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    慈善組織的分類及其規范意義
    2021/5/25 17:02:56  點擊率[612]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】法律社會學
      【出處】微信公眾號:北京大學社會法學
      【寫作時間】2021年
      【中文關鍵字】慈善組織;分類
      【全文】

        01 類型化研究的意義
       
        類型化研究是學術研究的重要方法之一,這種方法符合人類認知的客觀規律。在法學領域,類型化研究的目的是考量不同種類的問題在法律規范適用上的不同,并在立法上針對其特點制定特殊規范予以調整。據此,今天我從類型化研究的規范意義出發,將慈善組織做了以下十幾種分類(盡管盡我所能,但是也依然難免掛一漏萬)。
       
        02 慈善組織的各種分類
       
        (一)法人型慈善組織與非法人型慈善組織之分
       
        1、非法人型慈善組織的合法性思考
       
        最近政府部門正緊羅密布地打擊未經登記而以社會組織名義從事活動的非法社會組織,其中就會涉及到一個問題:未經登記卻從事慈善活動的組織是否也在其列?這種現象的癥結在于對于非法社會組織的界定以及慈善組織的認定條件。
       
        首先,根據現行的社會組織相關法律法規,基金會是捐助法人,社會團體也必須采用法人的組織形式,但民辦非企業單位除了采用法人形式之外,還能采用個體和合伙兩種形式,然而由于個體和合伙與其舉辦者的其他財產沒有進行有效隔離,無法確保自身的非營利性,就導致民辦非企業單位中的兩種非法人形式也無法被認定為具有公益目的的慈善組織。實踐中,政府部門在進行慈善組織登記和認定的時候的思考與前述如出一轍,將慈善組織具有法人資格作為慈善組織登記和認定的前置條件。
       
        其次,從理論角度觀察,法人資格不是慈善組織的必要條件。學理上將慈善組織分為法人型和非法人型,非法人社團(例如本次疫情中大量存在的臨時組織)也可以成為慈善組織。但是,由于非法人社團具有社團的性質,卻不為現行法律和執法部門所認可,所以從嚴格意義上講這類組織是非法組織。一旦這類組織被認定為非法人組織,隨之而來便是其募捐行為的合法性和自身存在合法性問題。但從歷史上來看,非法人社團并非自始就被法律定性為非法組織,1989年的《社會團體登記管理條例》明確認可了非法人社團,但在1998年修訂該條例的時候被刪除。然而這種修法行為僅僅是從形式上刪除了非法人社團,卻沒有從社會現實中根除非法人社團的存在。如何在立法上明確界定非法組織仍是一個需要嚴肅考慮的立法問題。
       
        2、慈善信托
       
        慈善信托能否成為慈善組織也是慈善信托面對的關鍵問題之一。關于慈善信托的性質,有“合同說”、“財產說”和“法人說”的爭議。“法人說”的支持者很少,原因在于除非像集合資金信托計劃、證券投資基金等商業信托,一般的信托不會大量引入法人的治理規則。從比較法的角度觀察,英美法將信托作為一種慈善組織的基礎組織形式予以規范,在英國甚至可以被登記為慈善組織,在美國也可以成為501(c)(3)條款下的組織。慈善信托被認定為慈善組織的意義在于能憑借慈善組織的資格順理成章地享受稅收優惠的政策。
       
        我認為,鑒于我國實際情況,即便不將慈善信托認定為慈善組織,也依然可以通過設置慈善信托的公益性認定程序,來賦予符合條件的慈善信托以類似于慈善組織的稅收優惠資格,當然其也必須因此承擔與此相對應的義務和責任(例如信息公開義務、強制性年度慈善事業支出比例以及管理費用上限等限制)。
       
