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    我國合憲性審查制度與司法審查模式或憲法法院模式的區別
    2021/5/17 11:04:02  點擊率[977]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】中國憲法
      【出處】《法學雜志》2021年第5期
      【寫作時間】2021年
      【中文摘要】根據中央全面依法治國的戰略部署,推進合憲性審查是新時代推進憲法實施的重要舉措。我國合憲性審查的理論基礎不同于西方法治國家,其制度框架與司法審查模式或憲法法院模式有很大區別。憲法具有法律和政治的雙重屬性,合憲性審查也發揮了法治和政治的雙重功能。在全面推進依法治國的大背景下,推進合憲性審查工作必須立足中國法治實踐,在法治功能和政治功能之間尋求平衡,在此基礎上積極穩妥地推進合憲性審查各項工作。
      【中文關鍵字】合憲性審查;法治功能;政治功能;國家治理
      【全文】

        合憲性審查是指根據憲法對公權力是否符合憲法進行審查并做出法律判斷。正式法律文件中最早使用這一概念的是1998年的全國人民代表大會常務委員會工作報告。合憲性審查是監督憲法實施的一種方式,是全國人民代表大會常務委員會的一項職權。目前,我國《憲法》《立法法》《監督法》《各級人民代表大會常務委員會》對合憲性審查工作進行了一些原則性的規定,為完善我國合憲性審查制度提供了基本的法律依據。但在合憲性審查的具體實施過程中,由于缺乏專門負責憲法實施監督的工作機構,缺乏具體操作層面的工作機制和運行程序,憲法實施監督制度未能有效運作。實踐中,一些地方和部門仍存在一定程度的違憲現象。有的領導干部將個人權威凌駕于憲法和法律之上,無視國家法治和中央權威,濫用黨和國家權力,嚴重破壞憲法秩序;還有的領導干部無視憲法和法律,徇私枉法,公器私用,踐踏憲法原則。如果不從憲法制度上、程序上加以預防和糾正,放任這些違憲行為產生,就會嚴重損害憲法的權威性,影響國家行為的公信力。加強憲法實施和監督,推進合憲性審查工作,是全面推進依憲治國的關鍵環節,是維護憲法權威的“最后一道防線”,是全面貫徹實施憲法最有效的保障手段。從實際效果看,“糾正一次違憲行為,要比宣講百次憲法的效果更好”,更有助于各級領導干部樹立憲法思維,維護憲法權威。缺少或者弱化憲法實施監督制度這個關鍵環節,憲法權威就只能是一個“稻草人”,國家憲法就可能淪為“閑法”,國家法治的根基就會被不斷侵蝕,法治的統一和權威就會成為無源之水、無本之木。
       
        相較而言,西方法治國家的合憲性審查制度大多是司法性的審查,審查機關一般獨立于立法機關,主要審查立法機關立法的合憲性,因此這種模式下合憲性審查的功能定位是“對準議會的大炮”。但在中國政治和法治框架下,合憲性的理論基礎不同于一般西方法治國家,其制度框架與司法審查模式或憲法法院模式有很大區別。因此,中國合憲性審查的功能定位有其不同于西方國家合憲性審查的特殊性。相應的,完善中國合憲性審查制度無法簡單照搬西方理論,必須堅持從實際出發,與中國憲法框架相適應,合理借鑒西方法治國家的制度經驗,積極穩妥地推進合憲性審查工作,構建中國特色的合憲性審查制度模式。
       
        一、合憲性審查的法治功能
       
        憲法是根本法,具有最高法律效力。合憲性審查是保障其最高法律效力得以實現的法律機制,是法治體系的重要組成部分。因此,法治功能是其首要功能,合憲性審查制度也需遵循一般法治規律。從抽象的規范邏輯出發,合憲性審查也可以脫離特定的憲法制度,成為一種純粹的思考方法。這種作為思考方法的合憲性審查,可以稱為“合憲性推理”或“合憲性論證”。這種審查與制度無關,任何公權力機關、自然人都可以針對特定對象依據憲法進行。但是作為法律機制的合憲性審查,必須確定誰來審查、按照什么程序審查,以及審查后產生什么法律效果。這是法律機制完整性的基本要求。
       
