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      2. 為什么選擇性執法?——制度動因及其規制
        2021/6/1 14:12:42  點擊率[1368]  評論[1]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】行政管理法
          【出處】《中外法學》2021年第3期
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】選擇性執法源于一系列制度約束條件的客觀存在,具有必然性。政策型選擇性執法的制度約束條件是,行政執法機關的組織結構特征決定了其無可避免地嵌入到地方政府實現中心工作的框架中,特定政策目標替代了維護理想法律秩序的執法目標。成本型選擇性執法源于直接執法成本與間接執法成本的約束,前者決定了完全執法是不可能且沒有必要的,后者使選擇性執法成為行政執法機關緩解成文法規則與社會具體情境之間矛盾的途徑。回應型選擇性執法源于以“人民當家作主”理念為中心的代表制民主決定了政府的正當性來自于對民意的有效回應,這種正當性基礎要求行政執法機關必須通過選擇性執法積極回應基本民意與焦點民意。由此,有效規制政策型與回應型選擇性執法的途徑是將“是否在裁量權范圍內實施選擇性執法”納入到政府考核評價體系中。有效規制成本型選擇性執法的途徑是在財政上保障行政執法機關充足的經費、建立有效的行政法執法反饋機制等。
          【中文關鍵字】選擇性執法;政策型選擇性執法;成本型選擇性執法;回應型選擇性執法
          【全文】

            選擇性執法一般是指行政執法機關根據具體情勢的需要,有時嚴格、有時放松某部法律的執行,或有時對某個案件采取特別對待、視情況而定的執法方式。[1]這種特殊的行政執法方式常被認為阻礙了嚴格執法理念的實現,是需要加以防范和消除的執法現象。但是在行政執法實踐中,選擇性執法卻始終頑強地存在,并沒有因對嚴格執法理念的強調而消失,也尚未探明對其進行有效規制的途徑。從社科法學的視角看來,任何一種長期且穩定存在的社會現象背后總會有相應的制度約束條件給予支撐,這些制度約束條件是特定社會現象存續的主要理由,也即特定社會現象的制度動因。[2]如果要改變特定的社會現象,從根本上而言就需要調整這些制度約束條件,來引導社會現象形態的變化。選擇性執法就是在行政執法領域中長期且穩定存在的執法現象,它的存續也有著自身無法擺脫的一系列制度約束條件,是行政執法機關在各種約束條件下作出的相對最優化的執法選擇。如果要規制選擇性執法,那么就應先認清這些制度約束條件,理解選擇性執法出現的制度動因,然后才有可能發現對其進行規制的有效途徑。
           
            不過,由于社會現象的無限復雜性,選擇性執法現象本身也存在著多重面相,想要窮盡所有的制度約束條件是不現實的。因此,比較務實的研究方法是運用韋伯意義上的理想類型理論工具,[3]提煉出具備共同核心特性的選擇性執法理想類型,然后研究不同理想類型下選擇性執法存續的制度動因,進而才能探尋規制選擇性執法的有效途徑。基于這一研究思路,本文從行政執法機關實施選擇性執法制度動因的角度將其區分為政策型選擇性執法、成本型選擇性執法和回應型選擇性執法三種理想類型,進而分析這三種理想類型中凝練的行政執法機關實施選擇性執法的不同制度動因,并在此基礎上歸納總結對選擇性執法進行有效規制的一般途徑,以期能為嚴格執法理念的實現提供一點智識貢獻。
           
            一、政策型選擇性執法及其制度動因
           
            政策型選擇性執法意指各級政府將行政執法作為強有力的政策工具,用特定時期的政策目標來替代維護法律秩序的傳統執法目標,進而實施的選擇性執法。從應然的角度而言,行政執法的目標是維護理想的法律秩序。理想的法律秩序是主權國家通過立法活動確立的行為規則體系,通過對社會主體行為的規范實現人與人之間的合作秩序,進而形成穩定的社會秩序,作為社會發展的基礎。但這一理想的法律秩序畢竟只是寫在紙面上的法,要將這種紙面上的法轉換成為尤金·埃利希(Eugen Ehrlich)意義上的“活法”,[4]真正成為社會主體行為所遵循的行為規范,則必然需要執法主體的執法活動來矯正違法主體對理想法律秩序的破壞。因此在傳統的執法理論下,行政執法的目標應是對行政法律規范建構的理想法律秩序進行維護,通過懲戒行政違法主體來修復被破壞的行為規則體系。
           
            然而,這種應然意義上的行政執法目標在實際的行政執法活動中發生了變化,經常被行政執法機關的同級政府意欲實現的特定政策目標所替代,進而不得不通過選擇性執法的手段來協助實現同級政府確定的特定政策目標,出現了所謂“目標替代”的組織運行現象。菲利普·賽爾茲尼克(Philip Selznick)曾指出“目標替代”是一個組織在運作過程中,其原本的組織目標被組織中的非正式結構所更改,從而出現新的目標取代原有組織目標的情形。[5]周雪光曾論及羅伯特·米歇爾斯(Robert Michels)也同樣提出了這一概念,指出許多組織的正式目標在組織演化過程中都被替代。[6]可見目標替代是組織行為中的一種常見的特殊現象,行政執法機關作為組織的一種形式,也會存在類似的目標替代現象,從而導致政策型選擇性執法的出現。
           
