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    關于《監察法實施條例(征求意見稿)》的完善建議
    2021/6/21 14:41:17  點擊率[422]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】立法學
      【出處】微信公眾號:法學學術前沿
      【寫作時間】2021年
      【中文關鍵字】監察法;完善建議
      【全文】

        2021年5月17日,國家監察委員會發布了《中華人民共和國監察法實施條例(征求意見稿)》,公開征求社會各界意見。這充分表明了我國推進反腐敗法治化規范化的決心,展現了堅持新時代中國特色監察法治道路的自信。
       
        《監察法實施條例》將成為我國第一部監察法規,是對《監察法》的全面細化規定。這個實施細則是社會各界期待已久的。浙江省法學會監察法學研究會成立不久,就在2018年7月通過中國法學會《要報》向國家監察委員會提出了“抓緊制定監察法實施細則”的建議。
       
        從內容上來看,《監察法實施條例(征求意見稿)》充分吸收了近年來學術界的研究成果和實務部門摸索出的成功經驗,值得充分肯定。整體而言,相關內容契合了監察法學的基本原理,符合國家監察體制改革的基本方向,具有很強的可操作性,能夠滿足反腐敗工作的現實需要。
       
        不過,征求意見稿仍然有個別條文在細節方面存在問題,有待進一步推敲。本人在認真研讀的基礎上,針對《監察法實施條例(征求意見稿)》提出以下三十條修改建議,以期對完善監察立法有所助益。
       
        (1)
       
        第二條 堅持中國共產黨對國家監察工作的領導,增強“四個意識”、堅定“四個自信”、做到“兩個維護”,強化監察機關的政治機關屬性,把黨的領導貫徹到監察工作各方面和全過程。
       
        【修改建議】
       
        建議將本條中的“堅持中國共產黨對國家監察工作的領導”修改為“堅持中國共產黨對監察工作的全面領導”。
       
        【修改理由】
       
        其一,將“國家監察”修改為“監察”,理由在于,“國家監察”是相對于過去的“行政監察”而言的,當行政監察已經成為歷史,就沒必要再刻意強調這一區分了。何況,我國《監察法》并未被命名為《國家監察法》。此外,“國家監察”還容易被理解為國家監察委員會開展的監察活動,由此會導致“本條規定不適用于地方監察工作”的誤解。
       
        其二,將“領導”修改為“全面領導”能夠與后文“把黨的領導貫徹到監察工作各方面和全過程”相呼應。
       
        (2)
       
        第七條 監察機關應當嚴格依法開展監察工作,充分保障相關人員的人身權、知情權、財產權、申辯權、申訴權以及申請復審復核權等合法權益。
       
        【修改建議】
       
        建議將本條中的“充分保障相關人員的人身權、知情權、財產權、申辯權、申訴權以及申請復審復核權等合法權益”修改為“充分保障監察對象、被調查人以及其他相關人員的人身權、財產權、隱私權、知情權、申辯權、申訴權以及申請復審復核權等合法權益”。
       
        【修改理由】
       
        其一,將“相關人員”修改為“監察對象、被調查人以及其他相關人員”,理由在于,監察對象、被調查人是監察法上最為重要的個體,同時,在監察活動中最容易受到侵害的是監察對象和被調查人的合法權益,應當給予重點保護。
       
        其二,增加“隱私權”,將“知情權”置于其后,理由在于,盡管本條對權利的羅列不可能全面,但不應當遺漏重要權利。隱私權是否屬于人身權,在理論上尚存爭議,而在實踐中通常認為隱私權難以被人身權所涵蓋。尤其在數字化時代,隱私權保護面臨越來越嚴峻的挑戰。而知情權的重要性通常不及財產權和隱私權,應置于其后。
       
        (3)
       