        作為一種法律機制,中國的合憲性審查制度尚未形成,仍在探索中。首先,對于誰來審查,憲法和法律規定不明確。其次,對于怎么審,也沒有法律規定的程序,更沒有審查方法。最后,也是最重要的,沒有一個具有法律效力的憲法判斷。黨的十九大報告的表述是“推進合憲性審查工作”,這是符合制度運作的現狀的。有人大專家提出:“抓緊建立健全合憲性審查機制,對合憲性審查的原則、內容、標準、程序、責任等各方面、各環節作出具體規定。”制度化的合憲性審查將是未來憲法實施的一個重點方向。但在這之前,尋求制度背后的功能定位,是推進合憲性審查工作、完善相關制度的深層次問題。
       
        (一)權利保障與憲法保障
       
        從比較法的經驗來看,各國合憲性審查制度的功能定位有許多相同之處。從法律規范邏輯出發,世界各國的合憲性審查具有共同的價值目標,即對法律體系進行統一和整合。還有一個價值目標,就是保障憲法所確定的基本權利。但不同的國家和憲法模式下,可能會各有側重。各國合憲性審查制度的功能定位大致可以分為兩類:權利保障型和憲法保障型。以美國為典型代表的司法審查模式在于保障基本權利,因此可稱為權利保障型合憲性審查。而歐陸憲法法院模式與美國司法審查模式功能不同,可稱之為特殊功能型或憲法保障型合憲性審查。權利保障型合憲性審查以解決私權糾紛為目的,因此審查的范圍局限于個案爭議,不得超出個案范圍作出不必要的審查和判斷。相對于權利保障型合憲性審查,歐陸憲法審查是以保障符合憲法的法律秩序為重心,為此合憲性審查的價值取向乃以保障憲法秩序為指針。我國合憲性審查制度的功能定位需在上述兩種價值立場之間作出選擇。如果側重于權利保障的功能,則需要在制度設計上保障權利的有效救濟以及當事人的充分參與等程序性權利,審查機關需要適度地保持克制立場,對于那些與基本權利保障無關的問題盡量不涉及。但如果定位是憲法保障則不必局限于基本權利問題,可以對公權力行為的合憲性進行全面的審查,既包括對重大政治和法律決定進行事先的審查把關,也包括對違反憲法的行為進行事后的糾正。當然上述兩種價值取向并非水火不容,如果將憲法權利本身視為一種規范性的存在,合憲性審查依據的就是憲法上的基本權利規范。在此意義上,保障基本權利和保障合憲法律秩序這兩種價值也可獲得最大程度的整合。
       
        從權利的保障機制來看,憲法確認的基本權利體系需要憲法制度加以保障,否則憲法上規定再多的基本權利也終究會淪為一紙空文。合憲性審查的一個重要價值就是保障基本權利體系在法治體系中得到貫徹落實。合憲性審查是維護憲法秩序的最后一道屏障,也是保障基本權利的最后一道屏障。只有在窮盡一般法律救濟途徑仍無法保障基本權利的情況下,才能啟動合憲性審查。在憲法和普通法功能區分的意義上,憲法是根本規范,其主要功能是為法治體系劃定底線,而不是代替法治體系本身。就具體的制度保障而言,一般法律為基本權利保障提供更直接的保障機制。憲法保障是終局性的保障,但不是最直接的權利保障。在一般法律案件中,如果能適用一般的法律解決問題,就排除憲法規范的適用,否則憲法容易被泛化成為“萬金油”,反而失去了其作為“規范的規范”“法律的法律”的功能。
       