            根據行政執法機關的同級政府意圖實現的特定政策目標不同,行政執法行為會呈現選擇性強執法和選擇性弱執法兩種可能性。選擇性強執法意指行政執法機關在行政裁量權限范圍內選擇更嚴格地執法,甚至超過裁量權限范圍的上限進行執法。典型如在國慶六十周年慶之前,公安部發布“8.20”通知[7]要求下屬的消防執法機關對在具有火災爆炸危險場所吸煙者一律行政拘留5日。重慶市消防部門據此對一名在批發市場內吸煙的男子拘留5日,引發了廣泛爭議。[8]在這一實例中,公安消防執法機關事實上取消了《消防法》63條授予的裁量權幅度,而是對違法吸煙者統一實施頂格處罰,相較于之前對類似違法吸煙行為的處罰,凸現出其選擇性強執法的特征。選擇性弱執法意指行政執法機關在行政裁量權限范圍內更寬松地執法,甚至低于裁量權限范圍下限進行執法乃至執法不作為(也即執法強度為零)。典型如在2020年新冠疫情被遏制后,確保復工復產成為各地政府最為重要的政策目標,濟南市公安交警部門推出保障復工復產、服務經濟社會發展的十條舉措,其中就包括對運送復工復產人員以及相關物資車輛出現的輕微交通違法不予處罰。[9]在這一實例中,公安交警執法機關對涉及復工復產的輕微交通違法行為不予處罰,相較于之前對同類型交通違法行為的處罰,凸現了其選擇性弱執法的特征。
           
            無論是選擇性強執法抑或選擇性弱執法,都是基于特定時期政府政策目標對傳統執法目標的替代。選擇性強執法的實例中是用嚴格保證六十周年國慶慶典安全的政策目標替代維護消防法秩序的傳統執法目標,選擇性弱執法的實例中是用確保順利復工復產的政策目標替代維護交通法秩序的傳統執法目標。
           
            行政執法中的這種目標替代源自于我國行政執法機關的組織結構特征:我國的行政執法機關的組織體系非常分散,在2018年中共中央印發《深化黨和國家機構改革方案》、提出深化行政執法體制改革之前,我國的行政執法權力分散在十多個政府工作部門手中,各自為政、各行其是。并且具體的行政執法機關大多只是各級政府工作部門的下屬事業單位,許多行政執法人員都不具有正式的行政編制,而只是事業編制。即使在2018年開始行政執法體制改革,要求各地成立五支綜合行政執法隊伍之后,[10]這種機構性質和人員編制的狀態也沒有發生太大的變化。許多地方政府成立相應的綜合執法隊伍后,仍然將綜合執法隊伍的組織性質定性為事業單位,隸屬于特定的政府工作部門。例如各地組建的交通運輸綜合行政執法隊通常是隸屬于當地交通運輸局的直屬事業單位,執法人員也大多數并非正式的公務員編制。這樣的組織結構特征意味著行政執法機關僅僅只是地方政府工作部門的一個內設機構,其職權也只是地方政府工作部門職權的一部分而已。具體的行政執法人員不但行政級別不高,而且不具有正式的行政編制,不屬于正式的公務員。行政執法機關就整體而言在地方政府組織體系內的話語權很小,地方政府及其工作部門對行政執法機關具有說一不二的影響力。
           
            因此,與韋伯式的職權明確、分工清晰的法理化官僚科層體系不同,我國的行政執法機關雖然也在行政組織法上有其正式的法定權責劃分與厘定(如各級政府制定的“三定方案”)。但是在實際的組織運作過程中,這些法定的權責結構并不能成為行政執法機關拒絕同級地方政府下達其他任務的屏障。相反,行政執法機關除了承擔自身的法定職權工作外,還需要承擔由同級地方政府委派的許多非法定化的隱性任務。這些隱性任務主要源自于同級地方政府所要實現的“中心工作”。[11]
           
            中心工作是各級政府長期或在特定時期需要完成的首要任務,它通常來自于上級政府(包括中央政府)自上而下的政策性指引。在中國式的“一統體制”下,[12]地方政府主政官員將會跟隨上級政府(包括中央政府)政策規劃和注意力變化的方向,確定本轄區范圍內的中心工作。中心工作的完成度往往是上級政府決定下級政府主政官員晉升與否的衡量標準,關系著各級政府主政官員的仕途發展。因此中心工作是各級政府的主政官員長期或在特定時期內關注的焦點,各級政府的主政官員會調動自身所掌握的行政資源全力確保實現中心工作。中心工作確定后,各級政府就會將其細化到各個政府部門工作考評指標體系中,調動政府工作部門人員的工作積極性。這些考評指標一般都是以數字化的評分項出現,其評分高低將會直接決定政府部門工作人員的工作績效和仕途,因此發揮著直接的強制引導功能,在科層體系中呈現出了類似于“數目字管理”的特征。[13]行政執法機關作為地方政府工作部門的下屬機構,且又掌握著強制性的執法權力,無疑會被作為完成中心工作的重要力量,無可避免地嵌入到實現中心工作的組織結構中,圍繞著中心工作開展行政執法活動。
           
            地方政府日常比較穩定的中心任務就是經濟發展工作(含招商引資、經濟園區建設、財政收入、扶貧開發等),這在日常考評指標體系中占據了主要分值。[14]由此,行政執法機關除了履行行政組織法授予的法定專業行政職責外(維護成文法設定的理想法律秩序),還履行著配合完成同級政府中心工作的實際職責。一旦行政執法活動與完成政府中心工作的目標相背離,那么就會出現選擇性執法以便配合中心工作的實現。典型的例子是各地治理貨車超載超限的執法活動普遍乏力,其主要原因之一就在于嚴格的超載超限執法在短期內會對本地經濟發展產生負面影響。另外,如果在特定時期上級政府布置了特殊工作任務時,這種任務也會被迅速納入到各級政府的中心任務中。例如上文提到的新冠疫情被遏制后的選擇性執法,就源于彼時確保復工復產的順利進行成為中央政府關注重點,該任務也就被逐級下放布置到地方各級政府,成為地方各級政府在特殊時期的中心任務。地方政府隨之調動本級政府下屬各個工作部門的力量,圍繞著復工復產的中心任務開展工作。在此過程中,行政執法機關(公安交警部門)就成為實現復工復產這一中心工作的一股重要力量,此時維持理想法律秩序的應然行政執法目標就被復工復產的政策目標所取代,行政執法機關就以是否有利于實現復工復產為衡量標準,選擇性實施強執法或弱執法。
           
