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    在政治性與法律性之間:“司法為民”的再解讀
    2021/5/7 13:24:23  點擊率[658]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】司法制度
      【出處】《西部法學評論》2014年第6期
      【寫作時間】2014年
      【中文摘要】當下中國司法實踐中存在許多無法解釋的悖論,尤其是近期在“司法為民”之下的許多改革被很多人視為司法改革的倒退。在國家轉型過程中,改革與法治之間的內在張力使得司法政策需要在政治性和法律性之間求得平衡。這種內在張力只有主權行為才可以化解,通過“司法為民”的種種措施,司法一方面獲取主權者和民意的支持,另一方面執政黨可以通過司法汲取來自民眾的正當性支持,這是中國式“司法為民”的背后邏輯所在。
      【中文關鍵字】司法為民;政治性;法律性;國家轉型
      【全文】

        一、問題的提出
       
        當代中國司法實踐中存在著許多難以解釋融貫的現象,在很多人看來中國司法處在種種悖論之中,比如法律效果與社會效果的統一,[1]比如“調解優先,調判結合”,[2]比如“三個至上”[3]等等。核心的爭議在于對司法的兩種理解進路之間的張力,第一種觀點突出的是司法工作的法律性,將其看作是一種專業化的活動,要盡量排除政黨、行政機關等外部因素的影響,但以專業化為指向的司法改革似乎并沒有回應所有的司法需求,而且從歷史上來看,新中國的司法傳統也不是以專業化為主要特色的。進而出現了第二種建立在傳統和現實之上的、突出司法工作的政治性的理解進路,該觀點主張司法是執政黨治理社會的一種手段,司法應該最大程度地滿足人民的需要,以符合政黨的總體規劃,為大局服務。[4]現實的司法政策主要是在法律性和政治性之間的中和,我們力圖在法律效果和社會效果之間求得平衡,一方面要保證司法工作在法律規定的范圍內運行,另一方面也盡量去回應社會需求,以滿足執政黨的社會政策之要求,做到“三個至上”。
       
        此處我們首先要對“政治性”和“法律性”進行一下界定,之所以提煉出這樣兩個概念主要是與法院的兩重合法性有關:政治和法律。法院的地位首先是由法律規定的,人民法院通過向民選的代議機關(在我國是各級人大)負責這樣的“傳送帶模式”獲取自身的合法性,法院在專業化的司法過程中嚴格依法辦事,以專業化的手段來解決糾紛,如此加固自己的合法性,這種合法性主要是由法律所保障的;[5]第二是由政黨和人民賦予的,通過為黨和國家的大局服務,通過積極回應社情民意來自己構建合法性,我們大致可以將這兩種合法性稱為“法律(程序)的合法性”和“政治的合法性”。現實生活中,這兩種合法性來源是缺一不可的,完全的官僚化的法律機制會使得法院遭遇各種形式的難題,難以回應所有的社會問題。法院既不能我行我素,不顧政黨和人民的要求,同時,法院的工作也不能全是政治話語,如果司法與政治沒有區別,司法本身魅力也就消失了。更為重要的是,隨著法治話語的“一統天下”,即便是作為政黨治理手段的、與政府機構“類似”的司法工作也需要采用一套形式理性化的話語,甚至可以說此時政黨已經很難給法院工作背書了。從后面的分析我們甚至可以看到相反的作用過程,即政黨的合法性反而需要司法來夯實。
       
        我們對“法律性”很容易找到對應,如司法的專業化、法官的精英化以及對程序的強調等等,都可以當作是重視司法之法律性的表現。對于政治性則不是那么容易理解,因為司法政策中很少有直接冠之以“政治”標簽的,何謂司法之中的“政治”?正像前面所說的那樣,當下的司法有著雙重的追求,既要按照法律之規定實現法律效果,也要按照社會效果最大化的目標行事,而社會效果的實現與否主要是看人民群眾的反應和執政黨的評價。就理想狀態而言,執政黨與人民的意志應該是統一的,符合人民群眾的需要也就等于貫徹了政黨的意志;就現實狀態而言,人民無法自己表達意志,在司法工作中人民的利益訴求主要是通過執政黨表達出來的。所以,從一定的意義上說,我們可以將司法中體現人民性的部分當作是司法政治性的表現,人民司法傳統和當下的司法為民的司法政策,都屬于此等突出司法之人民性和政治性的體現。學界對司法為民、人民司法傳統有一定的研究,但是很少將歷史與現實結合起來,并且鮮有明確將其背后的政治哲學意涵揭示出來的。[6]換句話說,政治性與法律性的“對立”在司法領域也可以看作是人民性與法律性之間的“對立”,本文在后面對政治性和人民性有時候是交換使用的。
       
        在做了這樣的界定之后,很容易就發現,當下的司法政策處在法律性和政治性的雙重考驗之下,也正是因為司法的政治性的若隱若現,才帶來了不少法律人對司法改革方向的懷疑。尤其是最近五年是司法的群眾路線最為盛行的時期,不少人懷疑這是一種倒退,質疑司法改革偏離了世界潮流。[7]實際上司法為民是十年前就被提出來的,如何理解這十年的司法為民實踐,尤其是五年以來的種種司法改革措施?司法改革是不是真的離法治越來越遠?本文試圖以司法為民為切入點,分析這一時期的司法政策,以揭示司法為民背后的政治含義,回應各種質疑。
       
        二、人民司法的傳統
       
        在清末修律之前,我們沒有一種現代意義上的司法制度,司法活動是由地方行政官員一并處理的,當時解決糾紛的最主要途徑或許不是官府,家族長老、地方賢達、村莊權威等在解決糾紛中發揮著重要的作用,這種糾紛處理模式也被冠之以中國傳統而為世人所知。[8]但是這套輔之以民間解紛機制的司法制度在清朝末年無法繼續發揮作用了,由此開始了大半個世紀的以西方為師的法制改革,其改革方針是推進司法的專業化。既然如此,人民司法的傳統是從哪兒來的?陜甘寧邊區的司法制度是如何隨著革命的勝利被共產黨推向全國的?在對這一段歷史的簡單勾勒中,我們已經隱約看到,司法制度的底色并不是政治與法律其中的一者,而是法律性與政治性的合成色。
       