        第八條 監察機關辦理職務犯罪案件,在案件管轄、證據審查、案件移送、涉案財物處置等方面應當與人民法院、人民檢察院加強協調配合,對于人民法院、人民檢察院提出的退回補充調查、排除非法證據、調取同步錄音錄像、要求調查人員出庭等意見依法辦理。
       
        【修改建議】
       
        建議將本條修改為:“監察機關辦理職務犯罪案件,在案件管轄、案件移送、涉案財物處置等方面應當與人民法院、人民檢察院加強協調配合,對于人民法院、人民檢察院提出的退回補充調查、排除非法證據、調取證明被調查人無罪或者罪輕的證據材料、調取同步錄音錄像、要求調查人員出庭等意見依法予以配合。”
       
        【修改理由】
       
        其一,刪去“證據審查”,理由在于,監察機關、檢察機關和人民法院分別依法獨立行使監察權、檢察權和審判權,而證據審查屬于其各自職權的核心部分,應當分別獨立行使,以便確保糾錯機制能夠正常發揮作用。
       
        其二,增加“調取證明被調查人無罪或者罪輕的證據材料”,理由在于,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(2021年修訂)第五十七條和《人民檢察院刑事訴訟規則》(2019修訂) 第三百六十三條均賦予了辯護人申請調取監察機關收集的證明被告人無罪或者罪輕的證據材料的權利,而這一權利能否實現取決于監察機關的配合。
       
        其三,將“依法辦理”修改為“依法予以配合”,理由在于,這一修改有助于督促監察機關對于上述事項給予配合。當然,“依法予以配合”意味著監察機關對于人民法院、人民檢察院提出的意見有權進行必要的審查,對于缺乏法律依據的意見可以拒絕配合。
       
        (4)
       
        第九條 監察機關開展監察工作,可以依法提請公安、國家安全、審計、統計、市場監管、金融監管、財政、稅務、自然資源等有關部門、單位予以協助配合。
       
        【修改建議】
       
        建議將“提請”修改為“要求”、“請求”或者“商請”。
       
        【修改理由】
       
        “提請”一語適用于下級向上級提出請求的事項。監察機關是與人大、政府、法院、檢察院并列的國家機關,“提請”的表述與監察機關的地位不相匹配。
       
        (5)
       
        第十三條 派駐或者派出的監察機構、監察專員根據派出機關授權,按照管理權限依法對派駐或者派出監督單位、區域等的公職人員進行監督,對職務違法和職務犯罪進行調查、處置。監察機構、監察專員可以按規定與地方監察委員會聯合調查嚴重職務違法、職務犯罪,或者移交其調查。
       
        【修改建議】
       
        建議將“監察機構、監察專員可以按規定與地方監察委員會聯合調查嚴重職務違法、職務犯罪,或者移交其調查”修改為“經報請派出機關批準,監察機構、監察專員可以將嚴重職務違法、職務犯罪移交地方監察委員會調查”。
       
        【修改理由】
       
        其一,刪除“聯合調查”的表述,理由在于,此種聯合調查不利于明確權責,不利于內部監督和制約,容易導致推諉扯皮,進而影響監察工作的質量和效率。同時,由于兩種調查主體的權力來源不同,聯合調查會給人大監督帶來一定的困難。
       
        其二,監察機構、監察專員的調查權來自于派出機關的授權,由其自行決定將案件移交地方監察委員會有損監察工作的嚴肅性。因此,報請派出機關批準后移交更為妥當。
       
        (6)
       
        第二十條 監察機關應當推動以辦案促進整改、以監督促進治理,在查清問題、依法處置的同時,注重剖析問題發生的原因和規律,在監督執法中發現制度建設、權力配置和運行制約機制、監督體系等方面存在的問題,向有關機關、單位提出改進工作的意見或者監察建議,促進完善制度機制,發揮監督治理效能。
       
