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      2. 刑行銜接視野下“未經處理”的認定規則
        2021/6/15 15:21:07  點擊率[300]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】刑法總則
          【出處】《法學》2021年第5期
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】 刑法中的“未經處理”僅指達到追訴標準但未經過刑事處理的情形, 其認定規則必須符合犯罪制裁基本原則的要求。單次行為本身未達到追訴標準時,無論 是否已經過行政處理,基于禁止間接處罰原則而非禁止重復處罰原則,不能認定為刑法 上的“未經處理”。單次行為本身達到追訴標準時,已經過刑事處理的,基于禁止重復處 罰原則,不能認定為刑法上的“未經處理”,但不妨礙再做行政處理,也不妨礙在不損害 甚至有利于犯罪人的利益時重復評價該行為。單次行為本身達到追訴標準時,無論是否 經過行政處理,只要未經過刑事處理,基于禁止以罰代刑原則,都應當認定為刑法上的 “未經處理”。如此處理雖不違反禁止重復處罰原則,但在行政處罰折抵刑罰、刑事追訴帶來的程序性負擔等方面受比例原則的約束。
          【中文關鍵字】 未經處理;禁止間接處罰;禁止重復處罰;禁止以罰代刑;比例原則
          【全文】

            一、問題的提出
           
            眾所周知,我國刑法的一大特色是對犯罪不僅在行為類型上有定性要求,而且在結果程度上有定量要求,[1]分則中規定了大量數額犯、數量犯。從與法益侵害的關系來看,數額或數量有時直接體現了法益侵害的程度,如財產犯罪中;有時僅僅是征表法益侵害程度的替代結果,如經濟犯罪、職務犯罪中。由于數額或數量作為量刑規則升格法定刑后有可能帶來刑種上的變化,[2]所以涉及數額犯與數量犯時,在同種數罪的處理上不采取并罰而是累計計算的方式。【案例1】甲有20次獨立的盜竊行為,每次盜竊數額均為25萬,單獨看每次盜竊行為分別達到了盜竊數額巨大的標準,倘若按數罪并罰處理,對甲最多判處25年有期徒刑;可一旦累計數額,按照盜竊500萬追究甲盜竊數額特別巨大的刑事責任,則最高可判處無期徒刑。[3]由于甲上述行為的可罰性并不比一次盜竊500萬元的情形輕,不存在以數罪并罰的方式使甲享受較輕量刑的實質根據,所以對甲應當累計數額以一個盜竊罪論處。
           
            我國《刑法》在許多條文中也明確規定,未經處理的應當累計數額或數量處罰。例如,《刑法》第153條第3款(若無特別說明,本文所引條文均為我國《刑法》),“對多次走私未經處理的,按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰”;又如,根據第201條第3款,對納稅人或扣繳義務人多次實施逃稅行為,未經處理的,按照累計數額計算;再如,第347條第7款規定,“對多次走私、販賣、運輸、制造毒品,未經處理的,毒品數量累計計算”;還如,根據第383條第2款、第386條,對多次貪污或受賄未經處理的,按照累計貪污或受賄數額處罰。張明楷教授則進一步指出,“就數額犯或數量犯而言,刑法分則條文關于‘累計’的規定只是注意規定,所以,即使沒有規定‘累計’時,也應當累計。”[4]累計的范圍是什么?從上述條文規定來看,累計的對象是未經處理的同種犯罪的數額或數量,但“未經處理”又應當如何認定呢?由于數額犯或數量犯規制的行為類型往往也是行政制裁等的適用對象,所以在認定“未經處理”時常常遇到以下兩個層次的具體爭議問題:第一,未經處理的單次行為本身是否需要達到犯罪的追訴標準;第二,未經處理僅指未經刑事處理,還是也包括未經行政處罰等其他處理。[5]
           
            完善健全行政執法與刑事司法銜接機制,是全面深化改革、全面推進依法治國的重大戰略部署之一。除了程序上的銜接,[6]行政處理與刑事處理在實體處罰問題上合理確立分工配合機制也具有重要意義。大體而言需處理好三方面的關系:第一,處罰范圍要分明。沒有達到刑事處罰標準的不能以各種形式包裝后偷偷塞入刑事處罰的范圍,反過來,達到刑事處罰標準的也不能以其他處罰為替代回避刑事處罰。第二,處罰總量要適度。即便可以對同時達到行政處罰標準與刑事處罰標準的行為既做行政處理又做刑事處理,但要考慮多種處理并用時對行為人帶來的負擔與追求的目的之間是否均衡。第三,處罰結果要安定。一方面要考慮針對同一行為適用兩次以上同種程序、予以同種制裁的情形,另一方面則要顧及針對同一行為適用兩次以上不同種程序、予以不同種制裁的場合,從保障處罰結果安定所欲追求的目的出發探尋安定性的邊界。所以,在探討犯罪制裁相關問題時,必須確立基本框架,而這個框架只能由一些基本原則來搭建與支撐。為了確保處罰范圍的分明,必須恪守禁止間接處罰與禁止以罰代刑原則;為了確保處罰總量的適度,必須服從比例原則;為了確保處罰結果的安定,必須遵循禁止重復處罰原則。如何基于上述犯罪制裁基本原則各自的守備范圍,在其限定的框架內體系化地提煉出刑法中“未經處理”的具體認定規則,對合理銜接刑事處理與行政處理而言至關重要。本文首先大體上分為單次行為未達到追訴標準的情形(下文“二”)與單次行為達到追訴標準的情形(下文“三”)兩部分,然后再分別詳述已經過刑事處理、只經過行政處理、未受過任何處理等情形。
           
            二、單次行為未達到追訴標準的情形
           
            單次行為沒有達到追訴標準,或者沒有達到值得動用刑法予以應對的程度時,對該次行為就不應給予刑事處理。所以,本部分只需討論單次行為①未經過任何處理以及②已經過行政處理這兩種情形下,還能否作為“未經處理”的行為與其他同種行為累計數額或數量追究刑事責任。即便錯誤地對該次行為做出了刑事處理時,也應通過救濟程序撤銷該刑事處理,還原為以下兩種情形討論。
           
            1.未經過任何處理時
           
            單次行為未經任何處理時,形式上看完全符合“未經處理”的字面含義。學界有觀點認為,“數額被累計之后,總數額對于定罪量刑的影響作用是顯而易見的,它不僅使每次行為發生量變而且還可能使其發生質變:有可能將本來不是構成要件意義上的行為統一納入構成要件評價,不注重其單次行為意義,轉而看重其總行為。”[7]這實際上是承認,可以通過累計數額的方式對本沒有達到追訴標準的單次行為做出刑事處理。[8]司法解釋也認可這種處理方式,例如,2002年11月5日最高人民法院《關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第4款規定,“刑法第201條第3款規定的‘未經處理’,是指納稅人或者扣繳義務人在5年內多次實施偷稅行為,但每次偷稅數額均未達到刑法第201條規定的構成犯罪的數額標準,且未受行政處罰的情形”。實務中也不乏將未達到追訴標準且未經過任何處理的單次行為與其他同種行為累計數額或數量后追究刑事責任的做法。
           
