13:30:46  點擊率[386]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】行政法學
      【出處】《中外法學》2019年第1期
      【寫作時間】2019年
      【中文摘要】 我國刑法確立了大量以行政違法為前提的罪名。司法機關要認定這類犯罪事實,就應同時確認行為人構成行政不法事實和“特定構成要件事實”。根據行政處罰與犯罪的包容性原理、兩種處罰后果的階層性理論以及兩種事實錯誤的成本理論,我們將行政不法事實與犯罪事實視為處于兩個不同位階的法律事實,兩者無論是在證明對象、調查取證的方式、對非法取證的救濟上還是在事實認定標準上,都存在著實質性的差異。按照這一理論,法律對行政證據向犯罪證據的轉化要施加嚴格的限制,行政機關所作的行政處罰認定結論對于刑事司法機關并不具有預決的效力。當然,在一些特定的場合下,基于效率、便利等實用性的考慮,也可以確立層次性理論的若干例外。
      【中文關鍵字】行政處罰;行政犯;行政不法事實;犯罪事實;層次性理論
      【全文】

        在刑法理論上,犯罪有自然犯和法定犯之分。前者是指那些違反公共秩序、侵害善良風俗和倫理道德的犯罪,在任何社會、任何時代都成為刑事處罰的對象,如殺人、傷害、強奸、搶劫等,都屬于典型的自然犯。而后者則是指那些根據某一時期形勢政策的需要,由特定法律將某一類行為納入刑事處罰對象的犯罪。在法定犯當中,那些因為違反行政法律和法規并符合刑法構成要件的犯罪,通常被稱為“行政犯”。顧名思義,“行政犯”就是由行政不法行為轉化而來的法定犯。在很多西方國家,行政犯通常都由行政法來加以確立。而在中國,刑法是確定行政犯的唯一基本法律。
       
        在行為人構成行政不法的情況下,如何將其認定為行政犯呢?換言之,行政不法行為轉化為犯罪行為,究竟應具備哪些前提條件呢?過去,刑法學界對這一問題曾有過專門研究,對行政不法轉化為犯罪的條件和標準提出過一些觀點。但相比之下,訴訟法學界則很少對這一問題進行關注,也沒有對其中所蘊含的證據問題進行過深入的分析。而在司法實踐中,越來越多的刑事案件都面臨著行政法與刑法的“交叉”或“交錯”問題。尤其是刑法分則第三章和第六章所確立的罪名,要么涉及侵犯市場秩序的問題,要么屬于妨害社會管理秩序的問題。這類案件的通常適用程序是,某一行政機關對行為人認定為行政不法行為,然后將其中“涉嫌構成犯罪”的行為人移交公安機關,公安機關認為符合刑事立案條件的,就啟動立案偵查程序。而在這一由行政不法向犯罪轉化的過程中,一系列訴訟程序和證據問題都隨之產生了。
       
        相對于刑事訴訟程序而言,行政處罰程序處于“前置”的地位,行政機關往往都進行了調查取證工作,收集或調取了一系列證據。例如,工商行政機關收集了物證、書證,稅務行政機關制作了錄音錄像,海關提取了電子數據,食品藥品監督管理部門進行了談話、詢問,并制作了談話、詢問筆錄,環保部門提取了被視為“危險廢物”的樣本,并委托鑒定部門制作了鑒定意見,等等。對于這些由行政機關收集和提取的證據,公安機關可否直接作為提起刑事指控的證據呢?我國2012年刑事訴訟法曾規定,行政機關在行政執法過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料,可以直接成為刑事訴訟中的證據。但是,對于行政機關所搜集的物證、書證、視聽資料、電子數據以外的證據材料,偵查機關可否將其作為指控犯罪的證據呢?假如檢察機關將行政機關所搜集的其他證據材料,如鑒定意見、證人證言筆錄、被告人供述筆錄等材料,在起訴時直接移送法院,法院可否將其作為定案的根據呢?
       
        在行政執法過程中,行政機關通常會對案件的專門問題組織鑒定程序。如對被污染的廢水、廢物進行鑒定,認定其為“危險廢物”;對被損壞的名勝古跡進行鑒定,認定其達到“損毀”的程度;對被生產、銷售的假藥、劣藥等進行鑒定,認定其符合“假藥”或“劣藥”的標準……對于這類鑒定意見,檢察機關可否將其作為認定犯罪事實的證據呢?
       
        更具挑戰性的問題是,行政機關通過行政執法活動制作了旨在認定相關案件事實的文書,如對案件專門性問題所作的“行政認定函”,或者直接對行為人作出的“行政處罰決定書”。典型的例子是對于一些證券類犯罪案件,如“內幕交易罪”“操縱證券市場罪”等,公安機關委托證券監督管理部門作出的認定函,直接對行為人從事內部交易、操縱證券市場的行為作出了認定。還有公安交通管理部門對交通肇事案件作出的“責任事故認定書”,直接對行為人是否存在交通肇事行為作出了認定。對于這些文書,檢察機關可否將其直接作為提起公訴的根據?法院可否將其作為認定犯罪事實的證據呢?
       
        在我國司法實踐中,存在著一種明顯的傾向,那就是將行政不法等同于行政犯,在行政不法行為與犯罪的認定之間不設定任何實質性的法律界限。在實體構成方面,不少偵查機關或基于對行政不法與犯罪的模糊認識,或者基于對行為人違法所得及其孳息的“覬覦”,動輒將那些行政違法案件按照刑事案件進行立案,啟動刑事偵查程序。這與不少地方公安機關動輒插手經濟糾紛,將一些民事違約或者民事侵權案件納入刑事追訴的軌道,簡直如出一轍。而在訴訟程序和證據層面,不少偵查機關想當然地將行政機關在行政執法過程中所搜集的證據材料,直接作為刑事證據加以使用,甚至將行政機關對案件事實的認定直接采納為認定犯罪事實的依據。可以說,在理論上對行政不法事實與犯罪事實的界限加以區分,已經成為亟待解決的問題了。
       
        要解決這些訴訟程序和證據層面上的問題,我們就需要結合刑法有關行政犯構成要件的理論,對行政不法轉化為犯罪的法定條件進行全面的分析。在本文看來,在行政犯的認定過程中,司法人員既要掌握特定的實體認定標準,也要對行政不法向犯罪轉化的證據問題作出適當的判斷。我們可以提出一種行政不法事實與犯罪事實的層次性理論,從而對行政證據與刑事證據作出區分,對行政鑒定與司法鑒定進行甄別,對行政不法事實與犯罪事實的認定標準加以獨立確定。對于尚未達到“行政犯”要件的行政不法行為,應進行及時有效的阻隔,使其不得進入刑事訴訟程序的大門。
       
        一、行政不法事實與犯罪事實層次性理論的提出
       
        對于形式上相同或相似的不法行為,根據其危害社會程度的區別,存在著兩個獨立的法律評價:一是行政法意義上的違法行為,二是刑法意義上的違法行為。與此相對應,存在著兩種相互獨立的“法律事實”:一是“行政不法事實”,二是“犯罪事實”。在行政不法行為向犯罪轉化過程中,刑事追訴機關經常將“行政不法事實”與“犯罪事實”混為一談,要么將行政機關在行政執法過程中收集的證據材料直接作為指控犯罪的證據,要么將行政機關認定的行政不法事實直接作為認定犯罪事實的基礎。那么,究竟如何將“行政不法事實”與“犯罪事實”加以區分呢?
       