        (一)清末修律以來的專業化司法
       
        我國現代司法制度的建立肇始于清末修律。在此之前,司法在國家生活中并不重要,中央政府關心的是錢糧賦稅和老百姓的順服,司法是由行政官員來兼職處理的,但是這并不意味著司法工作很清閑。有時候司法工作非常重,所以行政官員需要雇傭很多的司法幕僚來幫助他完成司法工作。[9]隨著中國社會的分化,傳統的司法越來越無法承擔維護社會秩序的功能,社會內部出現一股改革的動力;另一方面,“西法東漸”也給我們的司法制度造成了極大的沖擊。西方列強指責傳統中國司法落后、不文明,這些國家憑借著軍事上的勝利在我國獲取了治外法權,清政府和知識分子剛開始還將此當作好事一件,因為不需要去管與西方人有關的復雜糾紛了。后來隨著國際法理念的普及以及形勢的發展,我們愈來愈認識到這種領事裁判權是對我國司法主權的極大挑戰,這種喪權辱國之事使得晚清政府統治基礎受損,廢除治外法權成為了清政府法律改制最直接的動因。[10]當然將晚清法律改革完全歸結為收回治外法權的應對之策是非常簡單化的處理。[11]實際上,廢除治外法權的關鍵不在于中國的司法制度是否文明,更多是一種實力政治,1943年,英、美兩國為了鼓勵中國堅持抗戰,取消了在華治外法權,這距喪失司法主權已近百年。[12]
       
        清朝的法律改革主要是以大陸法系為學習對象的,其基本的思路是厲行司法專業化,這可以從司法制度的設置、對司法人員的任職要求等多個方面來看。清朝末年的“司法考試”題可以反映所設想的專業化水平之高:宣統二年法官考試題的難度不亞于我們現在的司法考試題,此處隨意摘錄幾道。如有一道憲法與刑法綜合試題,“憲法大綱,君主有大赦權,刑法亦有持赦減刑條文,其不同之點,試詳辨之”;又有一道民法題,與百年后很多法學院考題類似,“時效制度之理由安在,試詳言之,并述明時效中斷與時效停止之差異”;再舉一刑法題,“未遂犯、中止犯、不能犯之性質,試舉例以對”;而當時對于國際法的考察更是令人驚喜,“條約為國際上最高法律,其訂立條約為立法權歟?抑行政權歟?果為立法權,何以歸外交官秘密訂立?果為行政權,又何以在美國須有元老院三分之二之認可,試言其故。”[13]盡管由于清朝的覆亡使得她宏偉的法律改革計劃無法完全實踐,但是其以司法專業化為特色的司法制度被后來的北洋政府以及國民政府所繼承。[14]
       
        這套專業化司法并不是沒有帶來問題,除了少數的法學家和今天對現代法治的憧憬者外,當時受到了不少人的批評,如程序過于復雜、瑣碎,形式主義盛行等等。另外,其所追求的那種高度專業化也不實際,結果不得不做很大的妥協,以晚清為例,當時對司法人員資質提出了很高的要求,但是由于法律人才的短缺不得不做出妥協。[15]共產黨對于來自西方的這一套專業化司法是不以為然的,在陜甘寧邊區政府時期實行的是以大眾化為核心的司法制度,盡管它也經歷了專業化的挑戰,[16]但最終定格在以“馬錫武審判”方式為代表的大眾化司法之上。[17]這套大眾化司法的特色在于,第一,強調司法工作的政治化,承認政黨對于司法的領導,將司法看作與稅務、教育等機構一樣作為黨治理社會的手段;第二,強調審判程序的簡單化和司法人員的非專業化。[18]總之,清末以來的西法東漸并未給中國法治指出一條康莊大道,相反在革命根據地形成的、以便民為宗旨的司法制度卻發展起來了。隨著解放戰爭的順利發展,陜甘寧的司法傳統即將迎來其更為廣泛的應用。
       
        (二)1952-1953年的司法改革:人民司法的回歸
       
        國民黨政府對于其所建立起來的法統是很重視的,蔣介石在其1949年元旦以“新年文告”的形式發出的求和聲明中就提出了保留舊法統、原憲法,希望國民政府的“憲法”和“法統”不致中斷。這個“求和聲明”被毛澤東嚴詞拒絕,毛澤東隨即發表了《評戰犯求和》,對蔣介石的主張進行了逐條批判;1月14日中共中央的《關于時局的聲明》給出了和平談判的八項條件,其中包括了廢除偽法統、廢除偽憲法。1949年2月22日,中國共產黨中央委員會發布了《關于廢除國民黨〈六法全書〉與確定解放區的司法原則的指示》,明確指出新政權要全面廢除國民黨的六法全書,人民的司法工作不以其為依據,而是要以新的法律為準;在新法未系統頒布前,應該以共產黨的政策以及人民政府與人民解放軍已發布的各種綱領、法律、命令、條例、決議作為依據。[19]盡管這些只是政黨的意志,還沒有轉化為國家意志,但由于共產黨的威望,這一態度后來在1949年10月的《中國人民政治協商會議共同綱領》第17條中被肯定,成為了國家意志。
       
        新中國成立后,由于司法人才的缺乏新政權還是起用了不少舊司法人員,如華東全區6600余名的司法干部中,有舊法人員1700余名(大部分集中在新解放的地區)。[20]這些舊法人員并不完全符合新政權的要求,有些人堅守著以前的司法理念,其中不少人存在著貪污腐敗、欺壓百姓等惡習,進而出現了所謂的“共產黨法院,國民黨掌握”的現象。[21]待到1952年,國民經濟得到很大的恢復,新政權更加穩固,抗美援朝的順利推進更是增強了領導人的信心,隨著“三大改造”的進行,司法領域的改革也隨即展開。1952年6月20、24日,董必武在中央政務院政治法律委員會第二十次委務會議和全國政法干部訓練會議上分別作了《關于整頓和改造司法部門的一些意見》和《關于改革司法機關及政法干部補充、訓練諸問題》,就司法改革做了總體安排和相關部署,改革主要包括三個方面,首先是對舊法觀點的批判,其次是將舊法人員清理出審判員隊伍,最后還對所有的司法人員進行了思想改造。[22]改革持續到1953年2月份,不僅對舊法觀點和人員進行了批判和改造,還建立了黨對司法工作的絕對領導,使得人民司法傳統得以延續。[23]當然,本文對這一時段的梳理是非常粗略的,因為建國初年,政治形勢復雜多變,司法政策也不是一貫的,從建國到“文革”之前,新中國的司法制度,尤其是基層司法情況是有分期的,以1957年“反右”擴大化為分水嶺,前后有著不同的特質。[24]
       