        【修改建議】
       
        建議將本條作為第三十六條的第二款加以規定,修改為:“監察機關提出監察建議,應當堅持以監督促進治理、以辦案促進整改,在查清問題、依法處置的同時,注重剖析問題發生的原因和規律,促進有關機關、單位完善制度機制,發揮監督治理效能。”第三十六條原第二款修改為第三款,內容保持不變。
       
        【修改理由】
       
        其一,本條規定與第三十六條存在重疊,應當予以整合;并且,監察建議原本就屬于監察處置措施,應當規定在“監察處置”一節。
       
        其二,刪去“向有關機關、單位提出改進工作的意見”,理由在于,《監察法》已經確立了“監察建議”這一提出改進工作的意見的方式,沒必要再“疊床架屋”。
       
        (7)
       
        第三十七條 監察機關依法對所有行使公權力的公職人員和有關人員進行監察,實現國家監察全面覆蓋。
       
        【修改建議】
       
        建議將本條中的“實現國家監察全面覆蓋”修改為“實現監察對象全面覆蓋”。
       
        【修改理由】
       
        其一,將“國家監察”修改為“監察”,理由在于,“國家監察”是相對于過去的“行政監察”而言的,當行政監察已經成為歷史,就沒必要再刻意強調這一區分了。何況,我國《監察法》并未被命名為《國家監察法》。此外,“國家監察”還容易被理解為國家監察委員會開展的監察活動,由此會導致“本條規定不適用于地方監察工作”的誤解。
       
        其二,“監察全覆蓋”的內涵較為豐富,具體包括層級全覆蓋、地域全覆蓋、對象全覆蓋等。本條并未規定在“總則”部分,而是規定在“第三章 監察范圍和管轄”部分,其內容僅涉及“對象全覆蓋”。
       
        (8)
       
        第四十三條 下列人員屬于監察法第十五條第六項所稱其他依法履行公職的人員:(一)履行公職的各級人民代表大會代表、中國人民政治協商會議各級委員會委員、人民陪審員、人民監督員;……
       
        【修改建議】
       
        在“人民陪審員”之前增加“特約監察員”。
       
        【修改理由】
       
        鑒于第二百五十六條已明確規定,各級監察機關可以根據工作需要,按程序選聘特約監察員履行監督、咨詢等職責。其職責與人民陪審員、人民監督員類似,可能涉及公權力的行使,因而應當將履行公職的特約監察員列入“其他依法履行公職的人員”。
       
        (9)
       
        第四十五條 監察機關開展監督、調查、處置,按照管理權限與屬地管轄相結合的原則,實行分級負責制。
       
        【修改建議】
       
        建議將本條修改為“監察機關開展監督、調查、處置,按照干部管理權限與屬地管轄相結合的原則,確定級別管轄。”
       
        【修改理由】
       
        其一,“管理權限”的提法不夠明確,容易導致歧義,應當明確為“干部管理權限”。
       
        其二,“分級負責制”的提法適用于監督執紀工作,而不適用于監督執法工作。雖然紀委與監委合署辦公,但上述兩種工作的性質卻截然不同。在法律上,不同級別監察機關之間的分工屬于級別管轄問題。
       
        (10)
       
        第四十六條 設區的市級以上監察委員會按照管理權限,依法管轄同級黨委管理的公職人員涉嫌職務違法和職務犯罪案件。
       
        縣級監察委員會和直轄市所轄區(縣)監察委員會按照管理權限,依法管轄本轄區內公職人員涉嫌職務違法和職務犯罪案件。
       
        【修改建議】
       
        建議借鑒刑事訴訟管轄的立法技術,將基層管轄作為一般原則,同時規定例外情形。為此,將本條第二款變更為第一款,修改為“縣級監察委員會和直轄市所轄區(縣)監察委員會管轄本轄區內公職人員涉嫌職務違法和職務犯罪案件,但是依照《監察法》和本條例由上級監察委員會管轄的除外。”同時,將本條第一款變更為第二款,修改為“設區的市級以上監察委員會管轄同級黨委管理的公職人員涉嫌職務違法和職務犯罪案件。”
       