        (二)財團型慈善組織和社團型慈善組織之分
       
        大陸法根據一個組織體是人的集合體還是財產集合體而分為社團型和財團型(英美法則根據組織是否具有成員來予以區分)。這種分類的規范意義在于二者的治理結構不同,社團型的法人需要考慮的治理結構中的會員大會、會員的基本權利等,而財團型的法人因為沒有會員,故無須考慮此類問題。從法人類型上講,社團型的法人是自律型法人,因其可以通過自行制定章程和通過社團的決議來修改章程的方式管理自身,與此不同,財團型法人由于沒有成員(也就沒有作為意思機關和權力機關的會員大會),章程一經制定便無法隨意修改,難以有效地實現自律管理。在比較法視野下,各國關于財團法人的章程的修改,大多需要通過公共權力的許可,且這種許可是實質性的審查,甚至須經司法審查,尤其在財團法人的目的變更問題上。值得注意的是,我國法上對財團法人章程修改的限制很寬松,比如基金會不僅僅可以隨意修改章程還可以更改基金會修改名稱以及目的。這種寬松的后果導致基金會變成了一個“殼”,甚至成為轉讓的標的。財團法人和社團法人具有不同的治理邏輯,這種邏輯要求對于財團法人必須進行公權力的介入和監督,采取比社團法人更加嚴格的特殊規范予以規制。
       
        財團法人和社團法人的另一個區別是社團法人具有會費收入而財團法人沒有。那會費收入到底在性質上屬于什么性質呢?根據繳納會費的關系目的和社員資格取得與會費收入的關系,即對于社員來講,支付會費等于取得和保持會員資格,同時享有了會員的權利,有的學者認為會費具有等價有償性。我認為會費不同于依據合同關系取得的捐贈收入和其他收入,而是組織法意義上成員權利義務關系的體現。雖然從形式上看會費是會員權利獲得的對價,實際上會費是服務整個社團的運營,與社團的可持續發展的關系是一體兩面,所以我認為會費具有公益性。
       
        社團型法人需要考慮的一個重要問題是如何平衡慈善組織的公益性和會員性的兩種屬性,要求慈善組織考慮會員的權利和義務。然而慈善組織要求具有公益性,基金會的公益屬性容易得以確認,但是具有會員的社團型組織由于需要考慮會員的權利義務,可能產生互益性與公益性抵觸的情形。
       
        (三)大型慈善組織和小型慈善組織之分
       
        慈善組織被分為大型和小型的目的是對二者采取不同的監管規則,促進小型慈善組織的發展。從規制的成本和效益衡量,以及更有效促進慈善組織的發展角度來看,對于小型慈善組織一般會豁免其一定的義務。例如英國的《慈善法》對小型慈善組織做了一定義務上的豁免的,比如說年收入在5000英鎊以下的小型慈善組織,英國慈善法甚至豁免了其登記義務。
       
        與法律無關的一個規則上的差異還存在評估領域,對于大型慈善組織和小型慈善組織的評估標準會有所差異,體現出來的是:對于小型慈善組織,在某些標準的解釋和運用上更為靈活,甚至豁免。
       
        (四)具有公開募捐資格的慈善組織和不具有公開募捐資格的慈善組織之分
       
        慈善組織被分為具有公開募捐資格和不具有公開募捐資格的意義在于信息公開義務的輕重程度不同。我國現行法下,具有公開募捐資格的慈善組織的信息公開義務堪與上市公司相當,有季報的要求。原因在于具有公開募捐資格的慈善組織的募捐對象是不特定的,從不特定的公眾獲得善款的使用與管理,應當向公眾匯報,信息公開制度正是這一要求的法律化。我國慈善法上所確定規則差異還在于:強制性年度公益支出和管理費用比例規定有所不同,這一分類的問題是具有公開募捐資格的慈善組織不一定具有公開募捐的能力,但是不具有公開募捐資格的慈善組織不一定沒有公開募捐的能力,從而導致了權利義務不匹配的現象。
       