            可見,我國的行政執法機關并非完全意義上韋伯式法理化官僚科層體系中的一份子,僅依據法定職責按部就班地從事行政執法活動,卻更像是一臺儀器的萬向輪,雖然基本的功能保持不變(行政執法),但是其滾動并非沿著固定的方向(維護理想的法律秩序),而是隨著整體儀器的需要改變著滾動的方向(協助實現政府的中心任務)。這種行政組織結構特征決定了,在圍繞政府中心工作而實施的執法活動中,強執法或弱執法就會隨著政府政策目標的不同而被行政執法機關所選擇,構成政策型選擇性執法。
           
            二、成本型選擇性執法及其制度動因
           
            成本型選擇性執法意指行政執法機關基于執法成本的限制而實施的選擇性執法。此類選擇性執法的特征在于通常以選擇性執法不作為(也即執法強度為零)的面目出現。例如交警并非對所有交通違法行為都進行處罰,而總是選擇對其中部分交通違法主體施以懲罰。這種執法不作為一般不會得到法定的決定裁量權的授予(如《道路交通安全法》中并沒有授權交警有權對交通違法不予處罰),而是由于執法成本的限制導致在客觀上就難以全面執法,只能選擇性執法。執法成本是行政執法機關實施執法行為所支付的對價,可以區分為直接執法成本和間接執法成本兩個部分。[15]這兩種執法成本作為執法的約束條件都會導致行政執法機關實施選擇性執法,但是其約束產生的機理并不一樣,進而導致引發選擇性執法的制度動因也不一樣。
           
            (一)直接執法成本的約束
           
            行政執法的直接執法成本包括維持執法活動的運行必須花費的人員經費、工具配備與時間精力等,是行政執法機關完成執法案件時必然支出的成本。自貝克爾創立執法經濟學以來,[16]直接執法成本已經廣為人們所接受。即使從一般常理上人們也能理解,行政執法并非免費的午餐,行政執法人員的聘任與薪金支付、執法設備的配備與更新、執法時間精力的分配都需要耗費相應的執法成本。從執法經濟學的視角看來,執法成本的邊際增加會伴隨著執法收益的邊際遞減,而當執法的邊際成本等于邊際收益時,就達到了最優執法的狀態。這意味著百分之百的完全執法是不可能的,違法行為的存在有其必然性,意圖消滅所有違法行為會導致執法成本支出的無窮大,而超過邊際成本與邊際收益相等的均衡點后繼續支出的執法成本是不經濟的。
           
            同時,投入無窮大的執法成本以實現完全執法也是沒有必要的。因為根據執法的威懾理論,行政執法的應然目標在于維護理想法律秩序的實現,實現這一目標的重要途徑就是通過執法來懲罰違法主體,形成對未來潛在違法主體的威懾,防止違法行為再次出現破壞理想的法律秩序。從這種意義上而言,行政執法的直接成本支出所獲取的直接收益是對潛在違法者所產生的威懾力,威懾其不實施破壞法律秩序的行為。不過,威懾的形成并非只來源于違法行為被發現并受到懲罰的概率(完全執法意味著發現并懲罰率為100%),而是來源于通過執法力度實現的違法行為被發現概率與對違法行為進行的懲罰力度之間的組合。也就是說,在支出的執法成本確定的前提下,通過調整違法行為被發現的概率和對違法行為的懲罰力度的大小,存在多種能達到相同威懾力度的排列組合。這就意味著,即使沒有發現并懲罰所有違法行為(完全執法),仍能夠通過懲罰力度的調整形成相同的威懾力來維護理想法律秩序的存在,也即選擇性執法同樣可以形成維護理想法律秩序所必需的威懾力。[17]
           
            用上述交警選擇性執法的例子能使我們更容易理解這一點:在交通行政執法中,交警之所以總是選擇性地對部分交通違法主體進行處罰,是因為如果要杜絕所有交通違法行為,那么所支出的執法成本會趨向于無窮大。例如必須在所有路口都布置交警或安裝攝像頭,并且配置無限警力確保交通處罰決定的強制實現,防止罰單成為空文。這樣無限制的執法成本投入顯然是不可能的,行政機關不會在交通執法上無限制投入執法資源來杜絕所有的交通違法行為,它還有其他的多元行政任務目標需要執法資源的投入來實現。也即完全的交通行政執法不可能存在,交通行政執法必然是選擇性的。同時,雖然交警是選擇性地對交通違法行為進行執法,但這并不意味著交通行政法律秩序就無法維護。事實上,這種選擇性執法通過增加交通主體實施違法行為可能被執法的不確定感,已經產生了對交通主體必要的威懾力,足以督促大多數人遵守交通法律規范,維持大體上有序的交通秩序。雖然交通違法行為仍然存在,也必然存在,但這并不妨礙交通行政法律秩序大體上的形成與維系。因而,在行政執法直接成本的約束下,成本型選擇性執法必然會存在。
           
            此外,徐昕在對私人執法的研究過程中還提出了一種有意思的觀點。他指出立法者已經預料到在直接執法成本及其他因素的影響下,選擇性執法是不可避免的。因此為了抵消這種“執法折扣”,立法者在立法時就有意制定了“過度”的法律規范,也即比較其真實意圖所要實現的立法目標要高出一截的法律規范。這樣在實際的執法過程中,行政執法機關在執法成本約束之下實施的選擇性執法所形成的執法折扣,就會抵消掉法律規范中過度的這一部分,反而實現了立法者所意圖達到的真正目標,甚至高于立法者的預期。[18]雖然徐昕是在民事訴訟中觀察到此類現象,但是類似的現象在基層行政執法中也的確被學者所觀察到。如王波的研究發現,在工商機關實施的產品質量與食品安全專項整治行動中,管制性的行政法規則制造了“違法過剩”的狀態,行政執法機關則通過“從重點出發的選擇性執法”選擇成文法規則中的重點領域進行強力執法,從而使“強力執法與違法過剩處于奇特的共生狀態”。[19]
           