        (三)“群眾辦案”與法治的衰興
       
        在建國初的改革中,蘇聯一整套的司法理念進入了中國,這其中固然有其精華之處,但也有糟粕,比如法律虛無主義、法律工具主義等等。從1957年開始,法律虛無主義思潮廣泛蔓延,在“文革”時期發展到極致,公檢法系統被徹底打爛,制度化的權力結構及其運行都被革命運動所替代,“群眾辦案”成為支配性的司法行為。[25]“文革”使國人意識到法治的重要性,改革開放后,我國的各項事業得到了迅速恢復,公檢法系統得到了重建,人治逐漸讓位于法治。[26]在恢復司法時,我們的人民司法傳統再一次回歸,在1978年召開的第八次司法工作會議上,除了強調政治工作外,就黨對司法的領導、司法中的群眾路線、調查研究等作風予以強調,恢復人民司法傳統成為了這次會議的主題。[27]
       
        由于“文革”期間司法工作的停滯和制度的缺乏,在恢復法治的初始階段,旨在重建制度的司法專業化是重要的改革目標,法治作為一種治理手段成功取代了“文革”時期的批斗式的治理模式,但是過分專業化的結果是無法解決現實中的突出問題,所以法治的理念有時候又會讓位于像“嚴打”這樣的“非法治”運動。但總體上來說,由法律人所掌握的這套話語/技術會自我復制,加強自己對司法工作的控制,偏離法治的“嚴打”遭到法律人的反抗,所以“嚴打”也只能是專項行動,并最終被法治所俘獲,成為“社會治安綜合治理”的一部分。[28]此時我們已經可以明顯看出兩種治理思路之間的沖突和張力了,形勢的發展有時候有需要一種超越性的力量,來打破這套由法律人所構建起來的科層制的法律體系。隨著法治話語的全面展開,即便是“嚴打”也會被法律話語俘獲,如此原先的那種“法”與“非法”之間的矛盾和張力就轉化到法律內部,最終司法工作就需要在法治與非法治、專業化與大眾化之間變換。
       
        如前所述,司法工作中的這種矛盾根植于更為根本的秩序與變革之間的對立,法律制度既是對上一階段改革成果的固化,也很可能是阻礙下一階段形勢發展的絆腳石,這種阻礙尤其體現在不斷革命和改革的時期。就拿建國時候的情形來說,在毛澤東和其他領導人心中,一直對職業化官僚存在擔憂,而另一方面官僚主義是黨建的重要部分,國家的治理又離不開這些職業官僚,這種張力是一直存在的。具體到司法政策方面來說,司法政策也不可能完全是嚴格按照法律來行動,因為這樣可能會導致脫離群眾和擺脫黨的控制的司法官僚主義,所以在適當的時候提出司法為民之類的主張,可以緩解由于過度法律化而帶來的問題。
       
        三、在政治性與法律性之間
       
        通過對人民司法傳統的歷史論述,我們會發現,在建立人民司法傳統的過程中,這種以人民為根基的司法傳統并不是沒有對手,且不說清末修律時本來是以專業化為根本的。即便是在陜甘寧時期,人民司法傳統的建立也是經受了來自專業化的挑戰,1942年前后,圍繞著司法問題展開了一場激烈爭論,并帶來了一場李木庵等人主導的專業化司法改革。[29]而這種專業化與大眾化之間的沖突一直延續到現在,只不過形式變成了圍繞司法為民、“三個至上”展開的爭議,變成了法律效果與社會效果的張力。
       
        (一)李木庵改革(1942-1943年)
       
        當我們提到陜甘寧時期的司法傳統時,首先想到的就是以“馬錫武審判方式”為代表的司法的群眾路線,實際上這已經是陜甘寧時期司法制度發展的第三個階段了,在這之前經歷了雷經天主導的大眾化司法初期階段和以李木庵的專業化改革為代表的第二階段。陜甘寧邊區高等法院的前幾任院長任職期間都比較短,謝覺哉、董必武任職不到半年就投入其他崗位。真正影響初期司法的是雷經天,他主導了大眾化司法的改革,但是這種改革也沒有得到領導者的欣賞,如謝覺哉就多次暗地批評雷經天式的改革。[30]加之國統區受過專業法律教育訓練的人的到來,促成了陜甘寧邊區司法系統內部的專業化改革。
       
        在抗戰時期,延安不僅是共產黨人的精神故鄉,陜北也是國統區不少知識分子心中的世外桃源和精神寄托,無論是出于反法西斯的民族大義,還是出于對國民黨統治的不滿,有不少的愛國人士、知識分子來到陜北、投奔共產黨,他們急于向黨貢獻自己的法律知識。這些人中不乏受過現代西方法學教育的人,如李木庵、張曙時、魯佛民、朱嬰等人,他們與管理著司法工作的謝覺哉私交甚密,加之前面所說的領導者對前期司法狀況的不滿,一場以專業化為導向的改革醞釀產生了。[31]1942年,雷經天被派到中央黨校學習,李木庵被任命為陜甘寧邊區高等法院代理院長,從此直至1943年底李木庵以患病為由辭去該職務,司法改革在以下方面做了不少工作。第一,強調審判獨立,破除過分關注階級性的限制;第二,完善訴訟審判程序,加強法院內部管理的規范化;第三,建議設立檢查機關;第四,規范審判方式和程序;第五,司法工作和司法人員的專業化。[32]按照李木庵的說法,改革的目的是“肅清游擊主義的殘余,建立革命秩序,養成法治習慣”。
       
        不過李木庵的改革從一開始就遭到原有的司法工作人員反對,更為主要的是,改革失去了權力者的支持。黨內主管司法工作的領導之所以對李木庵改革的態度前后不一,主要是因為改革觸及了最為根本的問題。紅軍長征到達陜北之后,共產黨就試圖在陜甘寧建立一個完全不同于國民政府的政權,在司法制度方面就是要反對那種精英化的、脫離群眾的舊司法模式,當李木庵的改革越來越靠近國統區的司法制度時,就會導致領導者的警覺。[33]不管謝覺哉之前對于雷經天的司法工作有多不滿,一旦李木庵改革造就了一種司法獨立的傾向,有使司法逐漸脫離了政黨的控制之虞時,他們會毫不猶豫地制止此種改革。當然更主要的可能還是因為當時所處的是一個革命的時期,在一個時刻求變革的時期,形式化的法制是很難獲得支持的。此次失敗的結果是,大眾化司法更為盛行了,在當時那個特殊的時期,政治打敗了法律。
       