            【案例2】游某明詐騙案中,[9]事實①:2014年12月20日上午,被告人游某明伙同同案人湯某球、司徒某、李某飛、梁某洪、李某洪(均另案處理)等人在廣州市海珠區車管所附近,以認識車管所內部人員可以協助辦理違章業務為由,取得前來辦理違章業務的被害人劉某的信任,騙得被害人劉某人民幣3700元。隨后,被告人游某明伙同同案人梁某洪將被害人劉某帶至本市荔灣區交警大隊,以幫被害人劉某購買交強險為由,騙得被害人劉某人民幣800元。次日,被告人游某明伙同同案人劉某晃(另案處理)以疏通車管所內部關系為由,再次騙得被害人劉某人民幣1200元。事實②:2015年7月13日,被告人游某明伙同同案人湯某球、李某飛在廣州市海珠區車管所附近,采取上述同樣方式,騙得被害人馬某潤人民幣300元。事實③:2015年8月21日,被告人游某明伙同同案人李某飛、劉某晃在本市海珠區車管所附近,采取上述同樣方式,騙得被害人周某章人民幣400元。廣州市海珠區人民法院認定,被告人游某明共參與上述3宗詐騙,詐騙他人財物共計人民幣6400元,犯詐騙罪;判處有期徒刑6個月,并處罰金人民幣2000元。
           
            事實①中被告人詐騙劉某三筆財物,由于是基于同一詐騙故意、針對同一被害人在短時間內實施行為樣態相同的詐騙行為,故可看作是一次連續的詐騙行為,該次詐騙金額計5700元,達到了詐騙罪的追訴標準。[10]與此相對,事實②與事實③中的詐騙行為,一方面單獨來看均沒有達到詐騙罪的追訴標準;另一方面又由于與事實①相互間時間間隔較長,并非基于同一犯意實施,不能按照連續犯處理。因此,本案的特點在于,通過將本來沒有達到詐騙罪追訴標準的事實②、事實③作為“未經處理”的詐騙行為,與達到了追訴標準的事實①累計數額計算追究被告人詐騙罪的刑事責任。
           
            但是,實務中的上述做法并不因其存在而當然合理。如松原芳博教授所言,“自始至終只是‘說明’判例的學說,既不能提供批判判例、促進判例變更的論據,也不能提供使該判例正當化、主張應予維持該判例的論據。”[11]為貫徹罪刑法定原則,禁止間接處罰被確立為一項基本的刑罰原理,禁止以下情形的出現,即“某種行為及結果原本不是刑罰處罰的對象,但由于該行為及結果存在某一犯罪中,導致對該行為及結果實施刑罰處罰”。[12]案例2中把本來至多成為治安管理處罰對象的事實②與事實③一并納入刑事處理過程中,使得被告人對這兩項事實中的700元財物承擔刑罰,顯然違反了禁止間接處罰原則。這樣的做法混淆了本來以追訴標準為界限、范圍清晰的治安違法行為與犯罪行為,有礙于行政處理與刑事處理的合理銜接。
           
            游某明詐騙案中由于事實①已經達到了詐騙罪的追訴標準,所以未達追訴標準的事實②與事實③并不影響定罪,只影響刑罰輕重。但在某些情況下,根據是否接受過行政處罰等處理來判斷未達到追訴標準的違法行為是否屬于刑法上的“未經處理”,會導致因行政機關的辦案效率甚至辦案意愿而出入人罪的不合理局面。【案例3】甲先詐騙乙1000元一次,一個月后又詐騙丙500元一次,兩個月后再詐騙丁2000元一次,倘若行政機關在甲詐騙乙后及時做出了治安管理處罰,該次詐騙不屬于“未經處理”,那么盡管出現了后續詐騙丙、丁的行為,累計兩次詐騙數額仍達不到追訴標準,不能作為詐騙罪處理;倘若行政機關在甲詐騙后因辦案效率低或者故意置之不理,未對該次詐騙予以行政處罰,那么當出現了后續詐騙丙、丁的行為時,累計三次詐騙數額則達到了詐騙罪的追訴標準。為了回避這種不合理現象,存在以下兩種解決方案。
           
            方案一:把刑法上的“未經處理”理解為“未經刑事處理”,即便受過行政處理的行為也一概認定為“未經處理”。也就是說,案例3中無論甲是否因詐騙乙受過行政處罰,都在后續的辦案過程中把1000元的數額累計進去。但這種方案使得本沒有達到追訴標準的行為可能因行為后出現其他同種行為等情況而成為刑事制裁的對象,導致間接處罰,并不可取。
           
            方案二:給刑法上的“未經處理”確立一個前提,即需要達到追訴標準才能累計數額。只要沒有達到追訴標準,即便未受過行政處理,也一概不認定為“未經處理”。也就是說,案例3中無論甲是否因詐騙乙受過行政處罰,都不能在后續的辦案過程中把1000元的數額累計進去。這種方案無疑滿足了禁止間接處罰原則的要求,但仍有疑慮的是,該方案是否會縱容“小惡不斷”的現象?[13]
           
            其實刑法中已有應對之策。一方面,當多次行為構成連續犯或徐行犯時,在刑法上本來就應當評價為一個行為。既然是評價上的一個行為,那么哪怕單獨來看其中自然意義上的行為每次都沒有達到追訴標準,仍然可以累計數量或數額計算,在總和達到追訴標準時追究該評價上“一個行為”的刑事責任。另一方面,當多次行為不構成連續犯或徐行犯時,“立法者在設置法定刑時,除了考慮有責的法益侵害程度(或者說與之相應的報應)外,還要考慮某種行為類型的預防必要性大小”。[14]具體而言,在每次法益侵害程度都不太嚴重,但通過多次反復實施某行為表現出特殊預防必要性較大時,也作為犯罪處理,配置與侵害法益達到值得動用刑罰處罰程度的行為相同的法定刑。例如,根據第153條第1款第1項,構成走私普通貨物、物品罪的,除了“走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大”外,還可以是“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”;又如,根據第264條、第267條、第274條,構成盜竊罪、搶奪罪或敲詐勒索罪的,除了“數額較大”外,還可以是“多次盜竊”“多次搶奪”或“多次敲詐勒索”。有時,刑法也會規定某種行為情節嚴重時可構成犯罪,而多次實施是常見的嚴重情節。[15]例如,根據第383條第1款第1項、第386條,貪污或受賄數額較大或者有其他較重情節的,構成貪污罪或受賄罪。2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定,貪污或者受賄數額在3萬元以上不滿20萬元的,屬于“數額較大”;貪污數額雖然沒有達到較大程度,但在1萬元以上不滿3萬元,且“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分”或者“多次索賄”的,屬于有“其他較重情節”。[16]
           