        基本權利是憲法的核心價值,合憲性審查的重要功能在于讓基本權利成為統合整個法治體系的根本規范,成為法治體系的核心價值,進而實現“良法善治”。然而憲法基本權利規范過于抽象和概括,可以從不同的價值立場進行解釋和保障。從規范主義的視角看,基本權利體系背后也有價值立場,比如將哪些基本權利賦予較高的“權重”是一個價值選擇的問題。保障以基本權利為核心的憲法秩序,但這個基本權利體系本身的價值秩序需要根據現階段法治中國建設的任務來確定。毋庸諱言,如何準確把握當下中國法治的歷史課題,并以此來構建基本權利的解釋體系,是超越合憲性審查制度的一個重要的憲法問題。
       
        從世界憲法發展的歷史來看,近代憲法首先是保障個人面對國家權利不受侵犯,因此更重視保障消極性的權利。依近代憲法理念,憲法乃對國家權力限制的規范體系,憲法權利規范是一種針對國家的防御權規范,故而要求國家權力對市民生活領域的介入必須遵守一定界限。基于這種理念,憲法規范發揮著條件規范(konditionalprogramme, conditional programme)的功能,即憲法規范為國家行為設定相應的條件,如果滿足這些條件則合憲,否則違憲。作為一種條件規范,憲法判斷應盡可能為國家權力的活動劃定明確的界限。與此相對應,在現代國家對基本權利具有保護義務的理念之下,憲法規范乃一種目的規范(Zweckprogramme, purpose-specific programme)。將憲法作為一種客觀價值秩序的目的規范,還是將憲法作為一種條件規范或界限規范,以此二者為前提可以得出合憲性審查制度下不同功能定位的選擇和取舍。當今主要西方法治國家大都已經完成了這些現代憲法的課題,并有走向“后現代憲法”的趨勢。就我國當下而言,計劃經濟體制下形成的相對集中的權力格局在許多領域仍然存在,保障不受國家侵犯的私人核心領域、完成權利保障的近代課題對于我國仍有舉足輕重的意義。然而社會主義國家憲法是對近代憲法中自由權利至上價值理念的超越,從規范內涵看,具有現代憲法的特征。而且四十年來經濟體制改革的不斷推進使得國家如何以積極的姿態保障基本權利的問題亟待解決,合憲性審查的現代課題也同樣有待完成。在近代課題尚未完成、現代課題卻接踵而來的現實前提下,基本權利價值立場的選擇可歸結為憲法規范兩種價值取向的取舍。
       
        (二)司法功能和立法功能
       
        合憲性審查的功能定位究竟是司法性質的還是立法性質的,不同的制度模式、不同的學說看法不同。在典型的司法審查模式下,合憲性審查被認為是一種司法權;在專門機構審查的模式下,合憲性審查承擔了立法功能,對于形成和塑造法律體系發揮了重要作用。實際上,各國憲法審查機關的功能分配仍未超出立法與司法范圍。如法國的憲法審查機關顯然承擔了更多的立法功能,而美國憲法審查機關相對而言承擔的立法功能要少得多。其實非司法機關同樣可能進行一種司法性的審查,即使是政治部門所主導的政治機構的合憲控制也會在其審查主體不變的情況下逐漸演變為司法性的憲法審查,反之司法機關的審查也可能演化為一種政治性的審查。由立法機關進行的審查,通過具體法律問題的判斷,可漸次成為一種“司法性”的審查;如果過度介入政策形成領域,則司法機關的審查最終也可能成為一種立法性審查。
       
        在我國以人民代表大會為最高權力機關的體制下,合憲性審查要發揮權利保障的功能、要對某些具體法律適用作出判斷,必然會超出傳統的立法功能定位而具有一定的準司法功能。若將合憲性審查定位為一種司法性的審查,則其只能圍繞個案展開,不得超越個案作出判斷,這種選擇顯然與維護合憲法律秩序的功能相悖。保障合憲法律秩序的功能定位需要合憲性審查機關承擔一定的立法功能,至少是消極的立法功能。問題是,在兩種功能之間應如何作出選擇?就我國而言,合憲性審查功能定位的選擇仍取決于合憲性審查機關在現行憲法秩序下的職權分工。
       