        其實這次改革就是對大眾化司法的一種矯正,目的在于樹立一種法治的信仰,在司法工作中塑造法律性的因素。但是李木庵改革看到了法律的一面,沒有看到這是邊區的司法制度,沒有看到這是共產黨領導的司法實踐,由此導致了失敗。總之,即便是在大眾化司法確立時期,也是各種思想互相爭奪的,不會是一種思路的獨大。從這次改革我們也可以看出,司法領域的制度革新不僅要知道這是法律問題,還要知道這是政治問題,否則很難成功。這一點在改革開放后直至今天都是成立的。這種大眾化與專業化之爭,背后展現的是司法的政治性和法律性之間的斗爭與中和,司法政策的此種基本運動模式一直延續到當下。
       
        (二)專業化與大眾化之爭:“司法為民”的提出
       
        改革開放后,隨著經濟領域的改革,政治體制改革被提上日程。[34]司法改革因為所關涉的問題不是那么根本,所以比之政改、行改要推行地更快,而隨著改革的進行,兩種爭論愈加明顯,即到底是加強我們傳統的人民司法傳統,還是要提升司法的專業化水平?司法是一種法律人所推動的專業化的事業,還是政黨的一種治理手段?兩種觀點都不曾有過絕對性的勝利,但是一般認為,肖揚法院十年(1998-2008年)是司法改革走向專業化的時期。但實際情況是,在肖揚法院后期,在專業化司法之外,司法已經在向大眾化妥協。這種妥協既體現在整體的司法政策上,也可以從某些改革措施中看出來,比如“司法為民”的首次提出是2003年,法院調解的興起其實也是在2003年前后。那么,為什么肖揚法院初期所推動的專業化思路發生了改變?從一定意義上講,此時的政策變化主要是由于法院自身遭遇了合法性危機。
       
        伴隨著90年代初司法改革而來的是司法專業化的浪潮,審判方式改革在配套制度改革的輔助下取得了相當大的成果。《證據規定》的出臺使得法官在庭審中更加消極中立了,訴訟主動權更多地交給了當事人雙方,新程序在帶來很多便利的同時也導致了被納入官僚體制后的只顧形式而不顧實質的弊端;[35]律師資格考試的推行使得庭審工作進一步專業化,盡管法官、檢察官、律師共同參與的統一司法考試是2003年的事情,律師的專業水平的提高事實上刺激了其他法律人的進步;就在我們討論著“復轉軍人”進法院的時候,人民法院的專業化水平有了極大的提高,從1987年到2000年,中國法官大專以上學歷的比例迅速提高:17.10%(1987年)、66.60%(1992年)、84.10%(1995年)、100%(2000年)。[36]在這一系列的改革背后,傳統的司法理念是被抑制的,“在審判方式改革中存在著一種忽視中國人民司法優良傳統的傾向。如在強調嚴格訴訟程序時,忽視實事求是地解決糾紛;在強調當事人舉證責任時,忽視法院依職權調查取證;在強調庭審功能時,忽視堅持‘兩便原則’,‘巡回審判’等;在強調直接開庭、當庭宣判時,忽視和否定在自愿、合法基礎上的調解等審判方式改革等。”[37]但是在此過程中,人民法院自身也出現了合法性危機。
       
        法院工作嚴格按照法律辦事,使得人民群眾的司法需求得不到回應,法院判決得不到支持,暴力抗法的現象屢見不鮮;[38]在強調專業化的同時,更容易讓法官以此來為自己的司法腐敗找到借口。由此帶來的是人民群眾和權力機關對司法工作的不信任,最高人民法院工作報告的贊成率下降,2006年全國人大在審議最高人民法院工作報告時,反對票和棄權票將近620票。地方上還出現了法院工作報告不通過的事情:2001年2月14日,沈陽市第十二屆人大第四次會議在對關于市中級人民法院工作報告決議表決時,贊成票沒有過半數,使得中院工作報告未獲得通過,開創了中級人民法院工作報告未獲人大通過的先例。[39]
       
        一系列的事件使得司法政策從法律性向人民性轉變。實際上,自80年代以來的司法改革中存在著尖銳的矛盾和激烈的沖突,這促成了司法的現代化改革之總體進路發生著回歸傳統的轉向,我們在繼承和發揚人民司法的優秀傳統的基礎上,堅持人民司法的“人民性”,以構建和諧司法。為了鞏固人民法院自身的合法性,法院系統通過司法改革將人民司法的理念和技術加以挖掘和利用,使得人民司法傳統部分得以復興,如在1998年最高人民法院工作報告中,任建新院長提出要“堅持全心全意為人民服務的宗旨,繼承和發揚人民司法工作的優良傳統。”[40]如果說80年代末期的司法改革是為了通過改變審判方式、提高訴訟效率等方式,以擴大司法的規模和增強司法的解紛能力的話,90年代晚期以來的司法改革之任務和使命已經發生了深刻變化,鞏固人民司法的合法性成為了此輪改革的首要任務。
       
        2003年3月11日,肖揚在十屆全國人大一次會議上談及司法隊伍建設時,首次提出“樹立文明辦案、司法為民的思想”;[41]同年6月2日,最高人民法院在《關于開展“公正與效率”司法大檢查的意見》(法發[2003]9號)中又使用了“司法為民的宗旨”的提法;而在8月份的全國高級法院院長座談會上,肖揚更是指出,需要以“三個代表”重要思想統領人民法院工作,最核心的就是要牢固樹立司法為民的思想,司法為民是回應社會熱點問題、實現公正和效率的關鍵步驟;[42]為了落實此次會議的司法為民宗旨,實現為人民辦實事的宗旨,最高人民法院印發了《關于落實23項司法為民具體措施的指導意見》的通知(法發[2003]20號),其中涉及到如何接待群眾來信來訪和申訴接訪工作、清理未能及時審理完畢的案件、規范法院調解工作、少年庭建設、推進人民法庭的便民建設以及對特定人群的保護。
       
        (三)王勝俊法院:“為大局服務,為人民司法”[43]
       
        這種對司法為民的強調在王勝俊就任最高人民法院院長之后得到強化,司法為民作為最高人民法院根本宗旨被強調,王勝俊時代大體延續了肖揚后期的司法為民的做法,只不過這種做法是更加明顯的,也更被廣大法律學者所指責,學者們尤其對“三個至上”、死刑案件中的“感覺論”以及對調解優先心存懷疑。[44]事實上,這三者都是對前一階段司法政策之法律性的一種修正,是重塑司法之政治性和人民性的努力。[45]這些大的政策背后還有細節性的落實,如對民意的強調;[46]如“立案信訪窗口建設”,最高人民法院也建立了申訴立案大廳,王勝俊指出要將其建成聯系群眾、依靠群眾、服務群眾的“司法為民之窗”;[47]開展“人民法官為人民”主題實踐活動等等。[48]即使是在加強司法公信力建設過程中,首先被提到的依舊是堅持司法為民的根本宗旨,“人民法院必須始終把人民放在最高位置。要著力筑牢司法為民的思想根基,強化群眾觀點教育,把密切聯系群眾、深入體察民情、增進群眾感情作為經常性、基礎性工作來抓,引導干警做到凡事想著群眾,一切依靠群眾,一切為了群眾。要落實司法利民惠民措施,加大司法救助力度,讓群眾更加便捷地行使訴權,感受到公平正義就在身邊。”[49]法院系統對其先進典型的宣傳也是以“人民性”作為標簽的。[50]除了中央層面的對司法為民的強調以外,各地也在積極落實司法為民的司法理念。[51]
       