            反過來看,當多次行為分別沒有達到追訴標準且不符合連續犯或徐行犯等實質評價為一行為的條件,刑法又沒有將多次實施某行為類型化為犯罪的成立條件時(如刑法沒有將“多次詐騙”規定為構成詐騙罪的情形),說明立法者做出了“此種小惡不斷的現象尚不需通過刑法予以應對”的政策判斷,絕不能通過間接處罰等肆意的司法適用架空這一立法者的判斷。[17]從這種觀點來看,2012年11月2日最高人民法院《關于審理破壞草原資源刑事案件應用法律若干問題的解釋》第6條的規定,“多次實施破壞草原資源的違法犯罪行為,未經處理,應當依法追究刑事責任的,按照累計的數量、數額定罪處罰”,在表述上較為合理。[18]即不應先累計數額或數量再判斷是否達到追訴標準,而是唯有當多次行為能夠評價為一個行為從而達到追訴標準或者多次行為分別都達到追訴標準時,才能累計其數額或數量計算。因此,方案二是妥當的,并沒有縱容刑事政策上不能容忍的“小惡不斷”。單次行為未達到追訴標準時,即便未受過任何處理,也不能將其作為刑法上“未經處理”的行為與同種的其他行為累計數額、數量追究刑事責任。
           
            2.已經過行政處理時
           
            已經過行政處理的單次行為沒有達到追訴標準時,將其作為刑法上“未經處理”的行為也違背了禁止間接處罰原則。在此需要特別討論的是,這種做法是否也同時違背了禁止重復處罰原則。
           
            “禁止重復處罰(評價)”這一用語常用于刑事法的不同場合。[19]例如,在刑事程序中基于“一事不再理”原則或“禁止雙重危險”原則,判決確定前禁止重復起訴,實體判決確定后因既判力而禁止再訴,從而達到刑事實體法上“禁止重復處罰”的效果。[20]又如,在罪數處理問題上,基于“禁止重復處罰”的考慮而對該當多個構成要件、造成多個結果的同一行為,只從一重罪(從重)處罰。再如,在量刑時,對于同一情節不能重復評價,尤其是“禁止對于法條所規定的構成要件要素,在刑罰裁量中再度當作刑罰裁量事實,重復加以使用,而作為從重裁量或從輕裁量的依據”。[21]對犯罪人而言,比起重復評價,更關注的是自己是否因同一案件、同一行為或同一情節而承受了程序上或實體上的多次負擔。有時甚至不可避免地需要做出重復評價。例如,在想象競合的情形中,為了實現對案件的全面評價,發揮明示機能,[22]雖然對同一行為評價了多次,有“重復評價”之嫌,但由于最終只適用一個最重的法定刑,故不存在“重復處罰”的問題。所以,與其說是“禁止重復評價”,不如說是“禁止重復處罰”更貼切。[23]
           
            禁止重復處罰原則首先要求在同一類程序中,無論是刑事程序還是行政程序,不能對同一行為予以兩次以上的處罰,[24]對此應無異議。但針對同一行為,能否在不同程序中予以兩次以上性質不同的制裁?對此,日本判例的意見是,“一般承認可以在非‘刑罰’的其他法律上的處分或制裁之外再科處刑罰。關于該問題與憲法上一事不再理或禁止雙重處罰的關系,最高裁判所1950年9月27日判決刑集第4卷第9號第1805頁、最高裁判所1955年6月1日判決刑集第9卷第7號第1103頁、最高裁判所1958年4月30日判決民集第12卷第6號第938頁判決中表達的意思是,憲法第39條后段的規定‘旨在禁止對同一犯行雙重追究其刑事上的責任’,表明該條的射程是有關犯罪成立與否的裁判,在非‘刑罰’的其他處分或制裁之外再科處刑罰并不與憲法第39條相抵觸”[25]。簡言之,日本判例以刑罰與其他制裁在宗旨、目的、要件、程度等方面的不同為由肯定并科的合理性與正當性。[26]我國也有學者考慮到司法權的配置、行政責任與刑事責任屬于不同的評價體系且二者的功能與目的不同等,認為對同一犯罪可以科處不同性質的制裁;[27]甚至有學者明確指出,“禁止重復評價原則,應限定為同一法律部門之內,跨越不同法律部門,不存在禁止重復評價原則的問題”[28]。對此,筆者表示贊同,禁止重復處罰原則所確保的處罰結果的安定性,只限于同一處理程序中,不禁止在不同處理程序中出于不同目的對同一行為予以不同的制裁。
           
            第一,行政制裁根據其來源權限可分為對外行政制裁與對內行政制裁。前者基于一般統治權,而后者基于國家或地方公共團體對公務員、法官、公證人等的特別監督關系。例如,我國的行政處分與日本的懲戒處分都屬于對內行政制裁。[29]理論上與實踐中,對于并用對內行政制裁與刑罰的做法,并無爭議,甚至是理所當然的。例如,對有重大貪污行為的國家工作人員,在根據《刑法》第382條、第383條定罪處罰的同時可以開除公職、開除黨籍。
           
            第二,在對外行政制裁的場合,對同一違法行為通過兩次處罰程序并處罰款與吊銷營業執照并無不可,“因為不同類型的處罰在制裁效果和目的上都有較大差異,允許并處更有利于行政目的的實現”。[30]否則就會像《行政處罰法》第29條那樣明確規定,“對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的,按照罰款數額高的規定處罰”。最高人民法院也認為,“即便按照一般法律適用規則理解,‘一事不再罰’也應當是指同一違法行為不能給予兩次以上的相同或者類似性質的行政處罰”。[31]臺灣地區學者也承認,“一行為不二罰原則,在行政秩序罰上,并非屬于法治國家之當然要求。仍應僅能在(一)‘處罰種類相同’,且(二)‘如從其一重處罰已足達成行政目的’的情形下,基于比例原則的觀點,始有條件承認應采‘一行為不二罰原則’。……否則數個秩序罰的處罰方法種類雖然不同,也將構成一行為重復處罰,而為法所不許。如此解釋結果,勢將嚴重傷害行政目的之達成,損害公共利益至鉅,顯非妥適”。[32]既然如此,也就沒有理由在行為違法程度嚴重從而科處罰金后,卻因已經過刑事處理而禁止再予以吊銷營業執照的行政處罰。既然針對同一行為可以同時科處刑罰與吊銷營業執照,那么在對某行為處以行政罰款或行政拘留后,再判處罰金或有期徒刑,也就順理成章了。
           