            可見,成文法在設定理想法律秩序時,其理想狀態的實現受制于實際執法時直接成本的制約。或許在無限制支出直接執法成本的前提下能夠實現理想的法律秩序狀態,但是無限制支出直接執法成本是不現實的,從而導致行政執法機關必然只能通過選擇性執法來回應直接執法成本的約束。不過即使是通過選擇性執法來應對直接執法成本的制約,仍然還是有可能對潛在違法者形成必要的威懾,從而大體上維護成文法所設定的理想法律秩序。
           
            (二)間接執法成本的約束
           
            間接執法成本是“當法律本身由于不能適應情勢的變化而不盡合理、甚至為‘惡法’時,法律的嚴格實施可能導致社會損失或社會收益的減少。”[20]間接執法成本并非在所有行政執法案件中都會發生,而只有在執法所依據的法律規范存在缺陷,無法適應行政執法案件的具體情境,行政執法機關卻嚴格硬性執法時才可能會產生。
           
            行政執法應然的目標是維持理想的行政法律秩序,而理想的行政法律秩序是通過行政法律規范予以創設的。細究之下會發現,在這種經典的法治言說中暗含著一個似乎不證自明的前提,那就是行政法律規范所創設的法律秩序是“理想”的。換言之,行政執法中的“法”是理想狀態的法,因為只有理想狀態的法才能創設出理想的法律秩序。事實上“嚴格執法”的法治言說中也暗含了這一前提,即嚴格所執的“法”被假設為理想狀態的法,所以才需要嚴格地執行以實現其所創設的理想法律秩序。然而現實并非總是如此,法律也并非想象中的那樣完美,法理學中“惡法”的問題常常會出現。并且,如果將“惡法”理解為偏離完美理想狀態的中性意義上法律,而非極端意義上的邪惡之法,則或許惡法本身才是法律規范的常態。因而當行政執法機關嚴格執行此類意義上的惡法時,所產生的間接執法成本就會成為其不可承受之重,選擇性執法也就成為行政執法機關緩解緊張狀態的必選之策。具體而言,此類型的選擇性執法產生的制度動因包括以下情形:
           
            第一,法律規范的安定性與社會情境的變動性之間矛盾引發的選擇性執法。拉德布魯赫指出“安定性”是法的最基本的三種價值理念之一。[21]法律規范的安定性意味著其不能朝令夕改,而應當保持在相對較長時間內的穩定。因為只有這樣,法律規范才能給人們以穩定的預期,引導人們的行為依據法律規范設定的行為模式實施,才能使法律有可能成為人們遵循的實際行為規則。然而,法律規范天然應具有的安定性在提供穩定預期的同時也導致了僵化的產生,保守與固化成為了硬幣的另一面。僵化是相對于社會情境的變動性而言的,社會生活的復雜在于其處于不間斷的流變之中,隨著時間維度的延伸社會情境會不斷發生變化,事實上這也是社會保持活力的必然要求,否則社會就將停滯乃至消亡。在社會情境的持續變動中,法律規范的安定性雖然為人們應對不確定性提供了依仗,但這也同時意味著從長期看,法律規范必將與變動的具體情境產生矛盾,必然落后于社會情境的變化,而法律規范的執行就會成為悖逆社會具體情境的強權行為,從而引發行政執法間接成本的激增,以至于行政執法機關只能通過選擇性執法來緩解間接執法成本的壓力。
           
            典型的例子是屢禁不絕的公路貨運超載超限執法問題。雖然國家層面三令五申要嚴格公路貨運超載超限執法,但是此類違法現象非但沒有杜絕,反而在實踐中出現了“以罰代管”的特殊執法現象,即行政執法機關通過選擇性收取固定金額的罰款,允許貨運主體在一定期限內超載超限運輸而不予處罰。雖然導致這一行政執法現象的原因有很多,但是其中重要的原因之一在于設定超載超限標準的行政管制性法律規范相對滯后于社會情境的變化。[22]如公路、橋梁技術的進步可以承受更重的貨車、貨車制造能力的進步可以承載更多的貨物、社會經濟狀況的變化使得嚴格依照額定標準貨運變得無利可圖等,而通常以數字形式設定的超載超限標準卻總是難以及時跟進。在這種矛盾之中,就會出現貨運領域內的違法過剩現象,也即幾乎所有貨運主體都在實施超載超限,甚至不這樣做就會在激烈的市場競爭中被淘汰。此時,如果行政執法機關嚴格依據超載超限的標準執法,那么可能會導致貨運主體普遍的反抗,甚至引發群體性事件,間接執法成本由此顯著提高。于是選擇性執法就成為行政執法機關的必然選擇,通過選擇性的執法不作為,以緩解滯后的超載超限成文標準與社會具體情境之間的矛盾與沖突。
           
            第二,民間自發形成的習慣法規則與國家制定的法律規范之間矛盾引發的選擇性執法。民間自發形成的習慣法規則早在國家制定的成文法出現之前就已經存在,它是在人們互相交往的過程中,為了形成相互之間的合作關系,維系自身的生存與發展,在長期的重復博弈中形成的行為規則。即使是在國家制定的成文法出現之后,民間的習慣法規則也依然頑強地存在與延續,形成了埃里克森所說的“無需法律之秩序”。[23]由于民間習慣法作為長期互動中形成的行為規則,在其潛移默化與路徑依賴心理的影響之下,對人們的行為方式具有強勁的約束作用。如果國家制定的成文法中所設定的行為模式與之相矛盾,那么就會出現人們慣性的行為與成文法紙面上的行為規則發生激烈沖突,同樣會出現違法過剩的現象。此時如果行政執法機關希望通過執法來矯正人們的行為,那么就可能會遇到強韌的抵抗,嚴格執法的間接成本也會迅速攀升。但是,如果行政執法機關此時完全停止法律執行,那么又會導致法律權威性的流失,因此就只能通過選擇性執法在節約執法成本的同時重申法律規范的尊嚴。
           