        人民法院的工作必須放在黨和國家的整個規劃下才可以理解,服務黨和國家的發展大局,是人民法院政治性的當然體現。人民法院必須要加入到黨和國家對社會的綜合治理當中來,需要配合公安機關和檢察院打擊犯罪的專項活動,如1982至1986年在全國范圍內開展的“嚴厲打擊嚴重經濟犯罪活動”的運動,1983至1987年在全國開展的“嚴厲打擊刑事犯罪活動”的運動。[52]在這一系列的措施后,法院對自身的定位有了更清楚的意識,重新將自己放在了與行政機關同樣的、執行黨的路線方針政策的機關的地位上。在為大局服務的過程中,司法的工具性又體現出來了,奧運年就保障奧運會,[53]世博會就要為世博會掃清障礙,正像上海高院院長指出的,“為更好地服務2010年上海世博會,上海法院制定了《上海法院積極服務保障2010年世博會若干意見》,將其作為上海法院更好地發揮司法職能為世博會提供保障和法律服務的重要依據。為應對金融危機,制定了《關于上海法院積極應對金融危機服務經濟發展的若干意見》等規范性文件。同時,根據金融市場快速變化和高風險的特點,以金融審判白皮書等形式,對政府宏觀經濟調控、金融行業行為的規制等提供對策建議,化解金融風險。上海法院正確定位、積極作為的舉措得到了市委、市政府主要領導的高度贊賞。”[54](著重號為引者所加)這樣看來,司法政策又重新回到了政治性/人民性的旗幟之下,以專業化為根本特征的改革遭遇一種“反動”。
       
        這種回歸在具體政策上有諸多體現,最為明顯的就是對調解制度的復興。調解是中國傳統糾紛解決中最為主要的途徑,法院調解更是中國共產黨在陜甘寧時期的一種創造,進而奠定了新中國司法傳統。[55]但是在80年代,隨著庭審制度改革和證據規定的出臺,調解逐漸式微。[56]但是自最高人民法院于2002年頒布《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》(自2003年2月1日起實施),其第4條是自上世紀90年代后第一次提倡“著重調解”的,之后一系列的“規定”、“意見”對調解都給予了重視。[57]2009年7月28日,王勝俊在全國法院經驗交流會上的講話中明確提出“調解優先、調判結合”,很多人驚呼我們回到了原點。[58]為何會出現這種“回到原點”的現象?專業化司法和司法的群眾路線無法一以貫之的原因何在?是否意味著我們的司法政策本身出現了問題?這其實與我們的時代背景緊密相關,如果將司法政策抽離出現實政治、社會現實的話,則會誤解了很多的改革本意。
       
        四、改革與法治的辯證法
       
        法律不可能是新時代的報春花,它具有滯后性,另一方面法律又具有穩定性,一旦制定就不易變革。如此就會落后于改革的步伐、社會進步的速度,這種進步與穩定的對立的要求對我們的法律理論和實踐都形成了巨大的張力,這對我們提出了智識上和實踐上的挑戰。就理論而言,學者們試圖將各種“違憲”、“違法”解釋融貫。在司法領域亦是如此,我們不能保證法律隨時跟上時代的步伐,我們也無法避免激進立法的出現,此時若嚴格按照法律辦事,對整個社會都是一個災難。些時更需要綜合黨的政策、人民的利益訴求和憲法法律的規定。[59]
       
        中國社會正在經歷著激烈的變革,當奧巴馬在美國提倡change而被中產階級警惕時,“改革”一詞在中國卻掌握無可抗拒的話語霸權。改革的另一層含義就是不確定性,這種不確定性對法律造成了挑戰,因為法律是要追求確定性和穩定性的。對于法律而言,本來力求完備的法律遭遇城市化、社會階層分化、環境危機中的問題,都會使得司法難以恰當地處理這些糾紛。傳統社會的解體帶來的熟人關系向陌生人的轉化,傳統的權威不再,解決糾紛的任務全部轉向了法院,而法院的難擔大任使得司法公信力急劇下降。在變動時期,改革的訴求經常出現,法律的規定需要經常修改,而社會秩序的穩定是不變的要求,這樣法律與改革之間的矛盾就凸顯出來了。在國家和社會轉型中,就像治理手段在“法治”與“嚴打”之間搖擺一樣,司法政策也在重判決與重調解之間游走。換句話說,由于當下社會處于一種大變革之中,各種社會關系尚不確定,模糊、不確定的法律執行就變得非常重要了,這樣可以避免因法律制定的不合時宜而帶來災難性的后果,調解就和法律試行一樣,在合法與不合法之間的狹窄空間中發揮最大的作用。[60]以上的分析是從歷史和現實的角度為司法為民等司法政策正名,人民司法傳統歷史悠久,現實下需要用司法為民來緩解人民法院的合法性危機。
       
        回到國家和社會轉型這個問題上來,在遭遇新問題時,法學理論上可以有所創新,也可以停滯不前,有一個緩沖期但是在司法實踐層面上,則有更加緊迫和嚴格的要求,司法要滿足兩個要求:第一是及時的解決糾紛,第二是符合社會大眾的心理預期。當學術界可以在社會變革面前輕易地轉變范式時,法院工作則可能還停留在原先的學術研究所構建出來的框架之下。從某種意義上來說,盡管我們沒有達到托克維爾所說的任何政治問題都轉化為法律問題的程度,但是各種變革在司法政策中必然是有所反映的,因為正像我們在前面所說的,人民法院的工作是政黨治理的一部分,需要積極回應社會變遷。無論司法機關是如何敏感地覺察到時代聲音的,它在政策變化的時刻總是免不了受到質疑,我們的法院在積極為改革開放保駕護航的同時,也將改革開放所遭遇的各種問題轉嫁到了自己的身上。法院需要通過積極作為,通過能動司法為自己爭取位置,時刻記住“有為才有位”。[61]但同時也使得自己左右為難,因為這些問題本是主權才可以解決的。
       