        【修改理由】
       
        其一,將基層監察委員會的管轄權在第二款加以規定,并且未規定例外情形,會導致邏輯混亂,即基層監察委員會與上級監察委員會在管轄范圍上出現重合。
       
        其二,第四十五條已經將“干部管理權限”作為確定級別管轄的依據,因此,本條無需贅述“按照管理權限”。
       
        (11)
       
        第四十六條第三款 地方各級監察委員會按照本條例第十三條、第四十九條規定,可以依法管轄工作單位在本轄區內的有關公職人員涉嫌職務違法和職務犯罪案件。
       
        【修改建議】
       
        建議將本款并入第四十九條,作為移送管轄的規定。
       
        【修改理由】
       
        本款與第四十九條均系將本屬于派駐或者派出的監察機構、監察專員調查的案件移交地方監察委員會管轄的規定,應當將二者予以整合。
       
        (12)
       
        第四十七條 上級監察機關對于下一級監察機關管轄范圍內的職務違法和職務犯罪案件,具有下列情形之一,認為由其管轄更為適宜的,可以依法提級管轄:
       
        (一)在本轄區有重大影響的;
       
        (二)涉及多個下級監察機關管轄的監察對象,調查工作開展難度大的;
       
        (三)其他需要提級管轄的重大、復雜案件。
       
        上級監察機關對于所轄各級監察機關管轄范圍內的有重大影響的案件,認為有必要時,可以依法直接調查或者組織、指揮、參與調查。
       
        地方各級監察機關所管轄的職務違法和職務犯罪案件,具有第一款規定情形的,可以依法報請上一級監察機關管轄。
       
        【修改建議】
       
        建議將第一款中的“上級監察機關對于下一級監察機關”修改為“上級監察機關對于下級監察機關”。同時,將第三款中的“依法報請上一級監察機關管轄”修改為“依法報請上級監察機關管轄”。
       
        【修改理由】
       
        第二款已經明確規定,“上級監察機關對于所轄各級監察機關管轄范圍內的有重大影響的案件,認為有必要時,可以依法直接調查”。因此,第一款和第三款關于“下一級”和“上一級”的規定應作出相應修改。
       
        (13)
       
        第四十八條 上級監察機關可以將其所管轄的案件指定下級監察機關管轄。
       
        設區的市級監察委員會將同級黨委管理的公職人員涉嫌職務違法或者職務犯罪案件指定下級監察委員會管轄的,應當報省級監察委員會批準;省級監察委員會將同級黨委管理的公職人員涉嫌職務違法或者職務犯罪案件指定下級監察委員會管轄的,應當向國家監察委員會備案。
       
        【修改建議】
       
        建議將第一款修改為“除涉嫌嚴重職務犯罪的案件以外,上級監察機關可以根據工作需要,將其所管轄的案件指定下級監察機關管轄。”
       
        【修改理由】
       
        我國刑訴法禁止管轄權向下轉移,其立法目的在于確保刑事案件的辦案質量,同時,保護被告人享有的級別管轄利益。監察法也應體現類似的精神。本條雖然在第二款明確了管轄權“向下轉移”須履行批準或備案手續,但由于第一款只是籠統地規定管轄權可以“向下轉移”,卻并未設置任何條件,使得批準或備案手續難以切實發揮把關作用。這樣一來,某些監察機關可能會為規避上級監察機關的監督而將管轄權下移,進而達到違規從寬發落等目的。從實踐的角度來看,由于監察案件以干部管理權限作為級別管轄的確定依據,而有些高級別的干部所涉案件性質并不嚴重,在此情況下管轄權下移是合理的。但如果其涉嫌嚴重職務犯罪,則應限制管轄權的下移。并且,管轄權下移的前提應當是“根據工作需要”,即只有在本機關面臨工作負擔過重等問題的情況下,才能向下轉移管轄權。
       
