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      2. 企業合規制度的初步研究:一種跨學科視角的分析
        2021/6/4 16:19:01  點擊率[2730]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】公司法
          【出處】微信公眾號:法律出版社
          【寫作時間】2021年
          【中文關鍵字】企業合規;法律風險;跨學科視角
          【全文】

            本文源自北大“法學階梯”高階系列講座第十六場。本次講座的主講人來自北京大學法學院教授陳瑞華老師,北京大學法學院助理教授曹志勛老師擔任主持人。本次講座的主題為“企業合規制度的初步研究——一種跨學科視角的分析”,講座內容主要圍繞企業合規制度的產生背景、現狀及其制度內涵展開。
           
            合規作為跨學科的研究對象,是公司治理的有機組成部分,可以稱之為合規治理。它構成了行政監管的一種激勵機制,也構成了刑法上的激勵機制,同時也構成了刑事訴訟法上協商性司法的兩大模式之一,與控辯協商相并列的暫緩起訴協議風靡全球。
           
            同時,作為律師業務的合規,跟有效的合規計劃密切相關;企業要想打造有效的合規計劃,必須請外部獨立的律師介入,提供盡職調查和內部調查,才能滿足公司治理、行政監管激勵、刑法激勵和有效DPN的達成。
           
            合規是行政法的范疇。絕大部分的合規案件都是行政合規,合規本質是行政監管合規。美國企業涉嫌行政違規的案件99%都是行政和解,直接處罰的案件越來越少。但行政和解的前提是交納高額罰款,同時制定合規計劃。因此,合規首先是行政監管的激勵機制,只要有了合規計劃,承諾完善合規計劃,配合調查,就可以給予寬大的行政處罰,通過達成行政和解協議讓企業繳納行政罰款,監督其完善合規計劃,并向行政部門報告。考驗期結束后,滿足要求,就不再進行嚴厲處罰。
           
            在我國《反不正當競爭法》第7條第一次引入了“嚴格責任”原則。其引入后,企業可以用合規做無責任抗辯,只要建成了合規體系就可以免除單位的責任,合規就成了切割員工責任和單位責任的法律事實依據。
           
            合規進入中國,首先進入的是行政監管領域。證監會2015年的《行政和解試點辦法》在把行政和解引入到行政監管和行政執法領域中的同時,引入了合規機制作為行政和解協議的有機組成部分。這就徹底改變了行政機關動輒處罰的作法,通過督促建立合規機制進行整改,堵塞制度漏洞來改善治理結構,防止再次出現違規行為。陳老師同時舉司法實例證明:在證券監管領域已經引入了行政和解,引出了合規作為行政法上的激勵機制。
           
            合規也是刑法問題。陳老師指出,公司可以將合規作為一個手段,一旦公司被定罪就可以用作抗辯事由,要求法院寬大量刑。在北美,除非企業就是故意的,否則可以選擇達成辯訴交易、DPN(暫緩起訴協議)或者NPA(不起訴協議),以此減輕處罰。達成協議之后,交納罰金、罰款,制定3-5年的考驗期,制定合規計劃,派監督官、監督員監控合規計劃的建立。
           
            英國2010年的《反賄賂法》設立了“商業組織預防賄賂犯罪失職罪”,要求商業組織對員工的賄賂進行預防,屬于推定犯罪。其后果是單位要想做無罪抗辯就要承擔舉證責任。舉證責任的內容就是企業有良好的合規計劃。2018年設立的商業組織預防逃稅失職罪也是如此。
           
            陳老師認為中國的附條件不起訴也可以擴展到企業,把合規引入到認罪認罰里面,可以做相當于附條件的不起訴,最后按無罪處理。陳老師例舉了國內的案例闡釋了這一方式對企業合規的激勵作用,強調了其必要性。總結即為:
           