        從世界范圍來看,有的國家的司法機關可以承載主權性的權威,它們做出的決定可以終結改革與法治之間的內在張力,而我們的司法機關卻可能無法做出這樣的主權性行為,但是中國的法院又的確承載著主權的維度,這種主權的彰顯主要是通過諸如司法為民之類的政策體現出來的。司法為民背后體現的還是一整套的政治哲學理論,本文接下來試圖將司法為民的主權維度解讀出來。也就是說,司法為民不僅僅是一種歷史傳統,也不僅僅是一種現實的應景之作,司法為民更是一種賦予執政黨之統治以合法性的途徑。在司法為民被提出后,已經有人敏銳認識到其政治哲學上的價值,即司法為民是執政黨統治合法性的重要來源:
       
        “司法為民是‘立黨為公、執政為民’思想在司法審判工作中的必然要求。司法審判工作既是共產黨執政的重要組成部分,又是共產黨執政的重要內容……人民法院是人民群眾參與司法活動的重要場所,從一定意義上說,也是黨同人民群眾保持密切聯系的一個重要渠道。人民群眾參加訴訟活動,不僅自然產生對我國法律、司法的看法,而且必然形成對黨的作風、執政能力的基本評價。法院、法官的形象在一定程度上代表著黨的形象,代表著法制的尊嚴。我們必須牢固樹立‘群眾利益無小事、審判工作無細務’的觀念,盡可能做到民有所呼、必有所應,民有所求、必有所為,民有所憂、必有所謀,努力塑造清廉、務實、為民的司法形象,進而鞏固黨的執政基礎,改善黨同人民群眾的血肉聯系,增強司法的社會公信力。”[62]
       
        五、通過司法的社會治理
       
        正像我們在前面所說的那樣,司法為民背后的理念是,司法與其他的機關一樣,都是政黨執行其社會治理政策的手段和工具,政黨的統治力透過這種司法活動或者行政性活動時刻顯現,使得人民對遙遠和模糊的主權者產生信念。即便是不斷上訪和信訪的人,他們之所以在遭遇不公正判決時還愿意去法院找一個“說法”,或者是通過其他途徑所要一個“說法”,他們內心最基本的想法還是,“不相信共產黨的天下會任由壞人胡作非為”,也正因為如此,最高人民法院每年的工作報告中都會對涉訴信訪、上訪特別強調。[63]
       
        (一)司法主權的美國模式
       
        主權是一個國家構成中的重要組成部分,但是主權不是一種看不見的東西,我們需要或者應該在日常政治中發現主權者。除了施密特意義上的決定敵友、劃分戰爭狀態和和平狀態的主權者外,還有那種解決憲政危機意義上的主權者。換句話說,誰在憲政時刻做出了判斷,誰就是主權者。[64]回到本文所說的司法制度領域,在美國,很多時候是由聯邦最高法院來做出此種憲政時刻的“艱難”選擇的。美國最高法院通過對政治問題的決斷體現其至高性,進而凸顯了主權的意涵,美國憲政實踐勾畫了從司法審查到司法至上的歷史脈絡,司法權從一種憲定權發展為一種制憲權。[65]這與美國的政治現實緊密相連,正如麥克洛斯基指出的那樣,只要基本法與主權的沖突存在,最高法院的此等職能就會延續:美國的司法主權是為了解決上述根本性的憲政危機而存在的。之所以會出現這樣的情形,核心的問題已經由托克維爾在一百多年前指出來了,即在美國所有的政治問題最終都會轉化為法律問題。而裁決法律問題的最高機關就是聯邦最高法院,那些涉及到美國最根本爭議的問題在其他地方無解時,就會通過訴訟的形式呈現到就為大法官面前,不管是種族問題、墮胎問題、同性戀問題,還是總統選舉中的爭議,最終的決斷者都是聯邦最高法院,國家和政治生活中的爭議全部轉移到聯邦最高法院的待決案件當中來了。[66]
       
        中國的司法機關不需要處理這種根本性的憲政危機,法院不需要直接處理憲法問題,準確地說,不需要通過審判來處理憲法上的危機,如“良性違憲”就不需要通過法院來認定,法院在審理案件時不能援引憲法法條,這是在上世紀50年代就確定的規則。[67]2003年的“憲法司法化”第一案中援引了公民教育權條款,被學界驚呼為中國的憲法司法化第一案,但是公民教育權的憲法保護也不會持續太久,該司法批復已經被廢除。[68]更為關鍵的是,齊玉苓案件中法院裁決的并不是一種憲法爭議,即便這里的援引是正確的,那么充其量也只是一種司法裁決上的藝術而已,是司法審判過程中尋找大前提的過程,與美國式的司法主權不可相提并論。[69]既然如此,從何種意義上說,中國的司法也有司法主權的意味?
       
        (二)司法為民的政治哲學解讀
       
        中國的司法也在某種意義上承擔著主權的使命——通過司法來獲取人民的信任,重建一種國家的正當性基礎。這種做法在陜甘寧邊區政府時期尤其突出,因為當時的大眾司法模式是與國民政府爭取民眾的最為主要的手段之一,建國后這種大眾司法發展成為人民司法。每當“變法”時刻,改革更是需要訴諸于人民的認同。本來只有作為立法權的機構需要對人民負責,經典三權分立理論下的司法只是執行法律的機構,它們只需要對法律負責即可。當然這種純粹模式可能在哪個國家都不完備,美國最高法院就不僅僅承擔著司法職能,還有著主權者的形象,所以大法官的人選也要體現出代表性,需要有黑人“席位”、“拉美”席位,這種“席位”分配也可以見之于不同宗教信仰的候選人之間。[70]
       
        對比中美的司法主權的模式,可以看出兩者的核心區別。如前所述,美國的司法主權是因為在現代法治國家下人民對于法治有兩種訴求,需要法院從中調和守成的基本法與靈活的制憲權的沖突,而中國則根本還沒有賦予法院這么大的權威,法院通過司法所做的在實質上與黨的其他機關沒有什么差別,都是在為夯實共產黨的執政基礎服務。中美模式的不同從某種意義上說是由于其發展階段的不同:在一個不需要司法奠定合法性的國度,司法對最高權力的裁決不會帶來任何的憲政危機,反而是對政治危機的解脫;而在中國,司法并未被賦予那么高的地位,它不僅不能從政治統治中“獲益”增加合法性程度,反而還要為政治統治中可能存在的問題買單。那么司法本身就成為一種準立法的機構——需要從民眾中獲取直接的民意支持,如此司法為民的口號提出來并被使用。中國司法機關所追求的并不是簡單的依法裁判,法院承擔著更為重要的職能——“為大局服務,為人民司法”。但是這樣的分析的難點在于,當我們說司法機關和行政機關一樣,都同時扮演了政黨治理的手段時,我們為什么說司法具有主權之維,而不去說行政機關,如教育局、衛生局、稅務局也承載著主權維度上的政治哲學含義?[71]限于主題和篇幅限制,這些問題都不是本文可以一次性處理的,只能留待以后繼續研究。

