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      2. 大陸法系不作為強制執行制度溯源
        2021/6/21 9:41:57  點擊率[1028]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】訴訟制度
          【出處】人民法院報
          【寫作時間】2021年
          【中文關鍵字】大陸法系;不作為;強制執行
          【全文】

            大陸法系不作為請求權強制執行(以下簡稱不作為強制執行)屬于民事執行中非金錢債權執行的范疇,其執行內容較為特殊,包括“禁止債務人為一定之行為”或“命債務人容忍他人之行為”。不作為強制執行制度可追溯至羅馬法和日耳曼法,其經歷了從自力救濟發展到公力救濟、從賠償執行到本旨執行、從對人執行到對人執行與對物執行并行的發展歷程,并對后世產生了深遠的影響。
           
            一、不作為強制執行制度在羅馬法上的追溯
           
            1、執行內容:不作為給付的金錢賠償
           
            在羅馬法時期,市民法中包含不作為請求與給付的內容。例如,《十二銅表法》第七表“土地和房屋”中規定:“建筑物的周圍應用二尺半寬的空地,以便通行。”由此,基于對所有權的保護,在地役權制度中出現了要求債務人履行不作為給付義務的訴訟形式,即“禁止妨害之訴”(亦稱為否認之訴)。禁止妨害之訴的適用范圍僅限于超越方式的特定使用或相鄰權的防御。
           
            通常情況下,被告主張其在土地上享有役權,而原告(所有權人)請求法官對被告作出無權宣告,要求被告對“妨害行為所生之損害”進行賠償。例如,《十二銅表法》第七表規定:“用人為的方法變更自然水流,以致他人財產遭受損害時,受害人得訴諸賠償。”
           
            換言之,針對原告提起的不作為訴訟請求,羅馬法不允許“命為行為之判決”,如果債務人不履行特定的不作為義務,債權人只能請求金錢賠償。必要時,法官可判令被告作出“不再妨害之保證”,使原告“不再受妨害之虞”。由此,羅馬法將不作為債權轉化為金錢債權,不作為強制執行即轉換為對金錢債權的強制執行。
           
            2、執行標的:從對人執行到對物執行
           
            為了實現司法裁判中所確定的私人權利,保證裁判的實際履行,古羅馬最早確立了強制執行制度。強制執行的執行標的,經歷了從對人執行到對人執行與對物執行并行的發展過程。
           
            根據羅馬法理論,債的效力使債權人的身體與債務人的身體發生密切關系,所以,債權人可拘束債務人的身體。《十二銅表法》第三表“債務法”第一條至第六條體現了對人執行的具體程序。如果債權人根據法庭判決對債務人進行拘禁,“須判決之日起經過三十日之期間,始得為之”。如果債務人被拘禁后,仍未執行法庭判決,并且無第三人出面干預,第三表第三條明確規定:“原告人得把他們(債務人)帶到私宅,給他們戴上足枷或手銬,其重量不輕于十五磅,而且假如愿意,還可加重。”此監禁時間為60天,其目的是強制債務人履行義務,或者由第三人負擔責任。60天屆滿后,如果債務人仍無法清償債務,債權人可以依據相關的法定程序,拘束債務人的身體自由,以勞力抵償債務;抑或將債務人降為債權人的奴隸,轉變為權利客體,將其公開出賣后抵償債權;更有甚者,將債務人殺害或出賣至外國,以抵償債權。
           
            后來,學者提出對人執行制度的不人道性,立法要求對人執行必須經由法院審理,同時,嚴格禁止債權人殺害債務人的行為。債權人對于被執行的債務人的權利范圍,僅限于強迫其工作,以致債務清償時為止。
           
            羅馬建國后5世紀中葉,開始出現對債務人財產執行的規定,即對物執行,依次作為對人執行的補充。同時規定,債權人對執行債務人的身體或財產享有選擇權,但是不可兼得。《尤里亞法》施行后,處境困難的善意債務人,可將其全部財產交由債權人出賣,從而避免債權人對其身體的執行。自此,對人執行逐漸演變為對物執行的補充性執行方法。換言之,若債務人有財產,應盡量先執行其財產,而不得執行債務人的身體。
           
            二、不作為強制執行制度在日耳曼法上的追溯
           
            1、執行內容:不作為給付的本旨執行
           
            日耳曼民族通過特別法不斷擴大禁止妨害之訴的適用范圍。德國學者海瑟教授指出,雖然禁止妨害之訴“是對地役權越權的否認,但對于同地役權類似的妨害也有防御作用,因為否認之訴是針對這類侵犯的唯一的法律措施,所以是一種對所有權的完全保護”。因此,在日耳曼時期,因禁止妨害之訴產生的不作為義務具有更為廣泛的適用范圍。
           
            與此同時,日耳曼法為了更為充分地保護債權人的利益,要求債務人必須給付本來的義務,“縱然因此而對債務人的人格有所限制,亦在所不辭”。質言之,日耳曼法對不作為請求權采取本旨執行,以實現“債的現實履行”。
           