            第三,《行政處罰法》第35條也明確規定,“(第1款)違法行為構成犯罪,人民法院判處拘役或者有期徒刑時,行政機關已經給予當事人行政拘留的,應當依法折抵相應刑期。(第2款)違法行為構成犯罪,人民法院判處罰金時,行政機關已經給予當事人罰款的,應當折抵相應罰金;行政機關尚未給予當事人罰款的,不再給予罰款”。這種折抵刑期或罰金的辦法,實際上承認了對同一行為同時處以行政處罰與刑罰的可能性。雖然考慮到財產刑與行政罰款、自由刑與行政拘留等之間存在一定的相似性,甚至在預防再次違法的機制上也有共通之處,在并科的總量上允許權衡折抵,但并科總量的限制應當服從比例原則或者罪刑均衡原則,而不是禁止重復處罰原則。[33]
           
            無論是實質根據,還是現行規定,對同一行為既通過刑事程序發動刑事處罰,又通過行政程序予以行政處罰,并不違反禁止重復處罰原則。因此,單次行為未達到追訴標準但經過行政處理的,不屬于刑法上的“未經處理”,背后遵循的依然是禁止間接處罰原則,而不是禁止重復處罰原則。
           
            三、單次行為已達追訴標準的情形
           
            單次行為本身已經達到追訴標準時,對該次行為本應作為犯罪處理,但實務中往往因為辦案效率、辦案意愿等各種原因,呈現出該次行為①未經過任何處理、②已經過刑事處理以及③只經過行政處理三種局面。以下分別討論這三種情況下該次行為分別還能否作為“未經處理”的行為,與其他同種行為累計數額或數量追究刑事責任。
           
            1.未經過任何處理時
           
            《行政處罰法》第8條第2款規定,“違法行為構成犯罪,應當依法追究刑事責任的,不得以行政處罰代替刑事處罰”;第27條第1款規定,“違法行為涉嫌犯罪的,行政機關應當及時將案件移送司法機關,依法追究刑事責任”。[34]這兩個條款所表達的,實際上是禁止以罰代刑原則。同時,《刑法》第3條前段也明確規定,“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑”。構成犯罪的行為卻不交由刑事程序處理,無異于將犯罪行為矮小化為一般的違法行為,這種做法同樣也混淆了本來以追訴標準為界限、范圍清晰的行政違法行為與犯罪行為,有礙于行政處理與刑事處理的合理銜接。所以,單次行為達到追訴標準卻未經過任何處理時,即便該行為同時屬于行政處罰的對象,也應當認定為刑法中“未經處理”的行為,與其他同種行為累計數額或數量計算后追究刑事責任。
           
            值得注意的是,由于“刑罰與行政處罰的種類及功能的差異決定了在適用刑罰的同時還必須適用行政處罰以彌補刑罰的不足”,[35]禁止以罰代刑只意味著不允許在行為構成犯罪后,通過行政處罰等替代刑事責任的追究,并不意味著行為構成犯罪后只能追究刑事責任,完全有可能同時對其做出行政處理。例如,對于生產銷售偽劣產品的單位,銷售金額達到5萬元以上時,在科處刑罰的同時當然可以吊銷其營業執照。至于對同一行為既做刑事處理又做行政處理是否具有實質合理性,已經超出了禁止以罰代刑原則的管轄范圍,應當納入禁止重復處罰原則或比例原則之下考慮。
           
            2.已經過刑事處理時
           
            單次行為無論是被宣告刑罰還是定罪免刑甚至只是被決定不起訴,[36]都屬于已經過刑事處理,該次行為的刑事責任已得到清算,基于禁止重復處罰原則,不能使行為人因該次行為再度被卷入刑事程序受到刑事處理,所以當然不屬于刑法上的“未經處理”,不能累計其涉案數額或數量在刑事上再次“處罰”犯罪人。但這并不意味著已經過刑事處理的單次行為就完全不予考慮。例如,第383條第2款規定,“對多次貪污未經處理的,按照累計貪污數額處罰”。該款僅從正面說明,達到了追訴標準且未經處理的貪污行為,根據禁止以罰代刑原則,必須累計其數額;但并不能從形式上反過來說,達到了追訴標準且已經處理的貪污行為,必然不再累計其數額。此時是否有累計的必要,實質上取決于是否帶來“重復處罰”的不利后果。換言之,“累計”本身并不重要,重要的是處罰帶來的實際負擔或者說不利益。禁止重復處罰原則旨在通過確保處罰結果的安定性來保障犯罪嫌疑人或被告人的利益,當無礙于甚至有利于其利益時,重復考慮、重復評價已經受過刑事處理的行為并不違反禁止重復處罰原則。尤其是,為與達到追訴標準卻未經處理的案件保持量刑上的均衡,再次考慮已經過刑事處理的單次行為有時反而更合理。換言之,此時已觸及確保處罰結果安定性的邊界,若一味地追求形式上的安定,完全不允許做有利于犯罪嫌疑人、被告人的重復評價,反而有違禁止重復處罰原則的宗旨。
           
            【案例4】甲有兩次受賄行為,每次都是300萬元,審判時同時查明兩次受賄的相關事實,累計數額后按照受賄600萬判處甲有期徒刑15年。[37]【案例5】乙有兩次受賄行為,每次都是300萬元,但審判時只查明了其中一起受賄事實,判處乙有期徒刑10年;服刑4年后,才查明了另一起受賄事實,該次受賄行為單獨來看也應當判處有期徒刑10年。根據1993年4月16日最高人民法院《關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》,人民法院的判決宣告并已發生法律效力以后,刑罰還沒有執行完畢以前,發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,不論新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪,都應當數罪并罰。具體到案例5,確定10年以上20年以下有期徒刑這一處斷區間后,即便判處乙17年有期徒刑(已經執行的4年算入其中)也符合第69條、第70條關于數罪并罰的規定。但是,“發現漏罪的并罰與判決宣告以前一人犯數罪的并罰,應當是一樣的。不能因為被告人沒有主動交待漏罪,就受到更重的處罰”,[38]考慮到與案例4的均衡性,案例5中最終宣告的刑期超過15年就顯得格外不妥當。另外,站在對乙數罪并罰的時點來看,由于已經接受過一段時間的監所內教育,在其他條件相同的情況下,乙的預防必要性可能比尚未服刑的甲更低,所以乙數罪并罰后判處的刑期低于15年反而是有道理的。所以,在處理案例5時,應當將先查明的受賄數額再次納入刑事程序中與后查明的受賄數額累計計算,確定針對該受賄總額的刑罰量(與案例4一樣,為15年有期徒刑),然后與根據限制加重原理確定的處斷區間上限(20年有期徒刑)作比較,取其低者(15年有期徒刑)作為最終處斷區間的上限。在此過程中,雖然對已經過刑事處理的受賄行為進行了重復評價,甚至在形成處斷刑上限的意義上有重復處罰的嫌疑,但這種做法對乙是有利的,實質上不違反禁止重復處罰原則。[39]
           