      【作者簡介】
      邵六益,北京大學法學院博士研究生。
      【注釋】
      [1]王發強:《不宜要求“審判的法律效果與社會效果統一”》,載《法商研究》2000年第6期。
      [2]范愉:《調解的重構——以法院調解的改革為重點(上、下)》,載《法制與社會發展(雙月刊)》2004年第2、3期。
      [3]以賀衛方教授為代表的眾多法學學者對這種提法多有質疑。
      [4]江必新:《正確認識司法與政治的關系》,載《求是》2009年第24期。
      [5]邵六益:《悖論與必然:法院調解的回歸(2002-2012)》,載《華東政法大學學報》2013年第5期。
      [6]江必新:《論司法為民的內涵及其實踐》,《人民司法》2005年第3期;何永軍:《人民司法傳統的表達與實踐(1978-1988)》,《司法》第3輯(2008年);蔡維力、張愛軍:《走出移植西法困境,回歸人民司法傳統——對我國司法改革的實證評析》,載《法學評論(雙月刊)》2009年第4期。
      [7]江平:《司法改革應向世界主流看齊》,載《炎黃春秋》2012年第12期;徐昕:《司法改革在走回頭路嗎?》,載《學術與探索》2010年第4期。
      [8]瞿同祖:《法律在中國社會中的作用——歷史的考察》,載《瞿同祖法學論著集》,中國政法大學出版社1998年版,第407-411頁。
      [9]學者對宋代的研究足以證明這一點,以福州十二縣為例,每個縣的獄訟胥吏都在100到200人之間。張正印:《宋代獄訟胥吏研究》,中國政法大學出版社2012年版,第35、36頁,表2:“福州十二縣胥吏數額”。關于清朝的情況,可參見瞿同祖:《清代的刑名幕友》,載《瞿同祖法學論著集》,中國政法大學出版社1998年版,第434-441頁。
      [10]李啟成:《領事裁判權制度與晚清司法改革之肇端》,載《比較法研究》2003年第4期。
      [11]張德美:《探索與抉擇——晚清法律移植研究》,清華大學出版社2003年版,第134-176頁。
      [12]張仁善:《半個世紀的“立法秀”——近世中國司法主權的收復與法律創制》,載《政法論壇》2009年第2期。
      [13]李啟成:《晚清各級審判廳研究》,北京大學出版社2004年版,第109、110頁。
      [14]趙金康:《南京國民政府法制理論設計及其運作(1927-1937)》,人民出版社2006年版。
      [15]同前引[13],第188-192頁。
      [16]這一點在后文會具體闡述,此處不贅述。
      [17]對于陜甘寧邊區所形成的“馬錫武審判方式”,強世功教授有非常獨到的見解,參見強世功:《權力的組織網絡與法律的治理化——馬錫武審判方式與中國法律的新傳統》,載《北大法律評論》2000年第2期。
      [18]李喜蓮:《陜甘寧邊區司法便民理念與民事訴訟制度研究》,湘潭大學出版社2012年版,第317頁。
      [19]對于這個《指示》到底是中央領導的集體意思,還是王明個人的意思,學界有爭議,參見何勤華:《論新中國法和法學的起步——以“廢除國民黨六法全書”與“司法改革運動”為線索》,載《中國法學》2009年第4期。
      [20]魏文伯:《從司法改革問題談起》,載《法學》1958年第1期。
      [21]可參見劉風景:《司法理念的除舊與布新——以1952年司法改革對舊法觀點的批判為素材》,載《北方法學》2009年第1期。
      [22]何勤華:《論新中國法和法學的起步——以“廢除國民黨六法全書”與“司法改革運動”為線索》,載《中國法學》2009年第4期;對“舊法理念”的批判,可參見劉風景:《司法理念的除舊與布新——以1952年司法改革對舊法觀點的批判為素材》,載《北方法學》2009年第1期。
      [23]公丕祥:《董必武與建國之初司法改革運動》,載《江蘇社會科學》2011年第4期。
      [24]高其才:《政治司法:1949-1961年的華縣人民法院》,法律出版社2009年版。
      [25]公丕祥:《當代中國的司法改革》,法律出版社2012年版,第104-106頁。
      [26]強世功教授以福柯治理術的視角富有建設性地重新解讀了這段歷史,參見強世功:《懲罰與法治:當代法治的興起(1976-1981)》,法律出版社2009年版。
      [27]何永軍:《斷裂與延續——人民法院建設(1978-2005)》,四川大學博士學位論文,2007年。
      [28]同前引[26],第9頁。
      [29]汪世榮:《新中國司法制度的基石:陜甘寧邊區高等法院(1937-1949)》,商務印書館2011年版,第269-286頁。
      [30]侯欣一:《從司法為民到人民司法——陜甘寧邊區大眾化司法制度研究》,中國政法大學出版社2007年版,第127-130頁;也可參見謝覺哉:《謝覺哉日記》(上、下)1943年2月26日、1944年10月24日等等,人民出版社1984年版。
      [31]正是國統區知識分子和精英的到來使得陜甘寧的各項政策需要調整,在法律領域有李木庵等人的改革,在文藝工作中也有體現,進而才有后來的重新強調文藝工作的服務對象,參見毛澤東:《在延安文藝座談會上的講話(一九四二年五月)》,載《毛澤東選集(第三卷)》,人民出版社1966年版,第847-879頁。
      [32]同前引[30],第132-151頁。
      [33]同前引[30],第163頁。
      [34]黃明利:《司法改革問題之我見》,載《政法論壇》1985年第1期。
      [35]黃宗智在其著作以離婚法實踐為例對此有比較詳盡的分析,參見[美]黃宗智:《過去和現在:中國民事法律實踐的探索》,法律出版社2008年版,第125-145頁。
      [36]朱景文:《中國法律發展報告:數據庫和指標體系》,中國人民大學出版社2007年版,第34頁,圖1-33.
      [37]張柏峰:《中國的司法制度》,法律出版社2004年版,第377頁。
      [38]徐昕、田璐:《法院執行中的暴力抗法(1983-2009)》,載《法制與社會發展(雙月刊)》2011年第1期,第6頁以下。
      [39]戚淵:《民主需要論證——沈陽市人的否決案剖析》,載《法學》2001年第11期。