            2、執行標的:對人執行與對物執行并行
           
            以本旨執行為原則,日耳曼法規定了較為嚴苛的執行措施,通過罰款、財產扣押、人身扣押等多種方式迫使債務人自行履行不作為義務。例如,在法蘭克,如果債務人拖延履行法官的判決,且未提供賠償金或其他保證,其將會被押解到國王面前。在經過詢問證人等法定程序后,仍拒不履行判決的債務人,將被國王宣布為處于法律保護之外。據此,債務人將被剝奪所有財產,直至其履行判決為止。
           
            實施財產扣押后,債務人繼續不履行義務的,扣押的財產可歸債權人所有。當債務人無財產或財產不足時,可對債務人實施人身扣押。此時,債務人通過服一定的勞役來償還債務,即債奴制。最初債務人以自己充為終身奴隸,作為給付之代償。后來,債奴制逐漸緩和,演變為可以贖回的質奴制,繼而演變為自由人的準奴仆,即債務奴役制。
           
            至中世紀,債務奴役制完全被債務拘禁制度所取代。債務拘禁制度是一種間接執行手段,是通過剝奪債務人的自由對債務人的近親施加壓力。隨著文明的進步,債務拘禁逐漸由私人拘禁轉變為國家拘禁,且拘禁過程中,債權人不能迫使債務人勞動,債務人亦無權請求以勞動清償債務。在此基礎上,日耳曼法創設了對債務人人格的強制措施,即通過“拘提”“管收”迫使債務人自覺履行判決所確定的義務,從而完全實現與滿足債權人的權利。
           
            綜上,羅馬法與日耳曼法不作為強制執行制度存在較大的差異:羅馬法采用將不作為給付轉換為金錢給付,并且突出對物執行;日耳曼法則通過對債務人的人格強制實施本旨執行,進而確保不作為債權的真正實現。二者對大陸法系不作為強制執行的執行措施及執行程序產生了深遠的影響。
           
            三、羅馬法與日耳曼法不作為強制執行制度對大陸法系的影響
           
            法國和德國作為大陸法系的代表國家,由于實體法、訴訟文化以及習慣等方面的不同,在繼受羅馬法和日耳曼法關于不作為強制執行立法方面,呈現出不同的立法體例和執行措施確定原則。
           
            1、法國:以借鑒羅馬法為主
           
            法國吸收了羅馬法上將不作為債權轉化為金錢債權的立法內容,重視對債務人人格的保護,采用對物執行方式。《法國民法典》第1142條規定,在債務人不履行義務的情況下,作為之債與不作為之債均轉化為損害賠償,債務人可免于對原債務的履行。在此基礎上,《法國民法典》第1145條作出關于不作為義務的規定,如果債務人未履行不作為義務,債權人僅依據違反義務的事實,即可主張債務人進行賠償。根據相關判例,債權人依據該主張賠償時,無須事先催告,僅需證明其受到損害的數額。
           
            與上述實體法相銜接,1806年《法國民事訴訟法典》第五卷“判決的執行”僅包括動產執行扣押、不動產扣押等金錢債權的執行制度。在執行措施設置方面,1804年《拿破侖法典》中規定了民事拘禁制度。
           
            但是,自法國大革命以來,“尊重人格尊嚴”的資產階級基本價值觀念深入人心,法國學界認為對人執行有悖于“近代法之理想”,遂于1867年通過立法明確禁止將對人執行作為民事債權的執行手段,改采“極端對物執行主義”。同時,在這一時期的執行實務中,法國創立和發展了旨在督促債務人履行判決義務的間接執行措施,即逾期罰款,并為1991年法國民事執行程序修改法予以完善。
           
            2、德國:以借鑒日耳曼法為主
           
            德國民法與民事訴訟法是在羅馬法與日耳曼法相互影響、相互吸收、相互排斥的基礎上形成的,德國的強制執行程序則更多地受到了日耳曼法的影響。在實體法基礎方面,《德國民法典》第1004條第1款最早確定了不作為請求權。該法條規定對于債務人以侵奪或者扣留占有以外的方式對所有權的妨害行為,債權人可主張排除妨害或不作為,即提起不作為之訴。
           
            1877年《德國民事訴訟法》第八編強制執行部分根據給付請求權性質的不同,將執行分為金錢債權請求權與非金錢債權請求權的執行,分別規定了專屬的執行制度,并確立了“一請求權一執行措施”的原則。就不作為執行措施而言,德國通過意大利城市法和教會法,繼承了日耳曼法關于作為債務強制執行相關立法內容,遵循本旨執行原則。換言之,為實現原本的不作為給付內容,不惜對債務人施加人格強制。《德國民事訴訟法》第890條規定了針對債務人違反不作為義務的執行措施,包括違警罰款、違警拘留以及提供擔保。
           
            溯往及今,大陸法系不作為強制執行制度是羅馬法與日耳曼法相關內容的融合。法國因受到羅馬法的影響,不作為強制執行的相關立法強調對于債務人自由和意志的尊重,卻以犧牲債權人本來的請求權為代價,在一定程度上影響判決的效力與法院的權威。德國則更多地繼受日耳曼法對于不作為請求權的本旨執行,其符合尊重債權人需求的現代訴訟觀念。正基于此,縱觀后世大陸法系國家不作為強制執行的制度設計,均朝著擴大本旨執行的方向發展。(本文系國家社科基金項目“生態環境損害修復與賠償執行問題研究”的階段性成果,項目編號:20BFX180)

          【作者簡介】
          王慧,江蘇師范大學法學院。

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