            更麻煩的是在刑罰執行完畢后才發現同種漏罪的情形。【案例6】丙有兩次受賄行為,每次都是300萬元,但審判時只查明了其中一起受賄事實,判處丙有期徒刑10年;服刑完畢后,才查明了另一起受賄事實,該次受賄行為單獨來看也應當判處有期徒刑10年。由于不滿足第70條的適用條件,所以喪失了在形成處斷刑區間的過程中綜合考慮兩次受賄行為的契機。倘若完全不考慮與案例4的均衡性,徑自讓丙再服刑10年,無異于默認了因辦案能力甚至辦案意愿等犯罪人無法控制的因素使其過多承受刑罰的不合理現象,有違罪刑均衡的要求。倘若考慮到與案例4的實質均衡性,兼顧乙服刑后預防必要性降低等因素,對后查明的受賄行為只判處丙5年有期徒刑,或許也有一定道理。但根據第63條第2款的規定,在不具有法定減輕處罰情節卻要在法定刑以下判處刑罰時,必須經最高人民法院核準,可操作性不強。另外,這種做法也有減損刑事判決明示機能之虞,會讓國民誤以為受賄300萬的代價僅僅是5年有期徒刑。在此,筆者較為贊同周光權教授提出的解決方案,即“只能撤銷原判,按照被告人多次受賄的總額確定一個刑期,再減去他之前已經服刑的刑期,被告人只需服滿剩余刑期就可以了”。[40]由于是通過審判監督程序撤銷原判,所以先查明的受賄行為相當于未經過處理,與后查明的受賄行為累計數額計算,自然不違反禁止重復處罰原則。而已經服刑的刑期,可視為再審判決執行以前先行羈押的期間,根據第47條的規定,“羈押一日折抵刑期一日”。
           
            3.只經過行政處理時
           
            單次行為達到追訴標準卻只經過行政處理的情形在實踐中并不罕見。主要存在三種情況,“一是行政執法機關無法判斷違法行為是否構成犯罪,但又需要及時對行為人追究行政責任,而先行適用了行政執法程序;二是行政執法機關定性錯誤,將行政犯罪案件作為一般行政違法案件而對行為人先行追究了行政責任;三是行政機關明知行政違法行為已經構成了犯罪而故意作為一般違法行為對行為人先行予以了處理。”[41]無論哪種情況,一方面,根據禁止以罰代刑原則,不能因為受過行政處理而放棄追究刑事責任;[42]另一方面,由于做出行政處罰與刑事處罰的程序、目的等并不完全相同,所以既做出行政處理又進行刑事處理,不違反禁止重復處罰原則,只需受比例原則的制約。[43]
           
            例如,2002年11月5日最高人民法院《關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第5款規定,“納稅人、扣繳義務人因同一偷稅犯罪行為受到行政處罰,又被移送起訴的,人民法院應當依法受理”。【案例7】在邵陽市一品商品混凝土攪拌站等逃稅案中,[44]2011年邵陽市國家稅務局第一稽查局在日常稅務稽查中發現被告單位一品攪拌站有逃稅行為,一品攪拌站繳納行政罰款16565.66元。2012年邵陽國稅局第一稽查局又發現一品攪拌站有逃稅行為,一品攪拌站再次繳納行政罰款165730.59元。邵陽國稅局稽查局于2014年3月—10月對一品攪拌站納稅情況進行全面檢查,發現該公司在接受兩次行政處罰后仍繼續逃稅,2012年6月至8月偷逃增值稅137707.56元。該公司在2009年11月1日至2012年8月31日共計偷逃增值稅4573905.88元。邵陽市雙清區人民法院認為,被告單位一品攪拌站為了獲取非法利益,違反稅收法規,采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或不申報,逃避繳納稅款4573905.88元,數額巨大,占同期應納稅額的30%以上,且在五年內因逃避繳納稅款被稅務機關給予兩次以上行政處罰,構成逃稅罪,判處罰金10426094.12元;代扣逃稅款4573905.88元上繳國庫。一審宣判后,被告單位一品攪拌站不服,提出上訴。邵陽市中級人民法院裁定駁回上訴,維持原判。本案中法院認定被告單位逃避繳納的稅款為4573905.88元,包括了此前已受行政罰款的兩次逃稅行為所涉金額,從而表達了這樣一種觀點,即當納稅人符合五年內因逃避繳納稅款被稅務機關給予兩次以上行政處罰又逃稅的情形時,對納稅人逃稅的數額不能只從第三次起計算。換言之,在追究逃稅罪的刑事責任時,應當將之前已被稅務機關給予行政處罰的數額作為第201條第3款中“未經處理”的數額,累計計算。實務中的這種做法值得肯定。
           
            因此,即便受過行政處理,原則上也不妨礙將其再認定為刑法中“未經處理”的行為,與其他同種行為累計數額或數量計算;根據《行政處罰法》第35條,只是例外地在①判處拘役或者有期徒刑時,行政機關已經給予當事人行政拘留的,以及②判處罰金時,行政機關已經給予當事人罰款的,這兩種情形下按照比例原則應當依法折抵相應刑期或罰金。這種例外設計主要是考慮到,雖然刑罰與行政處罰在表達國家的非難態度方面存在質的差異,但既然已經通過宣告有罪實現了國家的否定性評價,那么鑒于拘役、有期徒刑與行政拘留,以及罰金與罰款在剝奪相對人利益的種類與手段上具有極大的相似性,都具有預防犯罪的效果,所以在比例原則下考慮具體案件中刑罰的均衡性時,應當將宣告的刑罰與已經給予當事人的行政拘留或罰款在量上做統一處理。在此尤其需要注意兩點:第一,當行政處理的方式不是行政拘留或罰款,或者被宣告的刑種不是拘役、有期徒刑或罰金時,不存在折抵的問題。所以,折抵只是例外,不折抵才是原則。第二,所謂“折抵”是指折抵執行刑,而不是折抵宣告刑,即在正常量刑并宣告刑罰后再折抵需實際執行的刑罰的量。【案例8】甲因盜竊被抓獲,公安機關先根據《治安管理處罰法》第49條處以了1000元罰款,后來發現達到了追訴標準遂移送檢察院起訴,法院審理后認為,不考慮已處以罰款的事實,單處罰金2萬元可做到罪刑相適應。此時,在判決書中就應當宣告甲的刑罰是罰金2萬元,只不過在實際執行罰金刑時以1000元罰款折抵罰金,再繳納19000元罰金即可。簡言之,《行政處罰法》第35條有關折抵的規定,不能理解為禁止重復科處刑罰與行政處罰,其只是比例原則下的均衡性要求在執行刑罰階段而非宣告刑罰階段的體現。
           
