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    正當防衛案的事實主張與證明責任
    2021/4/27 8:48:07  點擊率[1567]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】《中國高校社會科學》2021年第2期
      【寫作時間】2021年
      【中文摘要】在涉及正當防衛問題的案件中,待證事實往往具有一定的模糊性,使司法裁判者面臨兩難的選擇,甚至出現了"同案不同判"的結果。要解決此類司法裁判的難題,就要明確正當防衛的證明責任,而適用證明責任倒置是最佳選擇。具體說,被告方針對公訴方的故意傷害等犯罪指控提出正當防衛的事實主張,就要承擔初始的證明責任,然后公訴方要承擔證明被告人的行為不構成正當防衛的責任。如果法官認為該事實不清,就要判定被告人的行為屬于正當防衛。
      【中文關鍵字】正當防衛;事實主張;證明責任;證明標準
      【全文】

        就訴訟而言,沒有事實主張,就沒有證明責任,而且證明的內容就是由事實主張所決定的。在刑事訴訟中,公訴方應該就指控的犯罪提出具體的事實主張,而這些主張的事實也就是公訴方要用證據加以證明的案件事實。
       
        在涉及正當防衛問題的案件中,公訴檢察官經審查全案證據,對案件事實的認識可能達致以下幾種情況:(1)犯罪嫌疑人的行為沒有構成故意傷害或故意殺人等犯罪;(2)犯罪嫌疑人的行為構成了故意傷害或故意殺人等犯罪而且不屬于正當防衛;(3)犯罪嫌疑人的傷害或殺人行為屬于正當防衛而且并無過當;(4)犯罪嫌疑人的傷害或殺人行為屬于正當防衛但是超過了必要限度。在第(1)種和第(3)種情況下,檢察機關都應該做出不起訴的決定,因此就不存在訴訟主張的問題。在第(2)種和第(4)種情況下,檢察機關都應該做出起訴的決定,并向法院提出相應的訴訟主張和事實主張。
       
        在此,我們有必要對第(3)種情況進行說明。由于我國檢察機關在刑事訴訟中具有客觀查明案件事實的責任,因此在審查起訴中不僅要考慮嫌疑人的行為是否構成故意傷害等犯罪,而且要考慮嫌疑人的行為是否屬于正當防衛。因此,檢察機關應該收集或審查有關嫌疑人的傷害或殺人行為是否屬于正當防衛的證據。如果嫌疑人的行為構成正當防衛且無過當,檢察機關就應該做出不起訴的決定。
       
        毋庸諱言,我國的司法機關在很長時期內對正當防衛問題的認識是偏于嚴格的,主要表現在已經造成重大人身傷亡后果的案件中很少認定正當防衛。因此,檢察機關在審查起訴階段認定正當防衛并做出不起訴決定的案件數量一直比較少。但是在“于歡案”等社會普遍關注的正當防衛案件發生之后,特別是在2018年12月19日最高人民檢察院發布關于正當防衛的第十二批指導案例(4個)之后,檢察機關因正當防衛而做出不起訴決定的案件數量有了明顯的提高。據統計,全國檢察機關在2014年因正當防衛而做出不起訴決定的案件數量是13起,2015年是53起,2016年是74起,2017年是36起,2018年是104起,2019年是215起。
       
        現在,檢察機關在審查起訴中認定犯罪嫌疑人的行為屬于正當防衛且無過當的,一般都會做出不起訴的決定。那么,在提起公訴的正當防衛案件中,檢察機關的訴訟主張就只有兩類:第一類是被告人犯有故意傷害或故意殺人等犯罪,應該承當刑事責任。于此相應,公訴方的事實主張包括被告人的行為構成了故意傷害或故意殺人等犯罪之構成要件的事實,以及該行為不屬于正當防衛的事實。第二類是被告人的傷害行為雖然屬于正當防衛,但是超過了必要的限度,因此應該承當相應的刑事責任。與此相應,公訴方的事實主張包括被告人的行為構成了故意傷害或故意殺人等犯罪之構成要件的事實、其行為屬于正當防衛的事實以及構成防衛過當的事實。
       
        針對公訴方的上述訴訟主張及相應的事實主張,被告方可以提出三種不同的訴訟主張:(1)被告人的行為不構成犯罪;(2)被告人的行為屬于正當防衛;(3)被告人的行為不屬于防衛過當。此外,被告人也可以對公訴方的指控采取認罪的態度,即承認其行為已經構成故意傷害或故意殺人等犯罪,或者已經構成防衛過當。上述第(1)種和第(3)種訴訟主張都是單純的否定性主張,被告人無須提出相應的事實主張,也無須承擔證明責任。被告人對于自己認罪的訴訟主張也無須提出事實主張,當然也無須承擔證明責任。由此可見,被告方需要提出事實主張并承擔一定證明責任的情況只有第(2)種訴訟主張,即被告人的行為屬于正當防衛。
       