        于是我們不妨來看看域外的另一種分類。
       
        (五)公共型慈善組織和私立型慈善組織之分
       
        公共型和私立型的分類取自美國,這種分類的角度不是從募捐資格切入,而是從財產來源是多元還是單一的角度切入。換言之,公共型慈善組織的財產來源多元,比如慈善組織的財產來自于不特定公募資金超過一定比例。對此,美國法適用的規則跟財產來源非常單一的慈善組織的適用規則不同,具體表現在兩個方面:
       
        第一,在自我交易方面。美國法并不在慈善組織理事會的構成上對不同類型慈善組織做差異化處,私立型慈善組織的理事也完全可以由同一個家族的成員組成,比如早先蓋茨基金會的理事就是蓋茨一家人擔任。但是根據我國《基金會管理條例》第20條的規定,這種一家人組成基金會的理事會是不被允許的。美國法做這種分類對自我交易的規范意義是嚴格禁止私立型慈善組織的自我交易,允許公共型慈善組織的關聯交易。法理依據在于私立的慈善組織的資產來源非常單一,本質上是屬于內部人控制的慈善組織,而公共型慈善組織由于資金來源的多元化促使該類組織必須組成一個開放、多元和包容的理事會,因而內部治理更加完善,慈善組織與捐助人之間的關系更為清晰,自身的獨立性更強。
       
        第二,強制性年度慈善事業支出方面。根據美國法律的規定,私立型慈善組織年度公益支出必須達到5%以上,否則無法獲得免稅待遇,而對于公立型的慈善組織卻沒有此類要求。美國法上如此不同的考量是因為對于公共型的慈善組織,由于資金來源多元化,促使其不得不盡快使用資金來從事公益事業,否則公眾就會用腳投票:不向你捐贈,公眾就是最好的監督者,行政權力沒必要介入。但對于私立型慈善組織,由于資金來源單一,法律如果不對其進行一定的強制性支出的要求,該類慈善組織便會積累財產,不對外使用,因為沒有任何外在壓力促使其從事公益事業,于是就有了5%的年度強制性慈善支出的法定要求。
       
        (六)家族型慈善組織和企業型慈善組織之分
       
        家族型和企業型是對私立型慈善組織的進一步分類。這種分類的規范意義是公益性界定的難易程度。
       
        企業設立的慈善組織一般與其商業發展戰略具有密切關系,會被視為企業社會責任的體現。因此,對于企業型慈善組織規制的重點是如何認定其公益性并嚴格審查其關聯交易。
       
        對于家族型慈善組織,我國《基金會管理條例》重點關注其治理結構,禁止有近親屬關系的人在同一基金會擔任理事超過三分之一。但實際上家族基金會的設立還是會考慮到家族的控制力,形式上會滿足三分之一的限制,但是實質上非家族成員的理事并不具有獨立性,依舊受到家族理事的制約。所以從這個意義上來看,這種立法本身起不到積極的效果,反而從某種意義上,制約了高凈值人群設立基金會的積極性。這里不妨借鑒美國的法律制度,不在理事構成上對家族成員加以限制,而對家族型基金會從事的活動和行為提出更加嚴格要求。其積極意義在于,一方面可以促使更多的家族設立基金會,另一方面根據內部人控制的假設來規制慈善組織的行為也具有了正當性。
       
        (七)“營利性慈善組織”與非營利性慈善組織之分
       
        這一分類目前并未被我國立法所許可,但是營利性和非營利性作為慈善組織的分類之一的規范規范意義在于:作為典型的營利法人的公司這一組織形式是否可以成為慈善組織的基礎組織形式?
       