            小偷小摸等輕微的犯罪行為受過行政處理才發現達到追訴標準時,盡管對其再予以刑事處理并不違反禁止重復處罰原則,但日常生活中的樸素印象卻是不必、不宜甚至不該再移交刑事處理。之所以如此,是因為比例原則下,除要將國家發動制裁所欲實現的目的與被制裁人遭受的實體性負擔(如金錢、自由、資格的喪失)進行衡量外,還需將程序性負擔也納入考慮。在刑事處理中,即便最終的結果是定罪免刑或宣告的刑罰大部分已被罰金、行政拘留折抵,但為達至判決宣告階段而歷經的刑事程序卻已給犯罪嫌疑人、被告人帶來了不可小覷的負擔,例如可能喪失尊稱、受到拷問、被長期置于不安定的地位等等。[45]達到追訴標準的行為已經過行政處理后,為追究尚未清算的部分而開啟刑事程序有違均衡性要求時,國家應抑制刑罰權的發動。【案例9】甲進入A市某商場盜竊了總價1200元的多件商品,但公安機關在統計貨物價值時不謹慎,誤將甲的盜竊數額認定為900元,僅對甲做罰款處理。
           
            此時,將甲的行為認定為刑法上的“未經處理”,追究其盜竊罪的刑事責任并用已繳納的罰款折抵判處的刑罰,并不違反禁止重復處罰原則,反而滿足了禁止以罰代刑原則的要求。根據比例原則,盡管甲實體上構成盜竊罪,但尚未得到清算的數額實際上僅有300元,為此開啟刑事追訴程序顯然會給甲帶來不均衡的負擔。雖然比例原則與禁止以罰代刑原則都是犯罪制裁的基本原則,但前者更是法治國原理中極為重要的一個要素,是一項憲法原則。當二者發生沖突時,必須先滿足比例原則的要求。
           
            與此相對,【案例10】倘若在上述案例9的事實之外,還查明甲在B市的某商場盜竊了價值1300元的多件商品,未受過任何處理。此時,僅憑B市的盜竊事實就足以對甲開啟刑事追訴程序,不違反比例原則,那么在同一程序中對甲在A市的盜竊事實一并追究刑事責任,不會帶來額外的程序性負擔。同時,甲在A市的盜竊行為雖然受過行政處理,但該行為仍然屬于刑法上的“未經處理”,所以應當將兩次盜竊的數額累計計算,追究甲盜竊2500元(而不是1600元)的刑事責任,并以已繳納的罰款折抵宣告的罰金。同理,涉及法定量刑幅度時,也應當以“未經處理”的全部數額或數量為標準。【案例11】乙盜得某古玉,市場價值為30500元,因鑒定報告有誤致使辦案人員誤以為該玉僅值800元,故對乙處以罰款。查明真相后,應當追究乙盜竊罪的刑事責任,且盜竊數額為30500元,達到了“數額巨大”的標準,應適用升格法定刑(已繳納的罰款折抵罰金);而不能從被害財物的數額中減去據以做出行政處罰的800元,從而認定為盜竊數額較大,僅適用基本法定刑。
           
            綜上所述,①單次行為達到追訴標準后,即便受過行政處理,無論尚未清算部分的數額或數量是否達到追訴標準,該行為在刑事實體法上仍然屬于“未經處理”;②但唯有未經處理的行為中尚未清算部分的數額或數量總和達到追訴標準時,才能開啟刑事追訴程序;③一旦開啟刑事追訴程序,累計計算的是全部未經處理的數額或數量,而不限于行政處理中尚未清算的部分;④行政處理中的罰款與行政拘留應當折抵罰金與刑期。其中,①與③是禁止以罰代刑原則的要求,②與④則是比例原則的要求。這樣的處理方式并非源于禁止重復處罰的要求,但也不違反禁止重復處罰原則。
           
            四、結語
           
            學者們在論述刑法中的“未經處理”時大都指出,“貪污行為如果已經被發現,并且給予了行政處分,就不應該認定為‘未經處理’,也就不應該將該數額累計”,[46]“多次走私未經處理,是指多次走私未經行政處罰處理”。[47]司法實務中也秉持這種觀點,例如2014年8月12日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第18條第2款規定,“刑法第153條第3款規定的‘多次走私未經處理’,包括未經行政處理和刑事處理”。但根據上文的詳細論證可以看出,這種觀點至少存在兩方面的問題:第一,缺少了對追訴標準這個維度的考慮,即沒有達到追訴標準的,即便既沒有受過刑事處罰,也沒有受過行政處理,根據禁止間接處罰原則,也不能認定為刑法上的“未經處理”;第二,出于對禁止重復處罰原則的誤解,把達到追訴標準且受過行政處理的行為不當地排除在了“未經處理”的范圍之外。本文主張,刑法中“未經處理”僅指達到追訴標準但未經過刑事處理的情形。[48]具體而言,在認定刑法中的“未經處理”時,應如下表所示區分情況把握以下規則。
           
            圖略
           
            第一,單次行為本身未達到追訴標準時,無論是否已經過行政處理,基于禁止間接處罰原則而非禁止重復處罰原則,不能認定為刑法上的“未經處理”從而累計該次行為的涉案數額或數量追究刑事責任。
           
            第二,單次行為本身達到追訴標準時,已經過刑事處理的,基于禁止重復處罰原則,不能認定為刑法上的“未經處理”,但不妨礙再做行政處理,也不妨礙在不損害甚至有利于犯罪人的利益時重復評價該行為。
           
            第三,單次行為本身達到追訴標準時,無論是否經過行政處理,只要未經過刑事處理,基于禁止以罰代刑原則,都應當認定為刑法上的“未經處理”。如此處理雖不違反禁止重復處罰原則,但在行政處罰折抵刑罰、刑事追訴帶來的程序性負擔等方面受比例原則的約束。
           
            唯有按照上述規則認定刑法中的“未經處理”,才能在犯罪制裁各基本原則限定的框架內真正確保處罰范圍的分明、處罰總量的適度以及處罰結果的安定,才能在實體處罰問題上協調好行政處理與刑事處理的關系,促進行政執法與刑事司法的合理銜接。