        根據無罪推定原則,刑事訴訟中的證明責任應該由指控犯罪的訴訟方承擔。因此,公訴刑事案件中證明責任分配的一般規則是由公訴方承擔證明責任,被告人不承擔證明責任。此外,法律規定由公訴方承擔證明責任還有訴訟便利的考量。第一,因為公訴方是刑事訴訟程序的啟動者,是要求法院作出判決的人,所以公訴方應該向法庭提供證據支持其要求和主張。第二,公訴方既然做好了起訴的準備,自然也處于舉證的便利位置,讓其承擔證明責任是順理成章的。與此相應,被告方不承擔證明責任也有兩個理由。第一,被告方在訴訟中處于被動防守的位置,而且被告人多處于被羈押的狀態,不便于取證和舉證。第二,被告人的訴訟主張一般都是否定性的,而否定某事實的存在往往難以舉證。誠然,被告方可以在審判中舉出證明自己無罪或罪輕的證據,但這是被告人的權利,不是責任。當然,這并不意味著被告人在任何情況下都不應承擔證明責任。如上所述,當被告方為證明其無罪而提出正當防衛等積極的事實主張時,被告方就應該承擔一定的證明責任。但是,在此應適用證明責任的轉移還是證明責任的倒置?這是一個值得我們認真討論的問題。
       
        所謂證明責任的轉移,就是說,證明責任在訴訟過程中并非一成不變,即使在刑事訴訟中也并非一直都由公訴方承擔,而是可以按照“誰主張,誰舉證”的原則在訴訟雙方之間轉移。簡言之,提出積極事實主張的一方就要承擔相應的證明責任,譬如提出正當防衛主張的被告方。這并不是對無罪推定原則的否定。法律規定證明責任的轉移,主要是考慮訴訟活動中證明的需要和舉證的便利,即由哪一方先行舉證更有利于訴訟證明的推進。在這個意義上講,證明責任的轉移是以舉證便利和訴訟效率為前提的。
       
        所謂證明責任倒置,則是說,在訴訟過程中提出積極事實主張的一方并不承擔證明責任,而是由對方承擔證明責任。這不是誰主張,誰舉證,而是我主張,你舉證。這是對證明責任的非常規性分配,一般都要由法律作出明確的規定。在刑事訴訟中,證明責任的倒置可能是針對被告方的,例如,法院在認定巨額財產來源不明罪時適用的證明責任倒置,就是要由被告方承擔其巨額財產不是非法所得的證明責任;也可能是針對公訴方的,例如,法院在決定應否排除非法證據時適用的證明責任倒置,就是要由公訴方承擔沒有刑訊逼供的證明責任。
       
        在正當防衛案件中,被告方提出正當防衛的事實主張,但是其很難舉出充分證據。因此,在此類案件中按照證明責任轉移來讓被告方承擔正當防衛的證明責任,確實有些勉為其難,在客觀上也不利于對正當防衛行為的保護和鼓勵。
       
        如前所述,辯護方提出正當防衛的主張,主要是針對公訴方的第一類訴訟主張,即被告人犯有故意傷害或故意殺人等犯罪,應該承當刑事責任,而這一訴訟主張的基礎就是被告人的行為構成故意傷害或故意殺人等犯罪之構成要件的事實以及該行為不屬于正當防衛的事實。一般來說,公訴方在審查起訴時已經對正當防衛問題進行過考量,對有關證據也進行過評斷,可以從容應對法庭的舉證要求。另外,公訴方在訴訟中處于強勢地位,具有較多的取證資源和舉證便利,因此讓其承擔證明責任是比較合理的。換言之,在正當防衛案件中應該適用證明責任倒置。
       
        綜上,在涉及正當防衛問題的案件中,被告方針對公訴方的故意傷害或故意殺人等犯罪指控提出正當防衛的事實主張,就要承擔初始的證明責任,用證據讓法官相信存在正當防衛的實質可能性。然后,公訴方要承擔證明被告人的行為不構成正當防衛的責任,而且要達到證據確實充分的標準。如果法官認為該事實不清,證據不足,就要判定被告人的行為屬于正當防衛。如果公訴方主張被告人的行為屬于防衛過當,則也要承擔相應的證明責任,并且該證明也要達到證據確實充分的標準。如果公訴方的證明沒有達到上述標準,法官就要做出對其不利的事實認定。

      【作者簡介】
      何家弘、梁穎,中國人民大學法學院。

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