        根據行政不法事實與犯罪事實的層次性理論,“行政不法事實”與“犯罪事實”是兩個相對獨立的“法律事實”,兩者處于不同的法律位階上。無論是在證明對象、證據資格和救濟方式上,還是在證明標準方面,行政機關在認定“行政不法事實”時受到的是較為寬松的法律限制,這些行政不法事實只能成為行政機關作出行政處罰的依據,而不應成為偵查機關啟動刑事訴訟程序的唯一依據,更不能直接被轉化為犯罪事實。這一理論的主要價值,在于對行政不法事實的運用作出適當的限制,確保司法機關對犯罪事實的認定要遵循更為嚴格的法律要求。具體而言,行政不法事實與犯罪事實的層次性理論包含著四個方面的要求,下面依次加以簡要分析。
       
        首先,行政不法事實與犯罪事實存在著實質性差異,事實認定者在這兩種認定事實的活動中要證明截然不同的證明對象。
       
        從形式上看,刑法對很多行政犯的構成要件在罪狀描述上與特定的“行政不法事實”具有很大的相似性。這似乎意味著行為人只要構成行政不法行為,就可以自動地轉化為犯罪行為。但其實,這可能是一種嚴重的誤解。
       
        行政機關要作出行政處罰,就需要依據行政法的規定,對某一行政不法事實加以準確地揭示。但行政機關即便證明了行政不法事實,并對行為人作出了行政處罰,這種事實并不必然轉化為犯罪事實。例如,在認定生產、銷售劣藥罪的過程中,行為人只有在“對人體健康造成嚴重危害”的前提下,才符合入罪條件,否則,一般的生產或銷售劣藥行為,只能被視為行政不法行為。又如,在認定虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、欺詐發行股票、證券等犯罪過程中,行為人所實施的行政不法行為,可能也違反了國家關于公司管理方面的行政法律法規,但要構成犯罪,必須達到“數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節”的程度。否則,就只能被認定為行政不法行為。再如,在認定非國家工作人員受賄罪過程中,行為人即便利用職務便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀利益,也不一定構成這一罪名,而可能被認定為行政不法行為。但在“數額較大”的情況下,這些行為就可以轉化為犯罪。還有,在認定非法經營罪的過程中,行為人實施了法定的非法經營行為,擾亂市場秩序,除了達到“情節嚴重”的程度以外,還必須具有“違反國家規定”的情況,否則,這種非法經營行為充其量只能被認定為行政不法行為。
       
        由此可見,行政不法行為向犯罪的轉化,需要以行為人具備“特定犯罪構成要件事實”為前提。這些“特定構成要件事實”往往被確立在刑法條文之中,成為特定犯罪罪狀的組成部分。在一定程度上,行政機關對行為人行政不法事實的認定,只需要揭示出“行政法上的構成要件事實”就足夠了。而司法機關對行為人犯罪事實的認定,則要在確認行政不法事實的基礎上,繼續認定刑法所確立的“特定犯罪構成要件事實”,才能最終認定行為人的犯罪事實。這些“特定犯罪構成要件事實”,可以是“造成特定的嚴重后果”,針對特定對象實施不法行為,存在特定的情節,達到較高的數額,也可以是存在“違反國家規定”的行為。很顯然,行政不法事實與犯罪事實具有不同的內容,行政處罰與刑事制裁所要確定的證明對象也就各不相同。這就決定了犯罪事實與行政不法事實處于完全不同的層次上,較之行政不法事實的認定而言,對犯罪事實的認定要達到更高的法律要求。
       
        其次,在調查取證所受的法律限制方面,行政調查遠遠無法達到刑事偵查的法治化程度。
       
        所謂行政調查,無非是行政人員對相對人的某一行為所進行的簡便快速的調查活動。與刑事偵查活動相比,行政調查既不需要經過較為嚴格的內部審批或者上級審批,更不存在由檢察機關主持的司法審查,而可以直接由行政人員自行進行調查取證。與此同時,行政人員在采取某種強制性調查措施時,也不需要具備較為嚴格的適用條件,而且在適用手段、適用對象、適用期限等方面也不會受到較為嚴格的法律限制。不僅如此,行政調查屬于典型的行政構造,行政人員在行政調查過程中通常都是單方面面對被調查的相對人,單方面收集證據并制作筆錄,而不存在辯護人的介入和抗辯。而在刑事偵查過程中,辯護人可以向偵查人員發表辯護意見。尤其是審查逮捕程序還可能具有一定的訴訟構造,辯護人可以參加那種由檢察機關主持的審查逮捕程序,并發表辯護意見。
       
        既然行政調查所受到的法律限制并不嚴格,對被處罰人的權利保護也不完善,那么,由此所獲取的證據材料就只能被視為“行政證據”,行政人員所認定的行政不法事實也只能被用作行政處罰的依據。相對于刑事證據而言,這些行政證據處于較低的法律位階上;相對于犯罪事實而言,這些行政不法事實也位于較低的法律層次。
       
        再次,在對待非法取證行為方面,行政機關與刑事追訴機關要承受不同的法律后果。
       
        無論是行政機關還是刑事偵查機關,都要遵守法律規定的程序,在違反法定程序時,都要承受一定的法律后果。但是,在因為違反法律程序所承受的法律后果方面,行政機關與偵查機關又存在顯著的差異。根據我國現行的行政處罰法,行政機關違反法定行政處罰程序的,上級行政機關或有關部門應責令改正,并可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予行政處分。可見,對于違反行政程序的行政人員,行政處罰法至多確立了實體性法律責任,而沒有確立程序性法律后果,尤其是沒有確立非法證據排除等宣告無效的程序性后果。而在司法實踐中,這種針對行政人員的行政處分的情形通常都是極為罕見的,往往發生在違法情節較為嚴重的案件之中。當然,在行政訴訟中,法院對于行政機關違法取得的證據,是可以作出排除非法證據決定的。但要排除這種非法證據,需要確認其達到“嚴重侵害他人合法權益”的程度。這導致行政訴訟中的非法證據排除規則在適用上受到極為嚴格的限制。
       
        與行政人員相似,偵查人員一旦存在違反法律程序的情形,也要承受程序和實體兩個方面的法律后果。但這些法律后果要嚴重得多。在實體上,偵查人員嚴重違反法律程序的,如采取刑訊逼供、非法拘禁等違法行為的,既要被追究行政責任,也有可能被追究刑事責任。而在程序上,偵查人員存在非法取證情形的,檢察機關和法院有可能將非法證據予以排除,從而使那些非法取得的公訴證據不得轉化為定罪的證據。針對不同的非法取證行為,我國刑事訴訟法確立了強制性排除、裁量性排除和瑕疵證據的補正等三種程序性后果。尤其是對偵查人員非法取得的被告人供述,包括通過刑訊逼供、威脅、非法拘禁、利用刑訊逼供的影響力、沒有依法錄音錄像、沒有在法定場所進行訊問等非法取證行為,法院都會無條件地適用排除規則。
       