          【作者簡介】
          曾文科,中國政法大學刑事司法學院。
          【注釋】
          [1]參見儲槐植:《刑事一體化論要》,北京大學出版社2007年版,第115-116頁。
          [2]作為法定刑升格條件的數額或數量屬于量刑規則而非加重構成要件的詳細論證,參見張明楷:《加重構成與量刑規則的區分》,載《清華法學》2011年第5期,第7-15頁。
          [3]根據2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條,假定第264條盜竊罪規定中的“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”分別為1000元以上、3萬元以上、30萬元以上。
          [4]張明楷:《論同種數罪的并罰》,載《法學》2011年第1期,第133頁。另有大量司法解釋也確認了這一規則,例如2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第4款規定,“多次實施生產、銷售偽劣產品行為,未經處理的,偽劣產品的銷售金額或者貨值金額累計計算”;2012年12月26日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定,“多次行賄未經處理的,按照累計行賄數額處罰”;2017年1月25日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實施等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款規定,“多次制作、傳播邪教宣傳品或者利用通訊信息網絡宣揚邪教,未經處理的,數量或者數額累計計算”等。
          [5]為行文方便,本文以“行政處理”指代刑事處理(刑事制裁)以外的所有法律制裁,典型代表是行政處罰。
          [6]例如,2021年1月22日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議修訂后的《行政處罰法》第27條第2款規定,“行政處罰實施機關與司法機關之間應當加強協調配合,建立健全案件移送制度,加強證據材料移交、接收銜接,完善案件處理信息通報機制”。
          [7]唐世月:《數額犯論》,法律出版社2005年版,第150-151頁。
          [8]參見陳燦平:《侵犯知識產權犯罪數額新論》,載《中國刑事法雜志》2011年第6期,第30頁。在承認每次行為的“數額未必達到刑法規定之定罪數額”這一基礎上,作者采取較為限制的態度,認為“這種以刑事政策為主導的無條件性對多次數額進行累計之規定,只能是依照危害行為本身之性質(質)和嚴重程度(量)來判定是否構成犯罪之普適性規則的例外,而不能成為普遍現象,即:不能在所有犯罪中均無條件地對‘多次’‘未經處理’進行累計,否則就是強烈違背了公民對刑法的可預測性”。
          [9]廣東省廣州市海珠區人民法院(2016)粵0105刑初321號刑事判決書。
          [10]根據2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條,假定第266條規定的“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”分別為3000元以上、3萬元以上、50萬元以上。
          [11]松原芳博『刑法総論』(日本評論社,2版,2017年)380頁。
          [12]張明楷:《責任刑與預防刑》,北京大學出版社2015年版,第264頁。
          [13]正是為了應對單獨來看達不到追訴標準且未經行政處理的小額走私成品油案件,以防“小惡不斷”,1999年1月23日國務院辦公廳《關于打擊小額走私成品油專項斗爭方案的復函》中指出,“要運用司法手段,加大刑事處罰力度,對多次小額走私未經處理的案件,依照《中華人民共和國刑法》第153條的規定,按累計走私貨物偷逃應繳稅額計算,達到5萬元以上的,以走私罪追究刑事責任”。
          [14]曾文科:《論犯罪間重合評價的適用界限》,載《清華法學》2019年第1期,第110頁。
          [15]當然,以籠統的“情節嚴重”等作為成立犯罪的要素,并通過司法解釋的辦法將“多次實施”理解為情節嚴重,這種做法是否有違罪刑法定原則下的明確性要求,另當別論。
          [16]李懷勝:《多次行為入罪化的立法價值與體系性反思》,載《政治與法律》2020年第7期,第35頁。作者認為,“多次行為入罪化的法律效果,是將原本只能予以行政處罰的行為,基于某種理由升格為犯罪處理。……司法解釋規定大量的多次行為入罪化的動因,就在于彌補輕微違法行為的刑法評價這個在二元化立法體系下的固有缺陷。”
          [17]在此意義上,如果認為2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中“2年內多次實施電信網絡詐騙未經處理,詐騙數額累計計算構成犯罪的,應當依法定罪處罰”這一規定,包含非連續犯或徐行犯的情形,則存在司法超越立法的問題,有違罪刑法定原則之嫌。
          [18]當然,如后所述,該條僅規定“未經處理”而不是“未經刑事處理”,在這一點上仍存在問題,需做限縮解釋。
          [19]關于禁止重復評價觀念的歷史考察,參見陳興良:《禁止重復評價研究》,載《現代法學》1994年第1期,第9頁。
          [20]參見林鈺雄:《刑事訴訟法》(第8版上冊),自印本2017年版,第295頁;張建偉:《刑事訴訟法通義》(第2版),北京大學出版社2016年版,第573頁。與此相對,區分一事不再理原則與禁止重復評價原則的見解,同前注[19],陳興良文,第10頁。
          [21]林山田:《刑法通論》(增訂10版下冊),北京大學出版社2012年版,第362頁。另參見林鈺雄:《新刑法總則》(第6版),元照出版有限公司2018年版,第663頁;同前注[12],張明楷書,第269頁;周光權:《論量刑上的禁止不利評價原則》,載《政治與法律》2013年第1期,第109-110頁。關于這一點,德國《刑法典》第46條第3款明確規定,“已屬法定構成要件要素之情狀,不得審酌之”。
          [22]關于想象競合的明示機能,參見張明楷:《刑法學》(第5版上),法律出版社2016年版,第483-484頁;只木誠『罪數論の研究』(成文堂,補訂版,2009年)184頁以下。
          [23]關于刑法中禁止重復處罰的具體判斷方法,參見曾文科:《論毒品再犯規定中的“被判過刑”》,載《華東政法大學學報》2020年第1期,第63頁。
          [24]但一次處罰過程中可以同時采取多項具體的制裁措施,如刑事案件中并科有期徒刑與罰金,行政違法案件中既處以罰金又吊銷營業執照。
          [25]川端博ほか編『裁判例コンメンタール刑法·第1巻』(立花書房,2006年)27頁。
          [26]最高裁判所1959年6月5日判決,最高裁判所刑事判例集18巻5號189頁;東京高等裁判所1993年5月21日判決,高等裁判所刑事判例集46巻2號108頁參照。
          [27]參見張明楷:《刑法格言的展開》(第3版),北京大學出版社2013年版,第519頁以下;陳駿、林恩偉:《試論我國行政刑法規范中的“未經處理”》,載《研究生法學》2013年第4期,第72頁。
          [28]同前注[16],李懷勝文,第39頁。