        從權利保障的角度看,合憲性審查的重要功能是依據憲法上的基本權利規范,為那些基本權利受到不正當的法律侵犯的公民法人提供最后的救濟途徑,因此其需要承擔一定的司法性功能。這種司法性功能對法治中國建設來說意義重大。當前我國社會不穩定因素很多,大量的維權事件依然呈現高發態勢,但作為權利救濟機制的司法尚未盡善其責。在權利訴求無法實現的時候,一些人就會訴諸極端的方式。從政治社會學的角度看,現有的法律體系仍然缺乏一個減壓閥裝置,合憲性審查發揮司法功能恰恰可以提供這種減壓閥的功能。作為提供最后救濟途徑的機制,根據憲法的審查判斷可以使得社會訴求矛盾能夠在法律體系內部加以消化,彌補現行司法體制運作的不足,消除其弊端。
       
        從法律規范體系的視角看,合憲性審查是法律體系本身內在的優化機制。當前我國已經形成了社會主義法律體系,但這個法律體系仍需要不斷完善,并且隨著社會發展不斷更新。合憲性審查是法律體系的自我優化機制,也是法律體系“否定之否定”的自我矯正機制。對法律規范做出違憲和合憲、有效和無效的判斷是法律體系自我矯正的主要方式。從長遠來看,法律體系的合憲性缺陷自然會導致法律體系的正當性流失和法律公信力降低,因此需要一種及時糾錯的常態化處理機制對其進行持續不斷的正當化。在法治的權威性有待確立的社會,合憲性審查可以對法律體系的缺陷進行彌補,有效防止風險不斷累積造成民眾對于法律的信任危機。通過合憲性審查發揮立法功能一方面可以維護法律體系的融貫性和法律秩序的穩定性,另一方面有助于發揮減壓閥作用,分散風險,防止法律缺陷和漏洞不斷累積,造成整個法律體系的正當性危機。若超越簡單的司法權和立法權二分思維方式,合憲性審查機關理想的定位應該是傳統國家權力類型之外的保障憲法全面實施的獨立機構。而以保障合憲法律秩序為價值取向的憲法判斷必然要求一個更積極的判斷者角色。比較來看,司法審查模式下法院對立法機關進行合憲性審查可能會遭遇所謂的“反多數難題”(counter-majority difficulty)或民主正當性的挑戰,因此其往往會遵循憲法審查的必要性原則,將合憲性審查限定在一定范圍之內。但是我國合憲性審查的主要依托機關是人民代表大會,因此可以承擔更多的立法功能,甚至對包括帶有政治性的憲法問題積極地介入審查。不過這種審查容易超越法律的問題,過度地介入政治問題可能會導致“形式上有權、實質上無權”的結果。
       
        簡而言之,就司法功能與立法功能而言,合憲性審查的功能定位是“補強司法,優化立法”。在司法功能方面,通過合憲性審查的司法性功能來彌補現行體制在權利救濟方面的不足和缺陷,同時也為現實中的政治化司法提供憲法制度的通道,實現政治秩序的憲法化。在立法功能方面,合憲性審查作為法律體系的優化機制保障法律體系的正當性不斷更新,與時代共同發展。
       
        二、合憲性審查的政治功能
       
        與西方國家的憲法實施模式不同,合憲性審查并非我國憲法實施的主要方式。我國的憲法問題往往被認為是政治問題,政治化實施是中國憲法實施的主要方式。比如,推進合憲性審查本身是在執政黨的政治報告中提出的舉措。在此背景下,合憲性審查自然需要積極地承擔政治功能。用主流的政治話語表達就是——積極穩妥地推進合憲性審查工作,要“努力實現政治效果和法律效果相統一。”
       