        個人獨資企業和合伙企業由于財產不獨立,無法與其出資人的財產有效隔離,故其非營利性難以建構,所以不在此處討論。
       
        但中國法下公司成為慈善組織的基礎形式存在明顯的邏輯困境,即《民法典》以營利性為標準對法人一分為二強制性規定阻斷了公司成為慈善組織基礎組織形式的道路。《民法典》的規范邏輯并非不容挑戰,公司采取營利性還是非營利性,歸根到底是對公司目的的限制,這種限制既可以源自章程的約定也可以依據法律的規定,比如公司的所有股東在章程中約定放棄分紅的權利,如果這一約定得到公權力機關的認定,則該公司也可以成為非營利性法人。例如英國法下,公司是可以成為慈善組織的基礎組織形式之一。
       
        將公司作為慈善組織的組織形式之一的好處在于公司的治理結構和治理規則完善且成熟,除此之外,還可以解釋現實中一些不分紅公司的法律性質。
       
        更為重要的一點是將公司作為慈善組織形式有助于解決社會企業的問題。社會企業既有營利性的一面也有非營利性的一面,但是社會企業是否可以被認定為慈善組織嚴重受制于其基礎組織的營利性和非營利屬性,如果基礎組織形式是非營利性的,被認定為慈善組織沒有任何障礙;反之,如果基礎組織形式是營利性的,在當下的中國法語境下沒有可能被認定為慈善組織。
       
        我認為社會企業是否可以被認定為慈善組織的問題其實是個“偽命題”,真正的核心是社會企業采取公司形式是否可以被認定為慈善組織,在我國現行法律框架中,答案顯然是否定的。與中國不同的是,在英美法國家,營利性和非營利性的問題是組織成立以后考慮的問題而非組織設立時當然具備的屬性,一旦公司在章程中限制對股東的分紅權,且這一限制得到認定,那么依然可以被認定為慈善組織。
       
        (八)私法人型慈善組織與公法人型慈善組織之分
       
        根據法人設立的依據是公法還是私法,慈善組織可以分為私法人型慈善組織和公法人慈善組織。雖然從中國大量的立法中可以觀察到這種分類,但這種分類形式在中國還沒有成為普遍認同的分類。雖然這種分類還未引起學界的普遍關注,但是這種分類有助于理解《民法典》中的事業單位。
       
        現實中的事業單位既有政府舉辦事業單位也有自負盈虧的事業單位,不加區分的將事業單位一概歸為公法人與實際情況不符合。除此之外,更為尖銳的一個現實問題是如何處理國字頭的行業協會和商會同政府“脫鉤”以后財產歸屬的問題。政府部門更傾向于將這部分單位的財產當成國有資產進行管理,這導致了“公私不分”的現實難題。
       
        從比較法的角度觀察,德國有公法財團和公法社團的分類,公法財團以基金會為組織形式,目前大概有一千多家非政府的公法人。英美法上也存在一些準政府組織或者半政府組織的表述,組織形式既有信托形式也有非信托形式。
       
        德國法的借鑒意義在于基金會本身又可以分為公法上的基金會和私法上的基金會,國家可以通過基金會的形式來實現一定的政策或者政治目的,比如我們國家的留學基金、社科基金以及自然科學基金等。這類組織其實均可以納入慈善組織進行調整,原因在于這類組織的運行規則與慈善組織的運行規則幾乎一樣,比如適用的財產規則、特定公益目的,盡管國家對這類的基金的使用目的有更加嚴格的限制,但不會影響其公益屬性。
       
        我認為政府舉辦的公法人不僅可以采取政府機關這種特別法人的形式,還可以選擇公法財團,對其適用與慈善組織一樣的募捐規范,否則對此類組織的社會募捐行為可能還得另行制定公益募捐法來予以規制。
       
        事實上,我國臺灣地區和日本均有此類做法,允許公法人財團在特定的情況為了特定的目的進行公開募捐。像我國的救災中心就是具有公益性的事業單位。其公開募捐的合法性難題依然存在,無法通過《慈善法》規定予以解決。與此相關的一個前置性問題是理清政府可不可以設立慈善組織。
       
        有的學者對此持否定的態度,但是我認為政府就如同在營利領域,政府不僅僅可以設立國有獨資公司,也可以控股或者僅僅參股設立一般意義上的公司;與此相對應的是,政府除了設立公法人來從事公共事業,也可以選擇設立私法人來從事公益事業。
       
        只是在法律規制上,需要論證的是:政府設立的非政府公法人性質的從事公益事業的組織是否按照慈善組織來規范?
       