        (14)
       
        第五十二條第一款 監察機關必要時可以依法調查司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪,并在立案后及時通報同級人民檢察院。
       
        【修改建議】
       
        建議將“監察機關必要時可以依法調查”修改為“監察機關認為必要時,經報請上一級監察機關批準,可以依法調查”。
       
        【修改理由】
       
        其一,“必要時”的表述較為含糊,究竟是監察機關認為必要時,還是檢察機關認為必要時?應當加以明確。
       
        其二,賦予檢察機關對司法工作人員利用職權實施的上述犯罪的偵查權,既體現了對司法活動內在規律的尊重,也是對檢察機關履行訴訟監督職能的保障。當然,監察機關原本就依法享有對上述案件的調查權。但為了更好地實現立法目的,監察機關對上述案件的調查權應謹慎行使,尤其要避免職能管轄上的沖突。為此,增加“經報請上一級監察機關批準”的前置條件,可以更好地協調偵查權與調查權的關系。
       
        (15)
       
        第五十五條第一款 監察機關采取訊問、留置、凍結、搜查、查封、扣押、通緝措施,應當在立案后進行。在初步核實中,可以依法采取談話、詢問、查詢、調取、勘驗檢查、鑒定、技術調查、限制出境措施。設區的市級以下監察機關在初步核實中不得采取技術調查措施。
       
        【修改建議】
       
        建議將本條修改為“監察機關采取訊問、留置、凍結、搜查、查封、扣押、技術調查、通緝措施,應當在立案后進行。在初步核實中,可以依法采取談話、詢問、查詢、調取、勘驗檢查、鑒定、限制出境措施。”同時,修改第一百八十條,降低立案的證明標準;修改第一百八十四條,取消或弱化立案后向被調查人宣布立案決定及向社會公開的規定(詳見后文)。
       
        【修改理由】
       
        其一,立案是調查程序啟動的標志,監察對象的身份自立案之日起才轉變為“被調查人”。因此,原則上只有在立案之后才能采取調查措施,尤其是像技術調查這樣對個體權益影響較大的調查措施更是如此。
       
        其二,從反腐敗斗爭的現實需要來看,由于腐敗犯罪具有較強的隱蔽性,而犯罪人通常具有較強的反調查能力,倘若不借助技術調查手段,有些案件很難達到征求意見稿第一百八十條“掌握監察對象涉嫌職務違法或者職務犯罪的部分事實和證據”的立案證明標準。其實,問題的癥結在于征求意見稿第一百八十條規定的立案證明標準過高。因此,建議對第一百八十條的規定進行修改,降低立案的證明標準。
       
        其三,征求意見稿第一百八十條之所以規定了如此高的證明標準,以至于將立案標準等同于采取留置措施的標準,與立案后公開宣布立案決定的規定密切相關。監察調查與刑事偵查一樣,以秘密調查為原則。因此,建議取消或者弱化第一百八十四條關于在立案后向被調查人宣布立案決定及向社會公開的規定。如此一來,監察機關可在秘密立案后采取技術調查措施,從而解決初步核實階段針對監察對象采取技術調查措施所面臨的法理困境。
       
        (16)
       
        第五十五條第二款 開展問責調查,根據具體情況可以依法采取相關監察措施。
       
        【修改建議】
       
        建議將本條修改為“開展問責調查,可以依法采取談話、詢問、查詢、調取、勘驗檢查、鑒定、限制出境措施。”
       
        【修改理由】
       
        對于監察機關可以采取的監察措施應當明文加以規定,否則可能導致權力的濫用。問責調查不同于一般的監察調查,不宜采取訊問、留置、凍結、搜查、查封、扣押、技術調查、通緝措施。
       
        (17)
       