        對于非法取證行為確立程度不同的法律后果,反過來也會對調查人員帶來程度不同的法律約束和心理威懾。在這一方面,刑事訴訟法通過非法證據排除規則對偵查人員的行為進行更為有效的限制,對其非法行為產生更為明顯的遏制效果。而反觀行政調查程序,在督促和遏制行政人員的非法取證方面,所產生的積極效果要減弱很多。
       
        最后,在證明標準方面,對行政不法事實的認定最多只需達到民事訴訟的證明標準,而犯罪事實的證明則需要達到最高的證明程度。
       
        證明標準是調查人員對案件事實的存在所形成的內心確信程度。在行政處罰中,行政人員對相對人存在違法事實的認定,并不需要太高的標準,最多達到民事訴訟的證明標準就可以了。這一標準大體上相當于“優勢證據”,或者“高度的蓋然性或可能性”。在例外情形下,可以考慮將證明標準提高到“清晰和令人信服的證明”這一證明標準。具體而言,行政人員通過調查取證,只要相信相對人存在行政不法的事實,與不存在行政不法的事實相比,可能性更大一些,或者認定行為人存在行政不法行為的事實具有高度的可能性,也就足夠了。按照通常的觀點,至少在對行政不法事實的認定方面,并不需要達到“排除合理懷疑”的最高證明標準。
       
        而相比之下,偵查人員通過偵查活動,對于行為人犯罪事實的認定,則要達到最高的證明標準,也就是“事實清楚,證據確實、充分”的標準。具體而言,根據這一標準,偵查人員對于行為人的犯罪事實,需要達到“排除合理懷疑”的內心確信程度。而只要對行為人的犯罪事實存在合理的疑問,偵查人員就不應將案件移送審查起訴,而應撤銷案件。
       
        行政機關即便認定行為人存在某一行政不法事實,也只能據此作出行政處罰的決定。假如偵查機關要對行為人采取進一步的刑事追訴行動,就只能將這一行政不法事實的存在視為行為人存在犯罪嫌疑的根據,但不能直接以此為根據來認定行為人存在犯罪事實。這顯然說明,對于行為人存在行政不法事實的認定,遠遠沒有達到足以確信犯罪事實成立的程度。
       
        二、行政不法事實與犯罪事實層次性理論的正當性
       
        無論是行政法還是刑法,都經常對于同一類不法行為作出相同的法律表述。很多不法行為在這兩類法律中的表現形式也都是相似的。既然如此,在行政不法行為向犯罪進行轉化的過程中,為什么要將“行政不法事實”與“犯罪事實”加以區分呢?為什么要將這兩種事實視為處于不同位階和層次的法律事實呢?
       
        為使行政不法事實與犯罪事實的層次性理論得到普遍的接受,我們可以對這一理論做出必要的論證。首先,根據行政不法與犯罪的包容性原理,行為人構成行政不法行為,是構成犯罪(行政犯)的必要條件。但是,行政不法行為要轉化為行政犯,還需要具備其他特定犯罪構成要件。這決定了認定行政不法行為的法律條件要低于對行政犯的認定。其次,根據公共處罰后果的階層性原理,行政處罰最多帶來短期剝奪人身自由或者剝奪某種經營資格的后果,而刑事處罰則同時會帶來定罪和量刑的后果,這種在剝奪行為人利益后果方面的差異,也決定了對相應事實的認定應設定不同的法律限制。再次,根據事實錯誤的成本差異理論,行政不法事實一旦認定出現錯誤,至多會帶來行政處罰被推翻和被糾正的后果,而犯罪事實假如被認定錯誤,則會造成冤假錯案的發生,帶來嚴重的政治、社會、經濟等后果。下面依次從這三個方面作出論證。
       
        (一)行政不法與犯罪的包容性原理
       
        根據公認的觀點,至少在那些由行政不法轉化而來的犯罪案件中,行為人實施了行政不法行為,也就是違反行政法規、行政規章、行政命令等規范,構成了行政法意義上的違法者,但這并不意味著行為人構成了犯罪。與此同時,我國刑法對行政犯的認定,通常有一條基本規律:在行為人構成特定行政不法行為的前提下,又確立了某種“特定構成要件”,從而將行政不法行為的認定視為行為人構成行政犯的必要條件。可以說,在行政不法事實與犯罪事實截然有別的背后,存在著行政不法與犯罪的“包容性原理”。換言之,特定犯罪包含了行政不法,行為人構成特定行政不法行為是其構成犯罪的必經階段和必要步驟。
       
        如何理解這種行政不法與犯罪的“包容性原理”呢?過去,刑法學界有法益侵害區別說,強調“行政不法”與“犯罪”所侵害的法益不同,國家法律設定“行政犯”和“犯罪”的立法目的不同,并以此為根據來確定行政犯的認定標準。但是,這種“法益說”和“立法目的說”仍然顯得有些模糊,且因認定的主觀性較強,而難以形成普遍的共識。其實,犯罪與行政不法所具有的“包容性關系”,與犯罪與民事侵權所具有的“包容性關系”是一樣的,都是為了建立一種統一而明確的法律秩序,根據所造成的危害后果的不同程度,而確立相對應的法律后果。在公法所確立的法律秩序中,我們之所以要區分行政法與刑法,恰恰就在于針對不同的違法行為確定層次不同的剝奪違法者利益的后果。但刑法所確立的刑事責任應當是最后的制裁后果,屬于“不得已而為之”的責任追究方式。在治理公法領域中的違法行為方面,立法者對于行政處罰應當盡量優先使用,只有在行為人的違法行為造成嚴重后果、侵害重大利益的情況下,才可以考慮使用刑事制裁手段。由此,在行政處罰與刑事處罰之間就建立起一種層次性關系,這既給執法者或者司法機關提供了一種處罰上的選擇權,也使得社會公眾清楚了解自己行為的不同法律后果。
       
        假如不確立這種行政不法與犯罪之間的包容性關系,將行政不法與犯罪置于完全無關的狀態,那么,就有可能出現兩種危險局面:一是行為人的行政不法行為已經造成極為嚴重的后果,立法者卻沒有確立一個適當的罪名來追究其刑事責任,這勢必造成法律秩序的破壞;二是司法機關與行政機關對于行為人的同一不法行為作出相互矛盾的評價,也就是司法機關認為行為人構成某一犯罪,并對其科處刑事處罰,而行政機關卻認為這一行為沒有構成行政不法行為,甚至作出該行為“行政合法”的判斷。這兩種情況顯然會破壞法律適用的統一性,甚至損害法律實施的權威性。
       
        正是出于實現法律秩序穩定性和法律適用統一性的考慮,我們才分別在公法和私法兩個領域確立了兩種法律關系的“包容性原理”:在公法領域,刑法與行政法具有包容性,對犯罪的認定將對行政不法的認定包含其中;而在私法領域,刑法與民法具有包容性,對民事侵權或民事違約的認定,被視為構成特定犯罪的必經之路和必要步驟。而只要我們接受了行政不法與犯罪的包容性原理,那么,行政不法事實與犯罪事實自然處于不同的層次上,對犯罪事實的認定顯然要比對行政不法事實的認定受到更為嚴格的法律要求。
       