      [40]任建新:《最高人民法院工作報告——1998年3月10日在第九屆全國人民代表大會第一次會議上》,載《最高人民法公報》1998年第2期,第48頁。
      [41]肖揚:《最高人民法院工作報告——2003年3月11日在第十屆全國人民代表大會第一次會議上》,載《最高人民法院公報》2003年第2期。
      [42]肖揚:《全面落實司法為民的思想和要求,扎扎實實為人民群眾辦實事》,載《最高人民法院公報》2003年第5期。
      [43]需要注意的是,這里面使用“王勝俊法院”的提法,主要是借鑒美國以首席大法官之名來指代某個時期的美國聯邦最高法院的表達。
      [44]同前引[7]。
      [45]王勝俊的幾個講話對這幾個方面都有所涉及,關于“三個至上”,可參見《高舉中國特色社會主義偉大旗幟,努力實現人民法院工作與時俱進——在最高人民法院黨組理論學習中心組擴大會議上的講話(2008年5月8日)》;關于調解問題,可參見《“調解優先,調判結合”是符合中國國情的重要司法原則——在全國法院調解工作經驗交流會上的講話(2009年7月28日)》;關于司法的人民性,可參見《對人民法院人民性的幾點認識——在全國法院大法官社會主義法治理念專題研討班上的講話(2009年8月10日)》,以上文件可見于最高人民法院辦公廳編:《最高人民法院歷任院長文選》,人民法院出版社2010年版。
      [46]《最高人民法院關于進一步加強民意溝通工作的意見》(法發[2009]20號)。
      [47]王勝俊:《建好法院窗口,提供優質服務——在最高人民法院申訴立案大廳啟用儀式上的講話(2009年11月18日)》,載最高人民法院辦公廳編:《最高人民法院歷任院長文選》,人民法院出版社2010年版,第417-418頁。
      [48]王勝俊:《大力完善訴訟服務工作機制,努力滿足人民群眾司法需求》,載《人民法院報》2012年1月6日,第001版。
      [49]王勝俊:《加強司法公信力建設,提升人民法院司法公信力》,載《求是》2012年第17期,第8頁。
      [50]周澤民、公丕祥主編:《司法人民性的生動實踐:陳燕萍工作法研究與探討》,法律出版社2010年版。
      [51]參見《踐行司法為民的堅定腳步——記北京市門頭溝法院“送法到身邊”法制宣傳月活動》,載《中國審判》2009年第7期;《踐行司法為民,打造“陽光法院”——防城港市港口區人民法院推行“陽光司法”紀實》,載《中國審判》2011年第11期。
      [52]這在相關年份的最高人民法院工作報告中都有所體現。
      [53]王勝俊:《最高人民法院工作報告——2009年3月10日在第十一屆全國人民代表大會第二次會議上》,載《人民日報》2009年3月18日,第002版。
      [54]應勇:《聚焦大局,對接民需——對“為大局服務、為人民司法”工作主題的思考和實踐》,載《人民司法》2010年第1期,第12頁。
      [55]黃宗智、尤陳俊:《調解與中國法律的現代性》,載《中國法律》2009年第3期,第5頁;強世功:《法制與治理——國家轉型中的法律》,中國政法大學出版社2003年版,第78、79頁。
      [56]同前引[36]。
      [57]關于調解在新世紀興起的詳細闡述,可參見朱景文主編:《中國人民大學中國法律發展報告(2011)》,中國人民大學出版社2011年版,第325-327頁。
      [58]傅郁林:《“訴前調解”與法院的角色》,載《法律適用》2009年第4期,第2頁。
      [59]2009年的《勞動合同法》在很多人看來就是激進立法的典型,滯后立法就更多了。立法完成后中心就轉移到司法領域,需要法院智慧地解決糾紛,很多時候法院并不是嚴格按照《勞動合同法》的要求來處理案件的,在“非正規經濟”中,法院對用人單位的違法行為多是睜一只眼閉一只眼的。
      [60]關于法院調解與法律試行在此方面的功能,參見季衛東:《調解制度的法律發展機制——從中國法制化的矛盾情境談起》,載強世功編:《調解、法制與現代性:中國調解制度研究》,中國法制出版社2001年版,第6頁。
      [61]張志銘:《中國司法的功能形態:能動司法還是積極司法》,載《中國人民大學學報》,2009年第6期,第37-41頁。
      [62]同前引[6],第18、19頁。
      [63]具體地可參閱每一年的最高人民法院工作報告。
      [64]施密特:《政治的概念》,載[德]卡爾·施密特著,劉小楓編,劉宗坤等譯:《政治的概念》,上海人民出版社2004年版,第106頁。
      [65]美國聯邦最高法院在很多場合行使了決斷行的權力,從《美國憲法》中我們看不出到底誰可以決定此等情形,當涉及這樣難題的案件進入到九大大法官手中時,他們會以自己的方式來幫助美國人民決定何為正義。參見:[美]羅伯特·麥克洛斯基:《美國最高法院(第三版)》,任東來譯,中國政法大學出版社2005年版。
      [66]如斯科特案件,如羅伊訴韋德案件,如布朗案等等,可參見[美]伯納德·施瓦茨:《美國最高法院史》,畢洪海等譯,中國政法大學出版社2005年版。
      [67]最高人民法院在1955年7月30日做出《關于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據的復函》(研字第11298號)。
      [68]《關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋(第七批)的決定》(法釋[2008]15號),對該問題的討論,可參見王偉國:《齊玉苓案批復之死——從該批復被忽視的解讀文本談起》,載《法制與社會發展(雙月刊)》2009年第3期。
      [69]強世功教授指出,其實教育權案件涉及到了國家構建最核心的要素——國民的塑造和人民的培育,進而該案件其實也是一個憲政問題。參見強世功:《立法者的法理學》,三聯書店2007年版,第112頁以下。
      [70]關于美國大法官提名中的這種考量,可參見[美]杰弗里·圖賓:《九人:美國最高法院風云》,何帆譯,上海:三聯書店2010年版。
      [71]毛澤東1948年9月在《中央政治局會議的報告和結論》中說,“我們是人民民主專政,各級政府都要加上‘人民’二字,各級政權機關都要加上‘人民’二字,如‘法院’叫人民法院。”

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