        (一)監督功能
       
        從政治功能來看,合憲性審查首先是一種權力的監督制約機制。在現有政治權力的格局下,合憲性審查的主體是“多元且分散”的,這些多元的主體進行的合憲性審查在制度流程上最終匯總到全國人大,這是具有終局性和權威性的合憲性審查機關。合憲性審查是全國人大對其他公權力行為進行的監督和制約。監督和制約體現了憲法權力的源流關系,即由權力機關對其執行機關進行自上而下的監督。與法律邏輯不同,這是一種政治邏輯,即權力來自于誰,就接受誰監督。但法律邏輯是,所有在憲法之下的國家機關都要實施憲法,都要接受合憲性審查機關的審查;不一定按照政治權威分配格局來確定誰進行審查,接受審查的機構也不一定就會降低政治權威性。所謂合憲性審查的正當性難題,在純粹法律下并不成為問題。但是在中國語境下,更需要從政治角度考量合憲性審查的制度建設。憲法是國家治理的根本依據,也是統領國家監督體系的總依據,作為憲法監督的核心制度,合憲性審查制度在整合國家監督體系中應當發揮更重要的功能。因此,推進合憲性審查需要重視其政治功能,需要在國家權力分配格局之下來尋求切實可行的推進策略。推進合憲性審查工作有利于健全權力運行制約和監督體系,把權力關進法律和制度的籠子里,做到有權必有責、用權受監督、失職要問責、違法要追究,保證人民賦予的權力始終用來為人民謀利益,保證既不越權濫權又不失職瀆職、既防止不作為又避免亂作為、既依法治國又依規治黨、既依法治權又依法治官、既依法決策又依法執行,從憲法實施監督體制上有效防止權力的任性和腐敗。
       
        (二)正當化功能
       
        使國家行為正當化(Legitimating Function)也是合憲性審查的一個重要功能。合憲性審查不僅僅是將法律法規判斷為違憲無效,作為保障憲法實施機制的內在要求,這項制度的另一個重要功能在于通過合憲性審查賦予特定的國家行為在憲法上的正當性。典型的例證是美國聯邦最高法院通過合憲性審查來確保各州法律與聯邦憲法之間的統一性,進而正當化聯邦的州際貿易政策。通過對最高法院作出的合憲性審查進行實證分析,美國政治學家羅伯特·達爾指出合憲性審查的一個重要的功能就是對執政者的某些基本政策進行正當化。與上述觀點類似,美國憲法學者布萊克認為,合憲性審查的重要功能就是實現對國家公權力行為的正當化,而非顛覆性地否定國家行為。日本的蘆部信喜教授也認為,在監督制衡功能之外,合憲性審查對國家權力具有正當化功能。比較憲法學的研究表明,已經建立并實施合憲性審查制度的國家都特別重視通過具有法律效力的判斷來實現對公權力行為的正當化。就中國法治的發展現狀而言,發揮合憲性審查的正當化功能可以提供研究和思考合憲性審查問題的另一種分析框架。
       
        一般來說,憲法是法律體系正當性的基礎,違憲意味著有關國家行為喪失了憲法上的正當性,容易遭到有關國家機關的抵觸,因此各國合憲性審查機關對違憲判斷大多采取一種消極謹慎的態度。在憲法實踐中,合憲性審查機關往往遵循違憲判斷的必要性原則,僅在無法做出合憲化處理的情形下才做出違憲判斷,以實現對國家行為的合憲性控制。與合憲判斷不同,違憲判斷在數量上不占多數。
       
        在合憲性審查的實踐中,為數不多的違憲判斷并未對法律體系和公權力造成過度的沖擊,而且如果運用得當也會達到正當化國家行為的效果。一般來說,違憲判斷是對正當性的否定,不利于維系國家行為的正當性。然而在具體憲法案件處理過程中,如果能夠運用違憲判斷的不同方法和形態來處理違憲現象,則可以避免造成對法律秩序的沖擊,將違憲判斷導致的正當性損耗降至最低。除了最大程度地確保被審查的法律或公權力行為的正當性之外,運用不同的違憲判斷方法和形態還可以進一步實現對其他法律和公權力行為的正當化。通常情況下,“違憲”導致的一個邏輯結論是“無效”,即喪失憲法上的正當性,但違憲判斷可以正當化其他有合憲性爭議的國家行為。比如,美國的羅伊案件做出了一個違憲判斷,將州法有關墮胎的規定判定為違憲,但是本案的判決結果卻可以為其他有合憲性爭議的州行為提供憲法正當性支持。再如,1964年—1965年美國最高法院通過對各州立法中的歧視措施作出違憲判斷實現了聯邦民權法案的正當化,結束了南方各州對黑人的歧視政策,鞏固了聯邦法律的權威。
       