            典型的例子就是曾經引發巨大爭議的禁止燃放煙花爆竹的管制性法律規范,在具體的執法過程中就曾遭到社會民眾的頑強拒斥。作為有著千年燃放煙花爆竹傳統的國度,在特定的時節(如春節)燃放煙花爆竹已經成為人們都會不自覺遵從的行為規范,成為民間習慣法中的經典規則,具有強大的行為慣性。國家立法機關通過成文法的形式禁止燃放,就與這一民間習慣法規則發生尖銳的矛盾,以至于行政執法機關在執法實踐中遭遇了巨大的阻力,面臨社會民眾的普遍抵制,幾乎無法予以執行。如果硬性要求嚴格執法,那么就可能會引發巨大的抗議乃至群體性事件,間接執法成本也會顯著攀升。由此,行政執法機關就不得不采用選擇性執法的方式,放棄對多數違法燃放行為的嚴格執法,以至于倒逼成文法規則的制定機關修訂規則,從“禁放”改為“限放”。[24]
           
            從本質上而言,這兩種情形都是由于成文法律規范與具體社會情境之間矛盾導致嚴格執法會產生巨大的間接執法成本,從而使行政執法機關不得不采用選擇性執法避免這些間接成本的支出。這些間接執法成本與上文所述的直接執法成本共同成為成本型選擇性執法產生的制度動因。
           
            三、回應型選擇性執法及其制度動因
           
            回應型選擇性執法意指在具有重大影響力的社會事件發生后,民意通過媒體通道形成對政府部門的強大輿論壓力,行政執法機關為回應洶涌的民意而實施的選擇性執法。此類選擇性執法的特點在于通常都體現為選擇性強執法,行政執法機關會在重大社會事件引發強烈的群體情緒之后,迅速以專項整治的方式啟動聲勢浩大的執法活動,以明顯強于日常管理的執法強度并配備以媒體的廣泛關注,對特定違法行為予以嚴厲懲治。選擇性執法由此成為平復社會突發群體情緒的重要工具。典型如在發生重大校車事故造成嚴重傷亡,引發社會民眾強烈關注時,迅速開展整治校車相關違法行為的執法活動。又如在發生重大食品安全事故導致群情激憤時,立即組織轟轟烈烈的專項執法,嚴懲相關違法人員,以便有效回應民意。
           
            揭示回應型選擇性執法產生的制度動因,應先理解在我國特殊的社會政治經濟環境中,行政執法與民意之間的關系。王紹光的研究指出,如果從政道而非政體的角度觀察,民主的關鍵在于政府能夠在多大程度上回應民眾的需求。[25]中國語境下以“人民當家作主”理念為中心的代表制民主與西方國家以競爭性選舉程序為中心的代議制民主有所不同,前者更強調政府應在內容與實質上反映民眾的實際需求,更接近古典民主觀。后者更強調在形式與程序上政府的主政者應通過選舉程序產生,至于主政者成功獲選后的實際行為是否切實反映了民眾的實際需求,并非關注的重點。[26]這意味著在中國語境下,政府的正當性主要來源于是否能夠真正滿足民眾的需求,在此意義上“為人民服務”并非空洞的口號,而是體現了政府正當性的基礎。雖然在實際的政府運行過程中,并非所有成員都會清楚地意識到這一點,但這種正當性來源卻會在最基本的層面上發揮著持續影響,成為韋伯式支配性權力的基礎,[27]并通過各種具體制度設置引導各級政府機關對民眾需求的回應。諸如榮敬本提出的“壓力型體制”、[28]周黎安提出的“政治錦標賽”與“行政發包”、[29]張五常提出的“縣際競爭”等都可以理解為對這些具體引導制度設置的學理概括。[30]而通常所說的民意就是民眾需求的表現形式,因此政府機關對民眾需求的回應也就主要體現為對民意的回應。行政執法機關作為政府機關的組成部分,無論是在應然抑或實然意義上,都將體現對民意的回應。
           
            然而民意是一個不確定概念,其所包含的內容在異時異地都會存在不同,甚至會相互矛盾。那么政府應選擇對何種民意予以回應?對此我們可以區分“基本民意”與“焦點民意”兩種類型的民意:基本民意是指通過國家頂層設計提煉出的較長時期內民眾的最基本需求。改革開放后四十余年里我國以經濟發展為中心,致力于滿足人們日益增長的物質文化需要,直到近年來轉向致力于滿足人們日益增長的美好生活需要,這些都可以理解為在國家頂層設計上提煉出的民眾最基本需求。對這種基本民意的回應形成了以經濟建設為中心的國家意志傾向,并在國家的行政分支上形成了政府內部的GDP績效主義導向,由此以GDP為衡量標準、以地方官員政治晉升錦標賽為動力源形成的地方政府橫向間的激烈競爭,成為推動中國經濟快速增長的動力引擎。[31]前述政策型選擇性執法中,行政執法機關圍繞地方政府經濟發展的中心工作而實施的選擇性執法從本質上而言,其實也體現了對這一基本民意的回應。
           