            一個企業涉嫌犯罪,只要有有效的合規計劃或者承諾達到有效的合規績效,就可以作為無罪抗辯事由,或者跟檢察官達成DPN/NPA,最終實現不被起訴或定罪后得到寬大量刑的結果。這將大大提高企業合規的熱情。
           
            刑訴法跟合規的關系。目前為止《刑事訴訟法》跟合規的關系是,檢察機關一旦將企業涉嫌犯罪的案件起訴到法院,控辯雙方就可以達成暫緩起訴協議。企業進入合規機制,通過對合規進行審查,滿足控方的條件,就不再起訴。其本質是在刑事訴訟制度引入協商性司法。
           
            作為律師業務的合規。陳老師以國外的案件為例,詳細闡釋了律師提供合規業務也是律師制度不可分割的一部分,并解釋了律師在合規體系中的作用。陳老師將其作用分成兩大板塊:
           
            第一個板塊是合規盡職調查。很多企業由內部人做合規盡職調查,結果不能發揮作用。律師做合規盡職調查沒有利益沖突,是獨立的法律專家:
           
            且比較專業,還可以得到其他外部專家的支持,可以找財務、找審計、找會計師事務所協助展開合規盡職調查。
           
            合規盡職調查對于企業而言極為重要:
           
            第一,在與第三方合作、尋找合作伙伴之前要做合規盡職調查,發現風險、化解風險。
           
            第二,在投資并購過程中,被投資、被并購的企業有可能是違規的甚至犯罪的企業,一旦收購成了企業一部分,萬一構成犯罪責任就由企業承擔,所以展開充分的合規盡職調查極其重要。
           
            第二個板塊是合規內部調查。合規內部調查是指在違規犯罪行為發生后,在監管部門和刑事偵查部門調查之前或之后,企業聘請外部的律師事務所進行的獨立的內部調查。
           
            合規內部調查的功能有三:一是外部律師經過調查,查清違規行為、制度漏洞、違規原因;二是發現責任人,主管部門尚未發現的要由企業主動披露;三是制定整改方案,完善合規計劃的方案。
           
            問題1.什么是合規?
           
            合規的英語是compliance,它的動詞是comply,是遵守、遵從的意思。按字面意思來看,合規就是合乎法律規定的意思。一個企業在經營過程中要合乎哪些法律規定?
           
            大體上不外乎四類:一是要遵守國家頒布的法律法規;二是要遵守行業慣例,特定的商業倫理;三是要遵守公司自己制定的規章制度;四是要遵守相關的國際組織的條約。
           
            但想要理解合規,不僅要從字面上進行理解,更要從反面理解,即合規風險。所謂合規是一個企業為了防范、識別、應對可能發生的合規風險所建立的一套公司治理體系。因此想要理解合規,必須首先理解合規風險。
           
            問題2.什么是合規風險?
           
            一般認為,合規的風險是企業面臨諸多風險的一種,企業的風險主要有三大風險:
           
            第一風險叫經營風險,又叫業務風險。企業在業務和經營過程中所存在的投資得不到回報,虧本,無法盈利所帶來的風險,統稱為經營風險。公司治理結構中有一個板塊叫業務治理,對經營風險進行有效的防控、識別、應對。
           
            第二個風險是財務風險。企業財務管理不當會造成財務管理混亂,貪腐行為橫行,導致企業無法實現盈利的目的。為了規避財務風險而建立的公司治理結構叫財務管理結構。
           
            第三個風險是合規風險。合規風險既不同于經營風險,也不同于財務風險。合規風險是指因為企業在經營中存在違法違規乃至犯罪行為而遭受行政監管部門處罰、接受刑事追究的風險。
           
            合規風險分兩部分:
           
            第一部分是監管合規風險,即因為有違規違紀違法和犯罪行為而遭受行政監管部門處罰的風險。行政監管合規風險最大的一條就是資格的剝奪,這相當于判處一個企業的死刑。
           
            合規風險第二部分是因為涉嫌犯罪受到起訴、定罪、量刑的風險。合規風險可以被定義為企業因為違反法律法規所可能遭受的國家處罰或者聲譽、商業機會等方面的損失。合規風險不光包括被行政處罰、被刑事追究,還包括連帶帶來經濟上的損失、聲譽上的損失、商業機會的損失。
           