        此外,違憲判斷可以劃定合憲性的界限,以此作為參照使其他正當性不明確的國家行為實現正當化。違憲判斷的示范效應還可以確立某種具體制度的正當性。在法律制度改革過程中許多規則和制度的正當性是通過違憲判斷加以確立的,比如美國刑事訴訟程序中確立“米蘭達規則”即通過違憲判斷確立一般法律規則正當性的典型例子。而且,對于在轉型時期所采取的改革措施而言,違憲判斷還可以為改革掃除法律障礙,正當化改革的措施和成果。
       
        (三)對話協商功能
       
        無論從憲法理論還是制度運作的現實來看,雖然做出終局性憲法判斷的合憲性審查機關只能有一個,但進行合憲性審查的主體是多元的。司法中心的憲法理論認為,憲法解釋的主體是合憲性審查機關,比如美國聯邦最高法院,但實際上所有國家機關也都有解釋憲法的責任。因此,有學者稱之為協調性的憲法解釋或憲法對話。合憲性審查機關與其他政治部門之間存在對話關系,這個對話過程的參與者不僅僅包括實施憲法的國家機構,一般公眾也是這個對話過程的參與者。換言之,憲法的含義不是由某個權威機構確認的,而是通過對話逐漸達成共識的,合憲性審查就是這個對話的關鍵性程序設計。不同的機構對于憲法的含義出現不一致時,通過合憲性審查程序來對憲法的含義達成法律共識。合憲性審查的依據是具有最高法律效力的憲法,參與的主體具有廣泛性,凡是負有憲法實施義務的國家機關都可能成為程序的參與者。不同的憲法實施主體通過參與合憲性審查對憲法問題進行溝通對話,解決糾紛,達成共識,維護憲法秩序,也可以避免憲法審查機關的專斷。
       
        (四)國家統合功能
       
        憲法是現代國家的基本象征和政治標識,是國家存在和統一及領土完整的最高法律依據和根本法律保障。在西方法治國家,無論是實行司法審查模式還是憲法法院模式,或者實行憲法委員會模式,合憲性審查制度在解決重大矛盾沖突、維護國家民族統一方面都發揮了重要的作用。在這些國家,有些政治矛盾最終演變為憲法問題,有些社會危機最終通過憲法機制化解,有些司法訴訟最終發展為憲法訴訟,有些法律沖突最終要通過合憲性審查來解決。法治國家通過憲法實施監督制度這一法律機制,可以有效化解國家分裂危機、民族沖突危機、政黨政治危機、地方獨立危機,可以有效解決選舉糾紛、政策合法性、法律沖突、行為合憲性、訴訟糾紛最終救濟等矛盾和問題。為了維護國家主權和領土完整,我國憲法規定了民主集中制原則和中央與地方關系,確認了民族區域自治制度和“一國兩制”的制度安排。維護國家主權和統一,維護社會主義根本制度,堅持人民代表大會制度,保證民族團結和國家領土完整,最根本的法律形式就是憲法,最根本的制度保障就是全面實施憲法。我國現行憲法以其至上的法治地位和強大的法治力量,有力維護了國家統一、民族團結、社會穩定,對我國政治、經濟、文化、社會生活產生了極為深刻的影響。加強憲法實施和監督、推進合憲性審查工作,有利于推進憲法貫徹實施、維護社會主義的國體與政體、保障民族團結、維護國家主權和領土安全。
       