        (二)處罰后果的階層性原理
       
        從法律關系上說,行政法之所以將一項行為認定為“行政不法”行為,主要是因為這一行為盡管存在一定的社會危害性,但從該行為的性質、后果和處罰的必要性來看,還尚不足以達到要受到刑事處罰的程度。我國法律將那些尚不需要刑事處罰的輕微違法行為,經常納入到行政法的調整范圍。而只有在這類行為嚴重危及社會秩序、侵害重要利益、造成嚴重后果或具有其他嚴重情節的情況下,才將其認定為犯罪行為。可見,在行政不法行為是否成立的問題上,存在著一種行政法律關系,也就是國家行政機關與相對人之間的法律關系。只要相對人的行為觸犯了某一行政法律,行政機關就可以追究其行政法律責任。
       
        但是,行為人的行政不法行為假如同時還觸犯了刑法的規定,符合某種“特定的犯罪構成要件”,那么,這種行政機關與相對人之間的行政法律關系即告結束,取而代之的將是另一種法律關系,那就是國家與犯罪人之間的刑事法律關系。這種刑事法律關系存在著實體和程序兩個層面的屬性:在實體層面,國家一旦將某一行為認定為犯罪行為,就會對行為人追究刑事責任,在宣告其構成犯罪的前提下,對其科處特定的刑事處罰。這種刑事責任的追究要遠遠重于行政處罰,不僅會帶來行為人被宣告為罪犯這一譴責性法律后果,而且會導致其財產、自由乃至生命受到剝奪。尤為嚴重的是,行為人一旦被認定為罪犯,即便在刑罰執行完畢之后,還會成為終生的罪犯——其犯罪前科將伴隨其終生,使其永遠處于“政治賤民”的境地,在政治、經濟、社會等各個領域處于被剝奪特定資格或者無法獲得平等對待的狀態。
       
        而在程序層面上,刑事法律關系還意味著國家有可能對行為人啟動刑事追訴程序,對其采取立案、偵查、起訴等一系列刑事追訴措施,使其人身自由、財產、隱私等受到程度不同的限制或剝奪。從立案開始,直至生效裁判公布為止,行為人始終處于犯罪嫌疑人或者被告人的境地,處于被追訴、受審查和僅僅抗辯的境地。在刑事訴訟程序這一特定的時空范圍內,行為人或者依靠自身的力量,或者在辯護人的幫助下,與刑事追訴機關進行理性的對抗,對司法裁判者進行申請、說服和協商,以便達到維護自身合法權益的效果。可以說,在程序層面上,刑事法律關系一旦成立,即意味著國家與行為人處于緊張的對立狀態,行為人始終面臨著刑事追訴機關的起訴。
       
        正是考慮到行政處罰使行為人受到較輕的處罰,而刑事處罰則使行為人的利益受到最嚴厲的侵害,我們才對行政處罰和刑事處罰分別設定了程度不同的法律限制,使行政程序和刑事訴訟程序分別符合不同的法治化標準。對于刑事被告人的權利保障問題,各國幾乎都通過憲法來確立最低的程序標準,聯合國有關人權公約往往也設定了“公正審判的最低標準”。但無論是各國憲法還是聯合國公約,都沒有對行政程序中的相對人確立這樣的權利保障標準。其原因就在于此。與行政程序和刑事訴訟程序的法治化水平相適應,我們對行政不法事實和犯罪事實也需要設定程度不同的認定標準。在一定程度上,這些認定標準就構成了對行政處罰和刑事處罰所設定的法律障礙。對于剝奪和限制個人權利較輕的刑事處罰,行政法所設定的法律障礙就少一些,對行政不法事實的認定只需達到較低的認識標準即可完成。相反,對于那些會嚴厲剝奪個人權益的刑事處罰而言,刑事訴訟法乃至憲法則需要設定最高的法律障礙,對犯罪事實的認定也要達到最高的證明標準和最嚴格的證據要求。
       
        (三)事實錯誤的成本差異理論
       
        對行政不法事實和犯罪事實分別設定程度不同的證明標準和證據要求,還要考慮兩種法律事實一旦發生認識上的錯誤,究竟要承擔怎樣的成本問題。
       
        在法律實踐中,事實認定上發生的錯誤,通常會帶來程度不同的政治、社會、經濟上的代價,也會對國家公權力機關的公信力造成程度不同的損害。按照一般的規律,事實錯誤可能付出的成本越高,對事實認定所作的法律限制也就越加嚴格,認定該事實的標準也就越高。
       
        行為人一旦被認定實施了行政不法行為,最多會造成其短時間人身自由被剝奪,或者公司企業被吊銷某種生產、經營的資格。這種行政不法事實一旦發生認識上的錯誤,也就是帶來錯誤的行政處罰,那么,對行為人的行政處罰就要加以糾正,行政機關除了解除行政處罰措施以外,也要承擔一定的行政賠償。相對于刑事訴訟中的冤假錯案而言,這種錯誤的行政處罰所帶來的道德成本和經濟成本都并不高。
       
        相反,犯罪事實一旦出現認定上的錯誤,就會造成冤假錯案,帶來沉重的政治、社會、經濟后果,并對偵查機關、公訴機關和法院的公信力造成極為負面的影響。以近年來發生的內蒙古呼格吉勒圖案件、浙江張氏叔侄二人案件以及河北聶樹斌案件為例,司法機關一旦發現在認定犯罪事實上出現錯誤,并對這種錯誤加以糾正,通常會帶來以下后果:對行為人給予動輒數百萬元的高額刑事賠償;國家層面對行為人賠禮道歉;真兇逃脫法網,正義得不到伸張;社會公眾強烈要求追究司法人員的責任,對司法制度的信任感大大下降……一言以蔽之,犯罪事實認定所發生的錯誤,以及對冤假錯案的糾正,使得國家承受極大的政治代價、經濟代價和道德信譽損失,付出較高的司法成本。與這種司法成本相比,那種錯誤的行政處罰所帶來的代價顯然是不可同日而語的。
       
        既然行政不法事實和犯罪事實一旦發生認定上的錯誤,會造成如此截然不同的代價和成本,那么,為避免行政不法事實的錯誤認定,我們固然需要為行政處罰設定一些法律上的限制,但是,為防止犯罪事實的認定出現錯誤,我們就需要設定更為嚴格的法律程序,對行為人提供更為完善的法律保障,為這種事實的認定設立最高的證明標準。我們之所以提出行政不法事實與犯罪事實的層次性理論,其原因就在于此。
       
        三、行政不法事實與犯罪事實層次性理論的適用(一)——行政證據在刑事訴訟中的證據能力
       
        假如我們接受行政不法事實與犯罪事實的層次性理論,那么,就可以運用這一理論來解釋一些法律規則,并進而為解決司法實踐中的疑難問題找到適當的路徑。在這一方面,首當其沖的問題還是行政機關在行政執法過程中所搜集的證據材料,究竟能否被采納為刑事證據的問題。
       
        為方便表述,對于行政機關在行政執法過程中所搜集的證據材料,我們可以簡稱為“行政證據”。而對偵查機關在刑事訴訟中用來指控犯罪的證據,我們也可以簡稱為“刑事證據”。我國刑事訴訟法允許偵查機關直接將行政機關所搜集的部分行政證據采納為刑事證據,這部分行政證據主要是指物證、書證、視聽資料和電子數據。那么,究竟為什么法律要作此規定呢?這個問題可以被拆分為兩個方面:一是立法者究竟為什么要允許偵查機關直接采納這四種行政證據?二是對于這四種實物證據以外的其他證據,偵查機關可否直接采納為刑事證據呢?其正當理由究竟是什么?
       