        第五十九條第一款 監察機關認定案件事實應當以證據為根據,全面、客觀地收集、固定被調查人有無違法犯罪以及情節輕重的各種證據,形成相互印證、完整穩定的證據鏈。
       
        【修改建議】
       
        建議將本款一分為二。前半段“監察機關認定案件事實應當以證據為根據”予以保留。后半段獨立成條(詳見后文)。
       
        【修改理由】
       
        本款前半段“監察機關認定案件事實應當以證據為根據”是關于證據裁判原則的規定,與后半段關于全面收集和固定證據的要求屬于不同性質的條文。
       
        (18)
       
        第五十九條第二款 只有被調查人陳述或者供述,沒有其他證據的,不能認定案件事實;沒有被調查人陳述或者供述,證據符合法定標準的,可以認定案件事實。
       
        【修改建議】
       
        建議將“證據符合法定標準”修改為“綜合全案其他證據,足以達到法定證明標準”。
       
        【修改理由】
       
        “證據符合法定標準”通常是指單個證據具備證據能力。它只滿足了認證的要求,而并不意味著達到了事實認定的標準。事實認定需要綜合全案證據,能夠做到案件事實清楚。因此,將“證據符合法定標準”修改為“綜合全案其他證據,足以達到法定證明標準”有助于確保第六十二條規定的“事實清楚、證據確鑿”的證明標準以及第六十三條規定的“事實清楚,證據確實、充分”的證明標準得到嚴格落實。
       
        (19)
       
        第五十九條第一款 監察機關認定案件事實應當以證據為根據,全面、客觀地收集、固定被調查人有無違法犯罪以及情節輕重的各種證據,形成相互印證、完整穩定的證據鏈。
       
        【修改建議】
       
        建議新增一個條文。首先,將第五十九條第一款后半段獨立成條,作為新條文的第一款,修改為“監察機關應當全面、客觀地收集、固定被調查人有無違法犯罪以及情節輕重的各種證據,形成相互印證、完整穩定的證據鏈。”其次,在新條文中增加第二款:“被調查人申請監察機關調取能夠證明其無違法犯罪行為、違法犯罪行為較輕或者減輕或免除其法律責任的證據材料的,監察機關應當記錄在案,并依法予以調取。此外,在新條文中增加第三款:“人民法院、人民檢察院向監察機關調取證明被告人無罪或者罪輕的證據材料的,監察機關應當予以提供。確實無法提供的,監察機關應當書面說明理由。”
       
        【修改理由】
       
        其一,新增條文第一款旨在確保監察機關全面、客觀地收集對被調查人有利或者不利的證據,有助于保障監察工作的客觀性、權威性和公信力。
       
        其二,賦予被調查人申請調取證據的權利,有助于進一步確保監察機關收集證據的全面性和客觀性,進而保障其依法公正地調查和處理案件。
       
        其三,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(2021年修訂)第五十七條和《人民檢察院刑事訴訟規則》(2019修訂) 第三百六十三條均賦予了辯護人申請調取監察機關收集的證明被告人無罪或者罪輕的證據材料的權利。監察機關向人民法院、人民檢察院提供證明被告人無罪或者罪輕的證據材料,體現了監察機關與人民法院、人民檢察院之間的相互配合,并且有助于人民法院、人民檢察院準確查明事實、公正處理案件。
       
        (20)
       
        第六十條第一款 可以用于證明案件事實的材料都是證據,包括:
       
        (一)物證;
       
        (二)書證;
       
        (三)證人證言;
       
        (四)被害人陳述;
       
        (五)被調查人陳述、供述和辯解;
       
        (六)鑒定意見;
       
        (七)勘驗檢查、辨認、調查實驗等筆錄;
       
        (八)視聽資料、電子數據;
       
        (九)其他可以用于證明案件事實的材料。
       
        【修改建議】
       
        建議該條區分職務違法案件和職務犯罪案件,分別對證據種類作出規定。職務犯罪案件的證據種類僅限于前八種,而職務違法案件的證據種類可以包括第九種。具體操作上,為了行文簡便,建議在第一款中刪去第九種證據。然后,增加第二款:“監察機關調查職務違法案件,除上列八種證據外,還可運用其他可以用于證明案件事實的材料。”
       