            陳述完合規風險的概念后,陳老師排除了幾個不成立的概念:第一,合同合規。簽訂合同受騙上當是經營風險,不是合規風險;第二,被騙、被害的風險也是經營風險;第三,法律風險不是合規風險。
           
            法律風險是一個廣義的概念,是指企業的行為只要違反了任何一部法律規定所遭遇的后果。所以合同風險、被害風險等等都叫法律風險。法律風險有可能表現為經營風險、財務風險,也可能表現為合規風險。法律風險還包括自然人的法律風險,但自然人的法律風險不是合規風險。合規風險和法律風險有交叉,是指違反行政法規和違反刑法所遭遇的特定法律風險才叫合規風險。
           
            合規風險的解決叫合規治理,所謂合規治理、合規管理是指企業為了防范特定的合規風險所進行的防范、識別、應對的體系構建,這一套管理體系叫合規管理體系,這一套管理機制叫合規機制。
           
            問題3.什么是有效的合規計劃?
           
            陳老師以西門子、湖南建工和雀巢集團為例,直觀地展示了有效的合規計劃。陳老師指出,一個有效的合規計劃包括以下四個要素:
           
            第一,要有公司合規章程。公司要在章程里面、或者在專門的合規章程里面,把合規的基本原則、基本理念、基本要求寫進來,合規的目標、合規的結構、合規的整個政策要以宣言的形式寫到章程當中,作為最高效力的文件。
           
            第二,合規的組織體系。合規的組織體系包括:合規委員會、首席合規官、合規部、合規人員組織體系里面有三個原則:一個是獨立;一個是權威;一個是享有必要的資源。獨立是指不能有利益沖突。權威是指要給合規部門足夠的地位,比如在董事會下設合規委員會,合規委員會要由主要的高層擔任成員,董事長擔任主席。同時還要有足夠的資源。
           
            第三,合規的實體法,即合規政策。目前全球最重要的合規分五大領域,每個領域都有自己的政策:一是反商業賄賂;二是反出口管制;三是反洗錢;四是反不正當競爭;五是個人信息數據保護。
           
            第四,合規的組織法,也叫合規程序。分為三大程序:防范程序;識別程序;應對程序。
           
            防范程序由四個要素構成:一是風險評估;二是盡職調查;三是上下溝通;四是合規培訓(包括不特定人的培訓,針對全體員工,一年一次;專門培訓,針對高風險領域的員工或第三方)。
           
            合規的識別程序包括以下幾個要素:一是要有定期合規報告制度;二是要建立匿名舉報制度;三是巡回合規檢查制度,及時發現違規行為。
           
            最后一個是應對程序。應對是指違規行為、犯罪行為一旦發生,要對合規引起的危機進行及時處理。一般包括三個應對:一是要及時進行合規內部調查,聘請外部律師介入;二是有效的配合調查;三是把合規體系的漏洞、合規計劃不完善的地方及時做好。
           
            接下來要找到責任人,給他必要的懲罰和懲戒,給有功的人員必要的獎勵,給發現違規的人及時獎勵,對實施違規行為的人及時懲戒。最后一點是建章立制,完善合規體系。
           
            最后,陳老師總結本次講座講到的幾個方面,同時提出還未講到的幾個問題,即公司責任的基本原理跟合規的關系、DPN以合規換無罪的基本理論、公司責任從侵權法的責任到刑事責任的演變過程。在講座結束時,陳老師鼓勵大家就相關主題做進一步的研究和學習。

          【作者簡介】
          陳瑞華,北京大學法學教授,博士生導師,北京大學法學院學術委員會主任。中國法學會常務理事,國際證據科學協會理事。

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