          [29]參見應松年編:《行政處罰法教程》,法律出版社2012年版,第19頁;宇賀克也ほか編『対話で學ぶ行政法:行政法と隣接法分野との対話』(有斐閣,2003年)88頁。在我國,根據《公務員法》第62條、《行政機關公務員處分條例》第6條,行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除這六種。另外,鑒于我國黨內紀律檢查常常成為刑事訴訟或行政處罰的開端等情況,也可將黨內紀律處分理解為對內行政制裁。根據《黨章》第41條,對黨員的紀律處分包括警告、嚴重警告、撤銷黨內職務、留黨察看、開除黨籍這五種。在日本,根據《國家公務員法》第82條、《地方公務員法》第29條,懲戒處分包括警告、降薪、停職與免職這四種。
          [30]馬懷德:《〈行政處罰法〉修改中的幾個爭議問題》,載《華東政法大學學報》2020年第4期,第15頁。
          [31]最高人民法院(2017)最高法行申1242號行政裁定書。
          [32]陳清秀:《行政罰法》(修訂3版),新學林出版股份有限公司2017年版,第223-224頁。
          [33]同上注,第267-268頁;佐伯仁志『制裁論』(有斐閣,2009年)125-126頁。
          [34]值得進一步研究的是,行政機關移送案件的標準與偵查機關的立案標準是否應當一致,參見劉艷紅、周佑勇:《行政刑法的一般理論》(第2版),北京大學出版社2020年版,第303頁。考慮到立案與否是偵查機關的職責、行政執法機關檢查權的力度也無法與刑事偵查權相比,所以主張“行政執法機關案件移送的標準應當適當低于偵查機關的立案標準,可以不必要求行政執法機關對需要追究刑事責任的違法事實查證屬實,只需有證據證明違法事實涉嫌構成犯罪即可”。
          [35]喬曉陽、張春生主編:《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》,法律出版社1996年版,第65頁。
          [36]根據2019年12月30日最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第369條、第388條,有觀點認為,“不起訴決定不產生與判決一樣的既判力”。(同前注[20],張建偉書,第459頁。)但這些規定并不意味著不起訴決定不具有刑事處理的終局性。正如不能因為存在再審的可能性而否定已經生效刑事判決處理的行為屬于“已經過刑事處理”一樣,也不能因為存在著再次起訴的可能性而否定已被決定不起訴的行為屬于“已經過刑事處理”。我國臺灣地區的相關規定也能予以佐證。我國臺灣地區《刑事訴訟法》第260條規定,“不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者,非有左列情形之一,不得對于同一案件再行起訴:一、發現新事實或新證據者。二、有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者”。關于該條,立法論上的爭議暫且不論,至少在解釋論上,我國臺灣地區刑訴法學者普遍認為,①因欠缺形式訴訟條件而做出不起訴處分的,僅有形式確定力,并無實質確定力;但②因欠缺實質訴訟條件或實體條件而做出不起訴處分的,以及③檢察官依職權裁量不起訴的,既有形式確定力,也有實質確定力;該條是在承認不起訴處分具有實體確定力的前提下規定了實體確定力的法定排除事由。(參見李春福:《刑事訴訟法論》,新學林出版股份有限公司2017年版,第527頁;林鈺雄:《刑事訴訟法》(第8版下冊),自印本2017年版,第165頁。)
          [37]2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條第1款規定,“貪污或者受賄數額在300萬元以上的,應當認定為刑法第383條第1款規定的‘數額特別巨大’,依法判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產”。
          [38]同前注[22],張明楷書,第607頁。
          [39]相反地,按照第70條將原判犯罪與新發現的同種漏罪并罰比按照一罪處罰同種數罪更輕時,由于不可能在第70條的文義范圍內得出將原判犯罪與同種漏罪累計計算不并罰的結論,同前注[4],張明楷文,第137頁主張,此時應通過審判監督程序使原判犯罪變為“未經處理”,從而與發現的漏罪合在一起重新定罪量刑。但是,這種情形下朝著不利于被告人的方向開啟審判監督程序,是否超越了禁止重復處罰原則所允許的限度,還有待進一步研究。同前注[20],張建偉書,第576頁就主張,“對于確有錯誤的生效裁判要加以糾正的意愿應當與聯合國所確立的禁止‘雙重危險’的刑事司法標準統一起來,則所應確定的改革目標應當是在刑事訴訟中確立禁止不利再審的原則,只允許對判決生效后發現有利于被定罪、判刑人的事實、證據或者發現原判決存在誤認事實、證據和錯用法律而需要改判無罪、輕罪或者輕刑的依再審程序進行審判”。
          [40]周光權:《刑法學習定律》,北京大學出版社2019年版,第183頁。
          [41]同前注[34],劉艷紅、周佑勇書,第306頁。
          [42]同前注[7],唐世月書,第149頁。作者指出:“因為該行為從其實體上已經越過經濟法、行政法的‘度’的界限,而進入刑法管轄了,按照刑事責任的強制性和專一性,該行為應當受刑罰處罰。如果不堅持這一原則,將混淆司法機關與行政職能部門的功能,行政執法機關就會任意擴大其權力。”另同前注[8],陳燦平文,第31頁。
          [43]比例原則具體由①適合性原則(目的與手段的比較)、②必要性原則(手段與手段的比較)和③均衡性原則(目的與損害的比較)這三個原則構成。作為一項憲法原則,比例原則以往主要在公法領域探討,近年來逐漸被引入刑法解釋學當中(參見張明楷:《法益保護與比例原則》,載《中國社會科學》2017年第7期,第85-108頁、第205-206頁;于改之、呂小紅:《比例原則的刑法適用及其展開》,載《現代法學》2018年第4期,第136-149頁;姜濤:《追尋理性的罪刑模式:把比例原則植入刑法理論》,載《法律科學》2013年第1期,第100-109頁;曾文科:《刑法中可罰性的意義與評價階段》,載莫紀宏、牟憲魁主編:《法治國家的法理》,中國民主法制出版社2018年版)。
          [44]湖南省邵陽市雙清區人民法院(2015)雙刑初字第86號刑事判決書,湖南省邵陽市中級人民法院(2015)邵中刑二終字第91號刑事裁定書。
          [45]杉原泰雄「基本的人権と刑罰権」法學セミナー281號(1978年)30-31頁參照。
          [46]黎宏:《刑法學各論》(第2版),法律出版社2016年版,第512頁。另參見陳興良主編:《刑法各論精釋》(下),人民法院出版社2015年版,第1058-1059頁。
          [47]周光權:《刑法各論》(第3版),中國人民大學出版社2016年版,第227頁。另參見高銘暄、馬克昌:《刑法學》(第8版),北京大學出版社2017年版,第385頁。
          [48]參見李希慧、邱帥萍:《走私、販賣、運輸、制造毒品罪中“未經處理”之含義考探》,載《河南財經政法大學學報》2012年第2期,第75頁。作者一方面提出,第347條中的“未經處理”應當解釋為“未經刑事處罰”,而第153條、第201條與第383條中的“未經處理”則應理解為“未追究行政責任或刑事責任”;另一方面則又認為,“根據刑法解釋的語言規則,刑法解釋應當遵循同一律,即應對同一刑法詞語在不同場合進行相同的解釋”,從而主張第347條中的“未經處理”屬于立法技術上的缺陷,應將其修改為“未經刑事處罰”。但筆者認為,這種觀點既在認定“未經處理”的標準上存在問題,也人為地制造了解釋上的沖突。按照“達到追訴標準但未經過刑事處理”這一理解,完全可以確保刑法各條文中“未經處理”解釋的合理性與統一性。

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