        (九)世俗型慈善組織和宗教型慈善組織之分
       
        有學者認為慈善組織應當是世俗型的組織而非宗教型的組織,其理論依據是慈善組織是非營利組織,非營利組織的非宗教性決定了其世俗性。這種觀點混淆了兩個概念,宗教組織和慈善組織。前者是以宗教信仰為目的的,后者是以慈善事業為目的。
       
        西方國家由于在中世紀飽受宗教對世俗皇權的壓迫,所以在憲法層面確立了“政教分離”原則并據此嚴格限制宗教活動的范圍。在美國早些年為了固守“政教分離”原則,禁止教會設立的慈善組織從國家獲得資金支持,除此還要求教會從事慈善活動不得有任何和宗教有關的標識,以及在志愿者和受益人的選擇上不得因宗教信仰而又區別對待;諸如此類的嚴格限制的目的就是將宗教活動和慈善活動區分開來,宗教的歸宗教,慈善的歸慈善。
       
        然而不容忽視的一個事實是,世界上很大一部分的慈善組織背后都是宗教組織,也就是宗教組織是慈善組織的主要舉辦者,是慈善事業的主要推動者,所以后來各國的立法逐漸變得更為理性,區分了宗教組織和和以宗教為基礎的慈善組織,即將宗教組織設立的慈善組織界定為“以信仰為基礎的慈善組織”。
       
        因此,當下需要關注的重點是由宗教組織設立的慈善組織的特殊規范,即如何規制該組織從事的是慈善活動而非宗教活動,這種規制的對象不是從主體資格方面予以禁止而是從行為的角度予以規制。我們國家鼓勵宗教從事慈善活動的積極態度值得肯定,當然另一方面,如何從行為出發規制這類組織的活動領域是需要《慈善法》面對的一個現實問題。
       
        (十)全國型慈善組織和地方型慈善之分
       
        根據慈善組織登記機關管轄的行政區范圍大小,可以將慈善組織分為全國型和地方型的慈善組織。比如民政部登記的慈善組織是全國型的慈善組織,浙江省、上海市、北京市等省級及以下的政府部門登記的慈善組織是地方型的慈善組織。
       
        從活動的地域范圍來講,特別是募捐行為,地方型慈善組織受到的限制很小,線上的網絡募捐不受任何地域限制,線下考慮的活動秩序以及對當地公共資源的運用,僅需要到當地的民政部門報備即可。
       
        二者的主要區別在于,地方型慈善組織會受制于地方“保護主義”,地方民政部門會假借年報和活動指導的名義要求其轄區內的慈善組織將大多數的善款運用在本地的慈善事業而非本行政區以外的其他地方,這種限制在經濟富庶的地區較為寬容,在經濟不發達的地區尤為嚴苛。
       
        (十一)社區型慈善組織和非社區型慈善組織之分
       
        我認為作為熱門話題的社區慈善不具有法律意義,甚至存在一定的反向意義。例如長期以來困擾監管部門的一個問題便是:社區慈善基金會是否具有公益性?因為慈善組織的公益性強調的是受益群體的不特定化,不特定意味著對象范圍不能太小,否則就會產生特定化的問題。
       
        社區型基金會是美國的舶來品,兩國的社區無論是含義還是范圍均有差異。美國的社區強調的是共同體的價值,甚至整個人類也可以被視作社區。然而社區的英文對應的詞語community在法律概念交流的過程被誤解為物理學上和地理學上的概念,甚至直接與中國的基層政權治理中的社區直接對應。美國的社區慈善組織意圖是以本地的資源來解決問題的問題,所以強調社區性,但是這種社區型在法律上沒有任限制,社區型基金會可以將資金在全世界范圍使用,比如美國的硅谷社區基金會。
       