        三、轉型時期我國合憲性審查制度的功能定位
       
        比較來看,世界各國的憲法制度可分為定型化憲法和轉型憲法。在定型化社會,政治法治化程度較高,憲法修改頻率較低。在處于社會劇烈轉型時期的國家,憲法與社會現實之間經常出現脫節,政治法治化程度不高,憲法修改頻率較高。總而言之,在轉型尚未完成、制度尚未定型的時候,憲法實施更多的是政治實施,憲法修改與憲法實施沒有完全嚴格區分。轉型完成后,憲法修改與憲法實施開始分離,逐漸由政治實施模式過渡到法律實施模式。政治方法有助于靈活應對社會變遷,法治方式有助于維護秩序穩定,將制度定型化。前者強調變化,是為了打破既有格局或者為了建立新的秩序;后者則強調穩定不變,通過確認社會根本規范穩定政治和法律秩序。
       
        合憲性審查是政治法治化的重要手段,因此很多轉型憲法體制也都試圖建立合憲性審查制度來保障憲法實施。在轉型初期這些法律機構積極介入政治過程,有的審查機構甚至變成政治機構。直至轉型完成,憲法審查制度逐漸過渡成為一種保障憲法實施的法律機制。在轉型初期,高頻率的憲法修改更多發揮了確認或者宣誓功能,即被動地適應社會變遷,憲法實施更多是依靠政治來保障,沒有具有法律性的合憲性審查機制。轉型初期合憲性審查容易過渡政治化,卷入政治紛爭無法自拔,或者成為另一個政治部門,無法為政治提供穩定的規范預期。伴隨著制度逐漸定型,憲法修改的頻率逐漸降低,憲法實施更多依靠法律機制來保障。轉型國家的實踐證明,只有法律化的實施機制才能實現憲法修改與憲法實施之間的良性互動。
       
        (一)回歸法治功能
       
        在制度逐漸定型的大背景下,合憲性審查的功能定位只有回歸法治,才能返本開新。回歸法治功能,必須在觀念上對一些關于“違憲”根深蒂固的誤解正本清源。從憲法學的角度看,違憲是指國家的法律法規或公權力行為與憲法相沖突,我國憲法文本中的表述是“違反憲法”“同憲法相抵觸”。雖然有權機關尚未作出任何違憲判斷,但在我國的法律實踐中并非沒有違憲現象,只是有權機關對違憲現象在法定程序之外采取了消極化的處理措施。傳統的政治理論將合憲性審查看作是對國家公權力正當性的嚴重否定和削弱,使得“違憲”的含義在一定程度上被誤解,甚至“妖魔化”。也正是因為違憲被賦予了政治和道德上的否定性評價,使其對公權力具有一定的“阻嚇效應”。要消除上述對合憲性審查的顧慮,在憲法理論上需要澄清對違憲以及違憲所導致的法律效果的一些誤解。如果將憲法僅僅看作是意識形態的法定化形式,那么憲法只是衡量政治上是否正確的標準。從法律體系的正當性系譜來看,法律體系頂端的憲法是判斷下位法是否正當、有效的標準。因此,憲法判斷與政治決斷不同,合憲性審查是適用憲法規范對國家行為作出的法律判斷,其法律效果不過是另一個法律程序的開啟,比如導致特定的法律規則無效、適用其他合憲的法律規則或者法律規則在一定期限內修改等。
       