        首先來分析第一個問題。表面看來,偵查機關將部分行政證據采納為刑事證據,這是違背行政不法事實與犯罪事實的層次性理論的。畢竟,作為一項基本原則,任何行政證據都是行政機關為認定行政不法事實而服務的,它們不能被用來證明犯罪事實的成立;偵查機關要認定犯罪事實,只能按照刑事訴訟程序重新進行調查取證,唯有偵查機關依法搜集的證據材料,才可以被作為刑事證據使用。
       
        但是,這一原則也應存在例外情形。對于行政機關在行政執法過程中所搜集的實物證據,在偵查機關對同一案件作出刑事立案決定后,是否要棄之不用、重新進行搜集證據的活動呢?答案顯然是相反的:偵查機關可以從行政機關直接接收這些實物證據,將其直接作為刑事證據使用,而沒有必要再進行重新調查取證,也沒有必要進行所謂的“證據轉換”活動。之所以要作出這一論斷,原因主要有三個:一是在司法實踐中大量行政案件都轉化為刑事案件,假如要求行政人員只將所搜集的實物證據作為認定行政不法事實的依據,那么,偵查機關一旦接手這一案件,開啟立案偵查活動,就要將原來的實物證據和相應的調取筆錄棄之不用,而重新啟動調查取證程序,這顯然會造成司法資源的浪費,大大降低刑事偵查的效率。二是實物證據通常被稱為“客觀證據”,它們穩定性較強,無論是行政機關還是偵查機關,無論所適用的是行政處罰程序還是刑事偵查程序,其外觀、形態、數量和內容通常不會發生實質性的變化。可以說,實物證據的取證主體和取證方式對其真實性的影響是微乎其微的。三是在實物證據的調查程序方面,行政法與刑事訴訟法的法治化程度差異不大。這兩類法律都要求,調查人員在提取實物證據時,要由兩名法定人員進行,盡量調取原件或者原物,要做好相關的調查筆錄,重要證據的搜查、扣押、勘驗、檢查要有見證人在場并在調查筆錄上簽字,等等。
       
        當然,行政人員所搜集的這些實物證據即便被采納為刑事證據,也僅僅滿足了取證主體資格這一法律要求,而并不必然具有證據能力。不僅如此,即便這些實物證據被采納為刑事證據,它們的證明力仍然要經受全面的審查和判斷。這些證據假如在真實性或者相關性方面出現問題,仍然不能被采納為定案的根據。
       
        下面接著討論第二個問題。既然行政機關搜集的實物證據可以直接作為刑事證據使用,那么,行政機關搜集的其他證據材料,如鑒定意見、證人證言、被告人供述、被害人陳述以及包括勘驗檢查筆錄、搜查筆錄在內的筆錄類證據,究竟可否像實物證據那樣,直接轉化為刑事證據呢?
       
        從法律表述來看,刑事訴訟法顯然允許偵查機關將作為行政證據的“物證、書證、視聽資料、電子數據”以外的其他證據材料,直接作為刑事證據使用。那么,這里所說的“其他證據材料”究竟是指哪些證據呢?在筆者看來,這里所說的其他行政證據主要應是那些與上述四種實物證據有關聯的筆錄類證據材料,也就是行政人員為搜集物證、書證、視聽資料和電子數據所制作的各種筆錄材料,包括搜查筆錄、檢查筆錄、勘驗筆錄、扣押清單、提取筆錄,等等。道理很簡單,既然立法機關允許偵查人員將行政人員搜集的四種實物證據采納為刑事證據,那么,行政人員為搜集這些實物證據所制作的相關筆錄,也應一同被提交給偵查機關。假如偵查人員對于行政人員移交的實物證據“照單全收”,卻對行政人員記錄這些搜集證據活動過程的筆錄拒絕接收,那么,這豈不就將實物證據與搜集過程的證據材料人為地予以分離了嗎?難道偵查人員在接受了四種行政證據之后,還要重新進行搜查、扣押、勘驗、檢查、提取等活動,并重新制作相關筆錄嗎?這豈不違背刑事訴訟法設立這一條款的立法目的嗎?
       
        在證據法理論上,實物證據與搜集這些實物證據的筆錄類材料,可以分別被稱為“結果證據”和“過程證據”。根據結果證據與過程證據不可分離的原則,偵查機關在將這些實物證據采納為刑事證據的同時,也應將記載搜集證據過程的筆錄類證據采納為刑事證據。這一結論應該是比較合理的。
       
        那么,對于行政人員搜集的言詞證據筆錄,如被告人供述、證人證言、被害人陳述等,偵查人員可否直接采納為刑事證據呢?答案是否定的。筆者下面從三個角度對此加以論證。首先,言詞證據又被稱為“主觀證據”,其穩定性較弱,其真實性經常會因為取證主體和取證手段的變化而發生程度不同的變化。與實物證據相比,言詞證據會受取證主體與案件的利害關系、取證主體的訊問(詢問)方式等因素的影響而呈現出不穩定的狀態。刑事訴訟法要求唯有兩名以上偵查人員在場,才能獲取訊問或詢問筆錄,其原因就在于此。其次,行政法和刑事訴訟法對于言詞證據的取證程序提出了差異較大的法律要求。偵查人員在訊問或詢問過程中,被禁止采取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法取證手段,被禁止接受意見證據,對于未成年人或精神病人的陳述,偵查人員也受到嚴格的法律限制。尤其是在訊問被告人方面,刑事訴訟法為防止偵查人員出現非法取證情況,做出了更為嚴格的法律限制,如在逮捕、拘留后24小時之內要將其送交看守所進行羈押;在這一時間內也要進行第一次訊問;訊問要在看守所內進行;對于重大案件的嫌疑人進行訊問要同步全程錄音錄像,等等。這些對偵查人員所作的法律限制在行政調查過程中顯然是不存在的。再次,刑事訴訟法針對偵查人員非法取證問題所確立的非法證據排除規則,主要是針對非法言詞證據。尤其是對于偵查人員通過刑訊逼供、威脅、非法拘禁等非法手段所獲取的被告人供述,以及通過暴力、威脅、非法拘禁等非法手段所獲取的證人證言、被害人陳述等,都確立了強制性的排除后果。而反觀各種行政法律和法規,對于行政人員以非法手段所獲取的言詞證據,卻極少有排除非法證據的制裁性后果。在行政執法實踐中,行政機關因為行政人員非法獲取行政證據而將其排除于行政處罰根據之外的情況,一般很少發生。
       
        除了言詞證據以外,行政人員在行政執法過程中所搜集的鑒定意見,能否直接被偵查人員采納為刑事證據呢?
       