            焦點民意則是指在重大社會事件發生后,通過媒體輿論迸發的積聚性民眾需求。這種民意包含了民眾因重大社會事件而積聚的突發性需求,通常都摻雜了強烈的群體情緒,如果不能得到及時引導,很有可能會被點燃如火山噴發,甚至出現群體性事件。群體性事件通常被認為是對社會穩定的嚴重威脅,而在中國這樣一個超大治理規模的國度,維護國家疆域內的社會穩定是最為重要問題之一,因而群體性事件也就成為被嚴防死守的對象。于是在官僚科層體系中演化出群體性事件的一票否決制,通過將地方官員仕途與防范群體性事件相關聯,激勵地方官員對可能引發群體性事件的任何苗頭的高等重視,其中自然包括對焦點民意的重視。于是,在群體性事件一票否決制的重壓之下,政府機關必須對焦點民意作出迅速地回應。此時選擇性執法——特別是其中的選擇性強執法——就成為回應的重要方式之一。
           
            選擇性強執法之所以能夠成為政府回應焦點民意的重要方式,主要是因為在重大社會事件中,經常會伴隨許多與民眾生活密切相關的不法行為的擴散,使民眾感受到切膚之痛。如在重大公共衛生事件中,會出現商家乘機高價出售防疫類物資(如口罩、消毒液等)或者民生物資(如蔬菜),從而引發民眾的強烈不滿。這種不滿的情緒通常都是經由媒體(傳統的報紙、電視,現代的新聞網站、自媒體等)的管道予以集中表達,并在受眾的反饋中不斷被循環疊加增強,最終形成政府機關可以感知的焦點民意。雖然商家在特殊時期高價出售物資有著供需關系失衡的背景,但是多數民眾并不會去認真思考現象背后的經濟學原理,而是會傾向于在自身利益受損時徑行表達自身的不滿與維護權益的需求。此時,行政執法機關選擇針對不法行為的強力執法就顯得尤為重要,因為這一方面可以顯示其在履行法定的行政職責,體現了行政執法機關存在的必要性與正當性;另一方面,也是更重要的是,在當下這樣一個注意力經濟的時代,選擇性強執法所具有的話題性更能獲取大眾的注意力,也更能迎合媒體的信息需要,便于獲得媒體的主動關注與傳播。如在2020年新冠疫情期間,河南有超市出售63元一顆的大白菜,很快被行政執法機關依據《價格違法行為行政處罰規定》處以罰款50萬元的嚴厲處罰。這一事例立即受到了媒體廣泛的關注與報道,行政執法機關也受到了民眾眾口一詞的稱贊,被認為是“想人民之所想、急人民之所急”。
           
            獲得媒體的主動關注與傳播對于政府而言是非常重要的,因為焦點民意不但主要是通過媒體予以表達,而且也主要是通過媒體得到回應,多數民眾都是通過媒體獲知政府機關是否作出了回應行為。缺少了媒體的助力,即使政府機關對焦點民意作出了回應行為,也難以被民眾迅速感知,激昂的情緒也難以得到迅速的舒緩。媒體為了吸引受眾,對于具有話題性的題材更感興趣。程式化的日常行政執法活動并不具有引人矚目的話題性,而選擇性強執法中體現出來的戲劇化效果恰好符合媒體的選材要求,容易被媒體選中予以主動關注與傳播,由此在政府對焦點民意的回應中自然被置于重要的地位。因此,對焦點民意的回應構成了回應型選擇性執法的直接動因,行政執法機關通過選擇性(強)執法彰顯了政府存在的正當性基礎。
           
            四、選擇性執法的一般規制途徑
           
            從以上對選擇性執法的三種理想類型的制度動因分析可見,政策型選擇性執法是基于行政執法機關作為政府體系一個有機組成部分而形成的,政府組織結構的特征決定了此類選擇性執法會持續存在。成本型選擇性執法是基于行政執法成本的客觀限制,以及行政執法的法律依據與社會具體情境之間必然存在的不一致而產生,也具有存在的必然性。回應型選擇性執法是由政府存在的正當性基礎所決定,主要出于回應焦點民意所形成,因而同樣具有存在的必要性與必然性。所以,選擇性執法現象的存在是難以完全杜絕的,事實上即使是在通常被認為是法治發達的美國,選擇性執法的存在也被認為是不可避免,并常被認為是執法機關的必備權力。[32]由此,我們對規制選擇性執法就能有更務實的認識,意識到選擇性執法規制的主要目標應是引導其走向法治化,而非將其完全消滅。詳言之,依據上述對選擇性執法理想類型的制度動因分析,我們可以通過以下途徑對選擇性執法進行有效規制:
           
            第一,既然選擇性執法的存在不可避免,那么務實有效的規制途徑首先就是將選擇性執法強度的變化幅度嚴格限定在法定行政裁量權范圍內。行政裁量權范圍是法律規范授予行政執法機關依具體情勢變化而靈活選擇執法力度的決定空間,其存在本身就是為避免法律規范的統一性可能導致的執法僵化,便利行政執法機關在面對無限豐富的社會事實時,將個案特殊的因素納入執法考量的范圍,以實現實質意義上的法治。政策型選擇性執法中的政策目標和回應型選擇性執法中的民意都可以理解為變動的社會事實,是行政執法所面對的具體情勢變化的組成部分。行政裁量權的設定本意就是為了應對這些情勢變化的需要,法定的裁量幅度正是限制行政執法力度強弱變動的約束空間。
           
            無論是選擇性強執法抑或弱執法,都應在行政裁量幅度范圍內進行調整,要受到法定行政裁量權中的決定裁量與選擇裁量的約束。其中決定裁量是指行政執法機關決定是否采取某個法定措施的裁量,而選擇裁量是指在各種不同的法定措施中,行政機關根據案件的具體情況選擇哪一種措施的裁量。[33]它們的約束意味著行政執法機關在實施政策型、回應型選擇性執法時,如果選擇性強執法,則不能超出選擇裁量的上限。如果選擇性弱執法,則不能突破選擇裁量的下限。而如果是選擇性不執法(也就意味著執法強度減弱至零),則必須要有法定決定裁量權的授予。將選擇性執法的強弱變化嚴格限定在法定行政裁量權范圍內,至少能夠從形式法治意義上保證行政執法行為的合法性,避免選擇性執法破壞法律規范的穩定性與權威性。
           