        中國語境下的社區慈善出發點也是通過本地資源來解決社區治理的困境,這是值得肯定的。然而由于中國社區慈善募集資金的范圍非常局限,且募集的資金使用的范圍也是限于本社區,所以捐贈者享受公益捐贈稅前抵扣的資格就會遭受到質疑,畢竟從本質上看,這種社區慈善會產生小區業主為了社區設施的修繕等目的募集資金的情形,但是如果賦予此種情形下小區業主的公益捐贈的稅前抵扣資格有可能是監管部門或者公眾難以接受的。
       
        (十二)資助型慈善組織和操作型慈善組織之分
       
        從慈善組織的活動方式可以將慈善組織分為資助型和操作型。這一分類并無直接的法律意義。
       
        例如南都基金會是典型的資助型基金會,其活動方式是負責提供資金支持而非直接從事公益項目,由于其活動方式的特點,資助型基金會的行政成本相對較低。中國扶貧基金會是中國有名的操作型基金會,其從事公益的方式是組織員工直接參與和運營公益項目而非僅僅提供資金支持。這種活動方式必然要求操作型基金會雇傭較多的員工,員工人數的增加必然增加了管理的難度和成本。
       
        《慈善法》以及有關法律法規關于慈善組織財產運用的限制促使大量的基金會選擇資助型基金會的形式而非操作型基金會的形式,有的基金會為了規避財產運用的限制在基金會之外再設立其他機構,比如設立民辦非企業單位作為運用資金的操作型機構。這一模式無可厚非,但是需要在關聯交易規范上引起充分注意。
       
        (十三)基金會、社會服務機構、社團……
       
        根據基礎形式來區分慈善組織可以將目前我國的慈善組織劃分為基金會、社會團體和民辦非企業單位三種形式。那么其他組織形式能否成為慈善組織呢?
       
        社會企業是否可以成為慈善組織的基礎形式前文已經討論過了,這個問題的核心實質上公司等營利組織是否可以成為慈善組織的形式,從法理上講是可以的,但從《民法典》講,答案卻是否定的。事業單位是否可以成為慈善組織,前文也已經討論,實踐中的慈善組織并不都是由政府設立,也有自負盈虧的事業單位,完全可以被認定為慈善組織。
       
        總的來說,我認為短時間內我國《慈善法》可能還是會保持民政部所認可的三種基礎形式的慈善組織,即基金會、社會團體和民辦非企業單位,但立法應當具有回應現實的前瞻性,不排斥以后符合條件的組織形式也稱為慈善組織,或者將慈善組織的相關規范應用到其他形式之上。比如慈善信托本身還不足以認定為慈善組織,但是可以將慈善組織的稅收優惠政策適用于信托。
       
        03 《慈善法》中基于慈善組織類型的立法考量和《慈善法》的定位
       
        第一,《慈善法》中,基于慈善組織類型的立法,不僅需要考量法律的確定性,還要考量法律對于生長中的社會的包容性。我《慈善法》第8條枚舉的慈善組織基礎形式的“等”的立法技術,我認為應當解釋為“等外等”,即在基金會、社會團體、社會服務機構之外還包含著實踐中出現的符合慈善組織條件的組織形式。
       
        第二,《慈善法》應當“有所為或者有所不為”,慈善組織沒有必要將例如社區慈善這樣的不具有法律意義的社會組織納入慈善組織范圍予以調整。《慈善法》應當關注“自治和他治”的問題,《慈善法》應當有所克制,不要意圖將所有關于慈善的社會活動和社會關系均納入《慈善法》予以調整,應當重視其他秩序在慈善事業中的積極作用。
       
        第三,我不贊同將《慈善法》定位為“《慈善法典》”,而應當主要定位為組織法,其次才是行為法,也可以有促進法的內容,但是促進法的功能實現需要有其他法律規定,比如說財稅法、土地管理法、城鄉規劃法等。

      【作者簡介】
      金錦萍,北京大學非營利組織法研究中心主任。

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