        在這一問題上,我們有必要將行政人員通過委托鑒定機構和鑒定人所作的鑒定意見,稱為“行政鑒定意見”,而將偵查機關委托或者聘請有鑒定資格的機構或個人所作的鑒定意見,稱為“司法鑒定意見”。在筆者看來,如同行政機關搜集的言詞證據一樣,行政鑒定意見也只能作為證明行政不法事實成立的證據材料,而不能被采納為刑事證據使用。這里也可以從三個方面進行解釋。其一,刑事訴訟法對鑒定機構和鑒定人有明確的鑒定資格要求,無論是鑒定機構還是鑒定人,在不具備特定鑒定資格的情況下所出具的鑒定意見,一律不得作為定案的根據。相比之下,行政訴訟法對于鑒定機構和鑒定人的鑒定資格并沒有過于嚴格的限制,或者即便作出了一定限制,也與刑事訴訟法所作的限制屬于完全不同的兩套法律體系。例如,對于那些行為人涉嫌污染環境的案件,行政機關在行政處罰過程中經常委托環保行政機關下設的環境科學研究機構出具鑒定意見,也經常沒有自然人的簽字或者蓋章。這種鑒定意見被用在行政程序中是沒有太大問題的,但因為這種鑒定機構不具有司法鑒定資格,且鑒定意見不符合刑事訴訟法所要求的形式要件,因此不能作為刑事證據使用。又如,對于那些行為人涉嫌制造或銷售假冒偽劣食品、藥品的案件,食品藥品監督管理部門經常自行對案件專門性問題作出鑒定意見,并將此作為行政處罰的依據,但這類鑒定意見并不符合刑事訴訟法的要求,也不能被直接作為刑事證據使用。其二,行政鑒定意見與司法鑒定意見所發揮的證明作用具有實質性的差異。由于行政不法事實與犯罪事實存在著實質性的差異,行政鑒定意見至多對行為人是否存在行政不法行為提供專業意見,而對于行為人是否存在“特定犯罪構成要件”,卻難以起到直接的證明作用。其三,行政鑒定意見與司法鑒定意見在形式要件上存在實質性差異。相對于行政鑒定意見而言,司法鑒定意見要被采納為刑事證據,就要具備刑事訴訟法所確立的各種法律要求。例如,作為鑒定檢材的物證、書證、視聽資料、電子數據,必須要是來源可靠的,并且沒有受到污染而具備鑒定條件的;鑒定必須符合法定的司法鑒定操作規程;鑒定意見必須有自然人的蓋章或者簽字,而不能僅僅有單位的蓋章,等等。違背這些法定的形式要件,司法鑒定意見一律不得被采納為認定行為人犯罪的根據。
       
        四、行政不法事實與犯罪事實層次性理論的適用(二)——“行政認定函”和“行政處罰決定書”的證明力
       
        在我國司法實踐中,行政機關在行政執法過程中經常會出具對案件專門性問題加以認定的“行政認定函”,也會對行為人作出“行政處罰決定書”。而在案件被公安機關作出刑事立案決定之后,這些“行政認定函”和“行政處罰認定書”往往被直接作為刑事證據使用,甚至被法院采納為定案的根據。例如,在涉及證券類犯罪的刑事案件中,公安機關經常單方面提請證券監督管理部門就相關專業問題出具一份認定函。在一些重大內幕交易案件中,公安部就經常商請中國證監會出具一種“認定函”,這種“認定函”以公安部單方面提供的“案件事實”為根據,對諸如“價格敏感期”“內幕信息”“知情人”等事實問題作出確認,并對行為人實施內幕交易行為作出了法律上的定性。又如,對于生產、銷售假藥或劣藥的案件,食品藥品監督管理部門也經常出具這類“認定函”,對那些存有爭議的藥品屬于“假藥”或者“劣藥”作出行政認定。再如,對于那些涉及交通肇事、虛開發票、侵犯知識產權、污染環境、生產銷售偽劣產品等方面的案件,行政機關所作的處罰決定書,在案件轉化為刑事案件之后,經常被移交公安機關,甚至被法院采納為定罪的根據。
       
        對于這種行政認定函或行政處罰決定書的證據效力問題,很多辯護律師都提出了異議。其中,對于行政認定函的證據能力問題,律師通常的辯護理由是,這種認定函不屬于我國刑事訴訟法規定的任何一種證據種類,既不屬于書證,也不屬于鑒定意見,存在著“證據形式不合法”的問題。因此不能作為定案的根據。例如,在不少內幕交易案件中,律師通常認為,無論是公安部還是中國證監會,都不是法定鑒定機構,它們出具的書面材料不能作為認定諸如內幕信息、內幕信息知情人以及價格敏感期等案件事實的依據。除此以外,還有律師提出第二種辯護理由,認為中國證監會作為國家主管證券監督管理事務的行政機關,只能作出行政處罰決定,所收集的證據也只能是用作行政處罰的依據。該機關并不是刑事偵查機關,無權收集犯罪證據,所出具的行政認定函也不能作為刑事訴訟證據使用。而對于行政處罰決定書的證據能力問題,辯護律師一般都認為,這種處罰決定書屬于行政機關實施行政處罰的法律文書,所認定的是行為人行政不法的事實,所適用的也只是行政法律或法規,它們既無法對行為人構成犯罪的事實作出認定,更難以對相關刑罰條款作出適用。因此,這類處罰決定書充其量只能被作為量刑證據加以適用,而不能成為法院認定犯罪事實的依據。
       
        然而,對于律師界的辯護意見,法院通常持反對的觀點,認為這種行政認定函和行政處罰決定書具有證據能力,可以作為刑事訴訟證據使用。
       
        在對一些內幕交易案件所作的解釋中,一些刑事法官詳細闡明了對行政認定函證據能力問題的看法。這種看法主要包括三個方面:其一,中國證監會作為證券市場最高主管機構,具有認定內幕信息的法定職權,有權針對證券方面的問題作出專業認定意見,這種意見不僅來源合法,而且屬于獨立于鑒定意見的證據種類。與此同時,中國證監會的認定函所確認的有關內容與案件事實具有相關性,該認定函所認定的內幕信息、價格敏感期等,是認定案件是否構成內幕交易罪的關鍵,與行為人內幕交易行為具有直接的聯系。其二,中國證監會出具的認定函盡管屬于對案件事實所做的專業性判斷意見,在內容上具有鑒定意見的性質,但因為出具意見的主體并不具有鑒定機構和鑒定人的法定資質,因此在證據類型上不宜被歸類為鑒定意見。這類認定函大體上可被視為一種“公文書證”。這類公文書證通常要由行使法定職權的機構按照法定程序予以制作,除了文件要素齊備以外,還要有單位加蓋公章或者負責人的簽字。中國證監會的認定函是由該證券監管機構在法定職權范圍內,依照法定程序所制作的專業認定意見,符合公文書證的基本要求。其三,自2012年以后,我國刑事訴訟法允許偵查機關將行政機關在行政執法中收集的四種實物證據作為刑事訴訟證據使用。據此,中國證監會在協助查辦證券期貨類案件過程中所出具的行政認定函,作為一種特殊的書證,既可以成為該機構作出行政處罰的證據,也可以作為檢察機關指控犯罪的證據。
       