            第二,雖然將選擇性執法的執法強度嚴格限制在法定的行政裁量權范圍內能夠確保其至少符合形式法治的要求,但是這種建議畢竟只是應然層面的主張。從實然層面而言,壓力型體制下所產生的官僚組織的科層壓力完全有可能迫使行政執法機關超越法定裁量權范圍進行選擇性執法。雖然從純粹的法律視角,可以通過利害關系人(如行政相對人)提起行政復議、行政訴訟等法定救濟方式追究行政執法機關越權的法律責任,通過法院個案裁判的附帶效應來間接影響行政執法機關,督促其將今后的選擇性執法限制在法定裁量范圍內。但是這種通過法律途徑事后追責的方式來規制選擇性執法存在諸多缺陷。例如出于救濟成本的限制,當事人并不會都愿意花費精力申請復議或提起訴訟。特別是這種事后法律追責無法有效從事前預防出現超越法定裁量權范圍的選擇性執法,因此還需要尋找能夠有效地從事前防止選擇性執法超越行政裁量權范圍的規制途徑。
           
            從社科法學的視角思考,最為有效的事先規制途徑是將“是否在裁量權范圍內實施選擇性執法”納入到行政機關(包括行政執法機關及其同級地方政府)的考核評價體系中,作為考核行政機關工作績效的重要指標。這是因為在壓力型體制之下,考核評價體系中評分項目構成了日常工作最為重要的指揮棒,各類行政機關都會依據考核評價體系中的項目分配注意力與精力,且與項目中的分值比例成正比。例如假設招商引資工作在考核評價體系中所占分值比例是大頭,那么行政機關的工作注意力與精力就會按等比例分配到招商引資工作中,在其他工作項目中的分配比例就會相應減少。因此,如果要確保選擇性執法中的執法強弱變化限制在法定行政裁量范圍內,那么就應將這一要求納入到行政執法機關及其同級政府的工作考核評價體系中,作為評分項目予以嚴格要求。這樣,選擇性執法的法治化就與行政執法機關及其同級政府形成激勵相容的效應,嚴格在法定行政裁量權范圍選擇執法強度的變化就可以納入到行政執法機關的效用函數中,激發其主動遵循的動力。更進一步而言,如果能將這一要求納入到“晉升競標賽”下地方政府主政官員的晉升考核指標體系中,那么就能激發地方政府主政官員推行法治化選擇性執法的積極性,形成最為基礎的動力。無論是為了實現政策目標還是及時回應民意,只要有考核評價體系的約束,行政執法機關都會自覺將選擇性執法中的強度變化控制在法定裁量權范圍內。
           
            第三,以上所述的規制途徑主要適用于政策型選擇性執法與回應型選擇性執法,對于成本型選擇性執法的規制途徑則有所不同:
           
            直接執法成本所導致的選擇性執法源于執法成本有限性與違法行為無限性之間的客觀矛盾,減少此類選擇性執法的直接途徑是增加執法經費的供給。由于行政執法機關僅為各級政府部門下屬的一個組成部分,其執法經費必然會受到財政經費預算份額的約束,不會是無限制的支付。并且行政執法機關作為地方政府各個組成部分中的非強勢部門,其職能與經濟發展這一地方政府最常見的中心工作并不完全合拍,甚至有時還會起到反向阻礙的功能(如嚴格的環境執法可能會導致污染嚴重但對地方經濟GDP增長有貢獻的企業外遷),所以在地方財政預算分配中往往處于弱勢地位,很難獲得充足的經費保障。在執法實踐中地方財政常會將行政執法機關的罰沒收入與其執法經費相掛鉤,按比例返還一部分罰沒收入作為執法經費,行政執法機關則進一步將罰沒收入與執法人員的個人工作績效掛鉤,以激勵其進行執法。[34]財政制度的這種設置在一定程度上激發了行政執法機關執法的積極性,客觀上減少了一部分選擇性執法的發生。但是同時催生了許多負面后果,如行政處罰種類的設定過于偏重罰款、行政執法人員亂罰款頻發、養魚執法的現象出現等。因此,在財政上保障行政執法機關充足的經費支持,避免以罰沒收入來支撐執法經費的供給是減少此類選擇性執法的必要途徑。
           
            間接執法成本所導致的選擇性執法源于執法所依據的法律規范與社會具體情境變化之間的矛盾。減少此類選擇性執法的重心在于增強法律規范的適應性。從立法事前方面而言,應在立法階段加強民眾的參與性,廣泛吸收民眾的意愿,尊重社會中長期形成的習慣,避免成文立法與之發生沖突,并適時將民間習慣吸收入成文立法。從立法事后方面而言,在執法階段也應建立有效的行政法執法反饋機制,及時將行政執法過程中發現的法律規范不適宜之處進行有效反饋,并配套便捷的修法程序,適時將執法過程中發現的法律規范問題予以矯正,避免行政執法機關不得已執行不合時宜的法律規范。雖然成文法律規范與社會具體情境之間存在著永恒的矛盾,但是這些矯正機制的設立能夠在一定程度上緩和這種矛盾,并由此減少行政執法機關因規避間接執法成本而實施的選擇性執法。
           
            總而言之,選擇性執法的理想類型分析顯示選擇性執法的存在具有其必然性,對選擇性執法的規制目的主要應在于限制而非杜絕,其規制途徑主要在于引導而非壓制。承認選擇性執法的必然存在與選擇適當的規制途徑兩者相輔相成,務實的規制方式才能減少選擇性執法的存在,引導選擇性執法受到制度的有效約束,真正實現嚴格執法。