        從其他國家的憲法實踐來看,合憲性審查機關對于違憲行為并非進行政治意識形態上的否定性評價,而是根據不同情況選擇相應的判斷方法和形態,修正那些與憲法不符的行為,有則改之,無則加勉,最終通過法律技術的運用賦予法律體系和國家行為在憲法上的正當性。無論得出合憲還是違憲的結論,本質上都是一種法律判斷。從法律責任承擔的形式來看,違憲的法律責任也極少涉及對個人的制裁,更多的是有關國家機關的一種憲法義務。然而傳統的憲法理論將憲法看作是各種政治力量對比的體現,忽視了憲法作為根本法的規范效力。這種將違憲高度意識形態化的傾向導致了公權力機關對違憲的排斥甚至恐懼,也導致合憲性審查功能定位的過度政治化,進而導致推進合憲性審查遭遇不必要的政治阻力。在合憲性審查程序中,憲法首先是具有最高法律效力的根本規范。根據法律體系的根本規范,可以對下位法規范的效力作出判斷,進而維護法律體系整體的統一性和權威性。因此,積極穩妥推進合憲性審查工作,應重視合憲性審查的法治功能,將法律理論與政治智慧緊密結合,善于運用法律方法和法律技術解決憲法問題。
       
        (二)形式法治與實質法治的平衡
       
        回歸法治功能后,合憲性審查的功能定位選擇仍須面對形式法治和實質法治之間的張力。詳言之,近代的形式法治理念雖然要求通過制定有效法律保障權利不受國家行為的侵犯,卻無法保障基本權利不受到立法機關制定的實證法律本身的侵犯。為了保障基本權利不受實證法侵犯,實質法治理念應運而生,通過對實證法進行憲法審查保障基本權利恰是實質法治理念的制度要件之一。毋庸諱言,兩種法治理念之間存在著一定程度的緊張和抵牾。反觀我國法治現狀,形式法治所要求的“規則之治”尚未完全實現,卻不得不同時面對法律規范體系正當化的課題。再者,由于憲法規范的開放性,憲法判斷更多是一種依據原則的判斷,為此需要引入大量的外部論證,而這本身又與形式法治所要求的規則之治相悖。基于此,憲法判斷方法的選擇不可避免地遭遇形式法治和實質法治兩種歷史課題的兼容交錯。一般來說,法律是憲法的具體化實施,違法本身也是一種間接違憲。但普通法律和憲法各有其規范領域,不能把所有違反上位法的行為都認定為違憲。在具體合憲性審查制度中,為了避免憲法問題的泛化,在程序上合法性審查應先于合憲性審查。如果能通過一般合法性審查解決問題,就盡量避免對法律體系作出違憲判斷。這是基于形式法治的價值取向,維護法律體系安定性的需要。但對于那些實體價值上構成違憲的法規范應作出違憲判斷,是在實質法治意義上對法律體系的優化,也是基于憲法對法律體系進行的正當化。在合憲性審查尚未常規化運作的前提下,推進合憲性審查工作應堅持消極主義的立場。除非確有必要,合憲性審查一般僅限于對下位法規范是否符合憲法作出判斷,盡量不通過憲法判斷創設新的法規范,從而在形式法治和實質法治之間尋求平衡。
       
        四、結語
       
        法治體系是國家治理體系的骨干工程。憲法是法治體系的根本規范,是國家治理現代化的重要標志,具有最高的法律地位、法律權威、法律效力,具有根本性、全局性、穩定性、長期性。從國家治理的視角看,合憲性審查最重要的功能是將國家治理納入憲法軌道,保證國家治理現代化沿著憲法規定的正確方向行進,形成系統完備、科學規范、運行有效的國家治理制度體系,使國家治理各方面的制度更加成熟、定型。在制度尚未定型的階段,法治體系需要對政治保持必要的開放。因此,推進合憲性審查工作需要超越純粹的法律邏輯,以開放的視角看待合憲性審查制度的功能定位。憲法的政治性決定了合憲性審查不可避免要面臨各種政治問題,需要合憲性審查制度發揮其政治功能;但隨著政治和法律制度逐漸趨于成熟定型,合憲性審查的法治功能將成為其主要功能。推進國家治理法治化需要將憲法作為法律體系的根本規范,通過合憲性審查制度來預防和糾正各種違憲行為,保障國家治理體系不偏離憲法的軌道,實現國家治理過程的全面法治化。

      【作者簡介】
      翟國強,中國社會科學院法學研究所網絡與信息法研究室主任、研究員。

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