        按照這種邏輯,除了證券監督管理部門以外,其他行政機關也具有相關行政管理職權,也有權針對專門問題出具這類專業意見,這類意見也具有“公文書證”的性質,根據刑事訴訟法的規定,這類公文書證也可以直接被作為刑事證據使用。由此,公安機關對治安案件出具的專門意見,環保部門對危險廢物出具的專門意見,食品藥品監督管理部門對假藥或劣藥出具的專門意見,工商管理部門對有毒有害食品出具的專門意見等,都可以成為這種“公文書證”,也都可以被直接作為刑事證據使用。
       
        不僅如此,假如這種邏輯成立的話,那么,行政機關所作的行政處罰決定書,也屬于行政機關“依法”和“依職權”作出的決定,也具有“公文書證”的性質,也應直接被采納為刑事證據,甚至被法院采納為定案的根據。
       
        那么,法院將行政機關出具的“認定函”采納為刑事訴訟證據,這究竟能否成立嗎?答案是否定的。這是因為,中國證監會固然有權對證券監管問題發表專業意見,但其只能針對抽象性法律適用問題發表專業意見,而對于具體的刑事案件,則無論是事實認定還是法律適用,都無權發表專業意見。迄今為止,我國只授權司法鑒定機構和鑒定人對具體案件所涉及的專門性問題發表專業意見,而中國證監會作為最高證券監管機構,顯然不是法定鑒定機構,證監會的工作人員也不具有司法鑒定人的法定資質,顯然該機構無權出具任何形式的鑒定意見。
       
        行政機關出具的認定函究竟是不是所謂“公文書證”呢?答案也是否定的。這是因為,無論是所謂的“公文書證”還是普通書證,都應當形成于刑事案件發生之前或者過程之中,而不能形成于刑事案件發生之后,更不應形成于刑事訴訟過程之中。中國證監會之所以出具所謂的“認定函”,通常是因為公安部向其提交了商請提供專業認定的函件,而公安部則是應刑事案件的偵查機關的請求,才商請中國證監會出具專業意見的。這顯然說明,中國證監會出具專業認定意見的行為,發生在刑事偵查過程之中,這種認定意見顯然屬于在刑事訴訟過程之中形成的書面材料。這種證據材料與偵查機關調取的其他“情況說明類材料”一樣,并不具有書證的性質,更談不上什么“公文書證”了。究其實質,這類“認定函”應被歸入廣義的“書面證言”的范圍,也就是中國證監會的工作人員根據公安部提供的案卷及其他書面材料,對相關刑事案件提供了“意見證據”。只不過,由于這類認定函是由中國證監會加蓋公章的書面材料,沒有自然人的簽名或者蓋章,法院沒有將其視為書面證言罷了。既然這類“行政認定函”具有證人證言的性質,那么,它們在刑事訴訟中就不具有證據能力,偵查機關也不能將其直接采納為刑事證據,法院更不能將其采納為定案的根據。
       
        那么,行政機關所作的行政處罰決定書,究竟能否作為刑事證據使用呢?從形式上看,行政機關所作的“行政處罰決定書”具有“公文書證”的性質。但是,這種決定書在刑事訴訟中卻不具有相關性,因而不具有證明力。這是因為,行政處罰認定書只是對行為人行政違法事實的認定,是依據行政法律和法規對行為人行政法律責任的一種確定,它與行為人是否實施犯罪行為沒有必然的聯系。一個人承擔行政法律責任,與其是否承擔刑事責任,是完全獨立的兩個問題,需要分別作出判斷。我們不能因為行政機關認定行為人承擔行政責任,而據此推斷其必然承擔刑事責任。否則,我們就會混淆行政法律責任與刑事責任的界限。
       
        對于“行政認定函”與“行政處罰決定書”在刑事訴訟中的證據能力問題,我們通過運用行政不法事實與犯罪事實的層次性理論,就可以得到更有說服力的解釋。
       
        原則上,行政機關的出具“認定函”也罷,所作出的“處罰決定書”也罷,都只是對行為人的“行政不法事實”所作的權威認定,而無法對行為人的“犯罪事實”作出認定。在出具上述兩種書面材料之前,行政機關既沒有遵循刑事訴訟法所確立的嚴格法律程序,也沒有受到刑事非法證據排除規則的約束,對于行政不法事實的認定最多只是達到“優勢證據”的證明程度,也就是將行為人實施行政不法行為與沒有實施這種行為相比,前者的可能性更大一些。這種事實認定根本無法達到“事實清楚,證據確實、充分”的程度,無法排除裁判者的“合理懷疑”。既然如此,“認定函”對行為人行政不法事實的認定,也只能在行政處罰程序中具有證據能力,“行政處罰決定書”也只是追究行為人行政責任的決定文書。它們都達不到刑事訴訟中認定被告人構成犯罪的法律要求,也無法使人對行為人實施犯罪行為這一事實形成內心確信無疑的程度。
       
        行政機關在“認定函”中所認定的專業意見,經常涉及對“案件事實”的認定,它們所依據的通常都是公安機關等方面提交的案卷材料。這些案卷材料只是公安機關的一面之詞,并且都屬于傳來證據材料,無法在證據能力和證明力方面接受全面的審查和驗證。更何況,行政機關不可能采取司法裁判的方式,給予行為人一方提出證據、進行質證和作出辯解的機會。通過這種書面的、秘密的和間接的證據審查方式,行政機關就作出不利于行為人的“行政認定函”,這既無法保證所認定的“案件事實”的真實性,也難以維護認定函出具程序的公正性。更何況,像中國證監會那樣的行政機關,不是國家司法機關,不享有司法裁判權,憑什么對案件事實作出權威認定呢?照此下去,行政機關不就超越職權范圍,代替法院行使司法裁判權了嗎?
       
        行政機關所作的處罰決定書,更是包含對行為人行政不法事實的直接認定。行政機關認定這種“案件事實”的依據,都是在行政執法過程中搜集的各種證據材料。根據行政不法與犯罪的包容性原理,行政機關的證據材料最多只是證明行為人存在行政不法行為,而沒有辦法證明行為人存在“其他犯罪構成要件”,因此,僅憑這些證據材料,根本不足以認定行為人的犯罪事實。例如,行政處罰認定書認定了行為人存在“非法經營”的行為,卻不一定證明行為人“違法國家規定”;這種決定書認定了行為人存在“虛開增值稅發票”的行為,卻難以證明行為人“不存在任何真實交易”這一事實;這種決定書可以證明行為人“污染環境”的事實,卻無法證明行為人排放的是刑法所要求的“危險廢物”;這種決定書可以證明行為人對名勝古跡進行了損害行為,卻未必能證明這種損害達到“損毀”的程度……對這些“特定犯罪構成要件”的認定,根本不屬于行政機關在行政處罰過程中所要完成的任務,而應屬于刑事偵查機關通過偵查活動所要達到的法律要求。既然如此,行政處罰決定書對于行為人的犯罪行為就不具有證明力。
       