          【作者簡介】
          黃锫,同濟大學法學院副教授。
          【注釋】
          [1]參見戴治勇:“選擇性執法”,《法學研究》2008年第4期,第30頁。
          [2]蘇力在提出語境論研究進路時曾指出,要把法律制度和規則都視為在某些相對穩定的制約條件下對于常規的社會問題的一種比較經濟化的回應。參見蘇力:《也許正在發生——轉型中國的法學》,法律出版社2004年版,第235-236頁。
          [3]韋伯式理想類型研究方法的簡介參見(德)馬克斯·韋伯:《經濟與社會》(第1卷),閻克文譯,上海人民出版社2019年版,第16-22頁。
          [4]參見(德)托馬斯·萊賽爾,《法社會學導論》(第五版),高旭軍等譯,上海人民出版社2011年版,第68頁。
          [5]See Philip Selznick, “An Approach to a Theory of Bureaucracy”, American Sociological Review, Vol.8, No.1,1943, pp.47-54.
          [6]參見周雪光:《組織社會學十講》,社會科學文獻出版社2003年版,第13頁。
          [7]《公安部消防局:堅持“六個一律”做好國慶安保工作》,載中華人民共和國中央人民政府網,http://www.gov.cn/jrzg/2009-08/20/content_1397579.htm,最后訪問日期:2021年4月2日。
          [8]參見章志遠:“作為行政裁量‘法外’依據的公共政策——兼論行政裁量的法外控制技術”,《浙江學刊》2010年第3期,第144頁。
          [9]“疫情期間濟南貨運車輛解除限行,輕微違法不處罰”,載濟南市人民政府新聞辦公室官網,http://wwwj.nio.gov.cn/html/2020/mtjj_0218/1616.html,最后訪問日期:2021年4月2日。
          [10]2018年中共中央印發的《深化黨和國家機構改革方案》中,提出要深化行政執法體制改革,整合組建五支綜合執法隊伍,包括市場監管綜合執法隊伍(整合了工商、質檢、食品、藥品、物價、商標、專利等執法職責)、生態環境保護綜合執法隊伍(整合了環境保護和國土、農業、水利、海洋等部門相關污染防治和生態保護執法職責)、文化市場綜合執法隊伍(整合了文化、文物、出版、廣播電視、電影、旅游市場的執法職責)、交通運輸綜合執法隊伍(整合了交通運輸系統內路政、運政等涉及交通運輸的執法職責)、農業綜合執法隊伍(整合了農業系統內獸醫獸藥、生豬屠宰、種子、化肥、農藥、農機、農產品質量等執法職責)。
          [11]參見何艷玲:“中國土地執法搖擺現象及其解釋”,《法學研究》2013年第6期,第66頁。
          [12]參見周雪光:《中國國家治理的制度邏輯——一個組織學研究》,生活·讀書·新知三聯書店2017年版,第12頁。
          [13]黃仁宇在其著作中反復提及數目字管理的重要性,參見黃仁宇:《資本主義與二十一世紀》,三聯書店出版社1997年版,第32-463頁;周雪光則認為數目字管理屬于技術治理手段,無法解決超大規模國家所面臨的治理負荷與挑戰,周雪光,見前注[12],第18頁。
          [14]參見歐陽靜:《強治理與弱治理——基層治理中的主體、機制與資源》,社會科學文獻出版社2018年版,第47-60頁。
          [15]參見楊曉維、張云輝:“從威懾到最優執法理論:經濟學的視角”,《南京社會科學》2010年第12期,第19頁。
          [16]參見(美)加里·S.貝克爾:《人類行為的經濟分析》,王業宇、陳琪譯,格致出版社、上海三聯出版社、上海人民出版社2015年版,第41-89頁。
          [17]參見李波:《公共執法與私人執法的比較經濟研究》,北京大學出版社2008年版,第27-28頁。也可參見戴志勇,見前注[1],第28頁。
          [18]參見徐昕:《論私力救濟》,廣西師范大學出版社2015年版,第256-258頁。
          [19]王波:《執法過程的性質》,法律出版社2011年版,第57-59頁。
          [20]戴治勇、楊曉維:“間接執法成本、間接損害與選擇性執法”,《經濟研究》2006年第9期,第94頁。
          [21]參見(德)古斯塔夫·拉德布魯赫:《法哲學入門》,雷磊譯,商務印書館2019年版,第35頁。
          [22]參見黃锫:“‘以罰代管’行政執法方式生成的制度機理研究——以公路貨運‘治超’執法領域為基點的社科法學分析”,《政治與法律》2016年第5期,第16-17頁。
          [23]參見(美)羅伯特·C·埃里克森:《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》,蘇力譯,中國政法大學出版社2003年版,第5頁。
          [24]參見王錫鋅:“中國行政執法困境的個案解讀”,《法學研究》2005年第3期,第40頁。
          [25]參見王紹光:《中國·政道》,中國人民大學出版社2014年版,第109頁。
          [26]同上注,第192-195頁。
          [27]參見(德)馬克斯·韋伯:《支配社會學》,康樂、簡美惠譯,上海三聯書店2020年版,第19頁。
          [28]參見榮敬本等:《從壓力型體制向民主合作體制的轉變——縣鄉兩級政治體制改革》,中央編譯出版社1998年版,第28頁。
          [29]參見周黎安:《轉型中的地方政府——官員激勵與治理》,格致出版社、上海人民出版社2008年版,第87-190頁。
          [30]參見張五常:《中國的經濟制度》,中信出版社2017年版,第141頁。
          [31]參見張軍、周黎安:《為增長而競爭——中國增長的政治經濟學》,格致出版社、上海人民出版社2008年版,第115頁。
          [32]參見(美)肯尼斯·卡爾普·戴維斯:《裁量正義》,畢洪海譯,商務印書館2009年版,第184-186頁。
          [33]參見(德)哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第125頁。
          [34]參見趙海益:《中國地方政府行政罰沒問題研究——基于政府間財稅分配體制的視角》,立信會計出版社2016年版,第91頁。

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