        五、層次性理論的例外
       
        將行政不法事實與犯罪事實視為兩個不同層次上的“法律事實”,對行政機關搜集的證據、認定的事實和作出的決定,在刑事訴訟中加以嚴格限制,這既符合行政程序的規律,也有助于貫徹刑事法治的理念。但是,假如在任何情況下都嚴格區分這兩種法律事實,使得刑事追訴機關一律不采納行政證據,或者不將行政不法事實作為認定犯罪事實的根據,這也是不切實際的。畢竟,這種層次性理論的嚴格適用,會造成行政處罰程序與刑事訴訟程序的斷裂,偵查人員經常需要將行政人員所作的調查工作予以廢棄,重新進行調查取證,重新對案件事實進行審查核實。這顯然會造成偵查人員的重復性勞動,造成訴訟效率的嚴重下降,導致訴訟成本的增加,使得司法資源受到無謂的浪費。因此,我們需要考慮為行政不法事實與犯罪事實的層次性理論設定若干適用上的例外情形。
       
        其實,自2012年以來,我國刑事訴訟法允許將行政人員搜集的四種實物證據作為刑事證據加以適用。這本身就意味著立法者不再將行政執法程序與刑事訴訟程序進行完全割裂,而兼顧了這兩種程序的銜接問題。這顯然可以被視為行政不法事實與犯罪事實層次性理論在適用中的一種例外情形。
       
        2018年3月,我國立法機關通過了《國家監察法》,將原來由檢察機關行使的職務犯罪偵查權轉隸給監察委員會。監察委員會在對公職人員涉嫌腐敗的案件加以立案之后,通過一次調查活動,既完成了黨紀調查和政務調查,也進行了刑事調查。監察委員會在不執行刑事訴訟法、不行使刑事偵查權的情況下,通過調查,發現案件符合刑事起訴條件的,可以將案件移送檢察機關審查起訴。對于監察委員會移送過來的所有證據材料,檢察機關都要作為刑事證據加以使用。這種對黨紀調查、政務調查與刑事調查(事實上的刑事偵查)不加區分的制度,必然造成監察委員會所認定的違紀事實、政務違法事實與犯罪事實的完全混同。[25]盡管監察委員會被視為不同于行政機關和司法機關的“政治機關”,但這種將三類調查所獲取的證據不加區分、將三類不法事實進行混同的制度安排,顯然也屬于行政不法事實與犯罪事實層次性理論的一種重要例外情形。
       
        那么,對于這種層次性理論的適用,究竟是否要設立其他方面的例外情形呢?
       
        筆者認為,無論是立法機關還是司法機關,在對行政機關搜集的證據材料和認定的行政不法事實加以取舍時,經常具有一種“非此即彼”的思維方式,也就是要么將這些證據材料全都排除在刑事證據之外(如2012年刑事訴訟法頒行之前),要么將這些證據材料不加區別地采納為刑事證據(如近年來司法實踐中的普遍慣例),要么將行政機關認定的行政不法事實全都予以接納(如刑事法官對“行政認定函”作為刑事證據的普遍認可)。而司法機關在刑事訴訟中對行政證據和行政不法事實的無原則“照單全收”,則在很多案件的刑事訴訟中引發了普遍的爭議。
       
        為避免這種思維方式可能出現的消極后果,我們可以考慮接受“認罪認罰從寬”的改革思路,在嫌疑人、被告人自愿認罪認罰的案件中,對于犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人不持異議的行政證據,尤其是那些由行政機關制作的談話筆錄、詢問筆錄或者訊問筆錄,檢察機關可以將其直接作為刑事證據使用,法院經過舉證、質證和辯論程序,也可以將其直接采納為定案的根據。與此同時,對于行政機關針對案件專門問題出具的“行政認定函”,以及行政機關作出的處罰決定書,嫌疑人、被告人及其辯護人沒有任何異議的,檢察機關也可以將其作為指控犯罪的證據,法院經過當庭質證程序,也可以將其采納為定案的根據。
       
        與此同時,為避免行政機關出具的行政鑒定意見無法轉化為司法鑒定意見,也可以考慮將行政鑒定與司法鑒定進行有機的整合,在對行政鑒定作出嚴格限制的前提下,使得任何從事行政鑒定的機構和人員,也同時具備從事司法鑒定的資格。這些鑒定機構和鑒定人員在行政程序中所出具的鑒定意見,既可以作為認定行政不法事實的根據,也可以成為認定犯罪事實的證據材料。當然,作出這種調整的前提條件,應當是對行政鑒定體制作出徹底改革,廢止那種由行政機關隨意委托鑒定機構或鑒定人的做法,由司法行政機關建立統一的鑒定機構和鑒定人名冊。無論是行政機關還是偵查機關、司法機關,在需要對專門性問題組織鑒定的時候,都要從同一份鑒定名冊中遴選鑒定機構和鑒定人。至于行政鑒定意見對案件是否符合“特定犯罪構成要件”所無法涵蓋的地方,還可以由偵查機關、檢察機關或者法院委托名冊上的鑒定機構或鑒定人進行補充鑒定,或者進行重新鑒定。
       
        六、結論
       
        我國刑事司法實踐中普遍存在著“行政法與刑法交叉適用”的問題。刑事追訴機關經常將行政不法事實與犯罪事實加以混同,要么將行政機關搜集的行政證據直接采納為刑事證據,要么將行政機關制作的行政認定函或行政處罰決定書作為認定犯罪事實的根據。為解決這方面的問題,刑法學界提出了行政不法與犯罪的包容性理論,試圖從實體上界定這兩種不法行為的界限,以避免司法機關隨意地將行政不法轉化為犯罪。但在程序和證據層面上,我們也有必要對行政不法轉化為犯罪的問題進行必要的限制。本文所論證的行政不法事實與犯罪事實的層次性理論,就是為解決這一問題而提出的。
       
        這一層次性理論的核心,在于將行政不法事實與犯罪事實視為處于兩個不同位階的法律事實,兩者無論是在證明對象、調查取證的方式、對非法取證的救濟還是在事實認定標準方面,都存在著實質性的差異。對行政不法事實的認定,是認定相關犯罪事實的前提。但要完成犯罪事實的認定過程,還需要有證據證明“特定犯罪構成要件”的成立。反過來說,我們一般不能將行政證據直接采納為刑事證據,更不能將行政不法事實直接認定為犯罪事實。
       
        堅持這一層次性理論,固然有助于我們從理論上提出解決相關問題的思路。但也應認識到,這一理論的適用,其實是有代價的,也會付出相當大的成本。現行法律已經為此設定了兩個方面的例外。但要走出當前的困境,還可以考慮引入“訴權處分”的因素,允許被告方在認罪認罰案件中自愿接受行政證據的證據能力,或者自愿承認行政認定函或行政決定書的證明力。與此同時,可以考慮對行政鑒定和司法鑒定進行有機整合,建立統一的鑒定名冊制度,使得行政鑒定意見可以直接成為司法鑒定意見。
       
        在行政不法事實與犯罪事實的認定過程中,堅持法治底線是十分重要的。這也是解決問題的前提條件。但在制度安排方面也要保持適度的靈活性,設定一些必要的例外。這一方面可以使原則具有存在的可能性,另一方面也對原則限定了適用范圍,從而使制度保持最大的彈性,從而有效應對多元化的社會需要,實現多方面的法律價值。

      【作者簡介】
      陳瑞華,法學博士,北京大學法學院教授,博士生導師,教育部長江學者特聘教授。

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