        【修改理由】
       
        上述第九種證據與刑事訴訟法規定的證據種類不一致,違背了《監察法》第二款關于“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時,應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”的規定。專門針對職務違法案件增設兜底條款,便可以涵蓋征求意見稿第七十二條規定的談話筆錄、書面說明等其他種類的證據。
       
        (21)
       
        第六十六條 監察機關監督檢查、調查、案件審理、案件監督管理等部門發現監察人員在辦理案件中,可能存在以非法方法收集證據情形的,應當依據職責進行調查核實。對于被調查人控告、舉報調查人員采用非法方法收集證據,并提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式和內容等材料或者線索的,應當受理并進行審核。根據現有材料無法證明證據收集合法性的,應當進行調查核實。
       
        經調查核實,確認或者不能排除以非法方法收集證據情形的,對有關證據依法予以排除,不得作為案件定性處置、移送審查起訴的依據。認定調查人員非法取證的,應當依法處理,另行指派調查人員重新調查取證。
       
        監察機關接到對下級監察機關調查人員采用非法方法收集證據的控告、舉報,可以直接進行調查核實,也可以交由下級監察機關調查核實。交由下級監察機關調查核實的,下級監察機關應當及時將調查結果報告上級監察機關。
       
        【修改建議】
       
        建議將第三款修改為第二款,將第二款修改為第三款。
       
        【修改理由】
       
        第三款所涉內容是關于監察機關接到對下級監察機關調查人員采用非法方法收集證據的控告、舉報后如何進行調查核實的規定,與第一款同屬于對調查核實程序的規定。而第二款是關于調查核實后的處理,應當放在最后。這樣一來,邏輯關系更為順暢。
       
        (22)
       
        第七十七條 同未被采取留置措施的被調查人進行調查談話,應當合理安排時間、控制時長,保證其飲食和必要的休息時間。
       
        【修改建議】
       
        建議增加一款作為第二款:“談話持續的時間不得超過十二小時;案情特別重大、復雜,需要采取留置措施的,談話持續的時間不得超過二十四小時。”再增加一款作為第三款:“不得以連續談話的方式變相留置被調查人。”
       
        【修改理由】
       
        刑事訴訟法關于傳喚、拘傳的規定是在深刻總結司法實踐經驗的基礎上形成的,值得借鑒。
       
        (23)
       
        第一百四十條 為查明案情,在必要的時候,經審批可以依法進行調查實驗。調查實驗,可以聘請有關專業人員參加,也可以要求被調查人、被害人、證人參加。
       
        進行調查實驗,應當全程同步錄音錄像,制作調查實驗筆錄,由參加實驗的人簽名。進行調查實驗,禁止一切足以造成危險、侮辱人格、造成不良影響的行為。
       
        【修改建議】
       
        增加一款作為第三款:“調查實驗的條件與事件發生時的條件有明顯差異,或者存在影響實驗結論科學性的其他情形的,調查實驗筆錄不得作為定案的根據。”
       
        【修改理由】
       
        調查實驗的目的在于以重新演示的方法判定某一事實或現象是否存在,或者在某種條件下能否發生或怎樣發生,必須參照案件原有條件進行,否則容易得出錯誤結論。同理,如果存在影響實驗結論科學性的其他情形的,也容易導致認識上的偏差。
       
        (24)
       
        第一百五十四條 依法采取技術調查措施的,監察機關應當出具《采取技術調查措施委托函》《采取技術調查措施決定書》和《采取技術調查措施適用對象情況表》,送交有關機關執行。其中,設區的市級以下監察機關委托有關執行機關采取技術調查措施,還應當提供《立案決定書》。
       
        【修改建議】
       
        建議將本條修改為:“依法采取技術調查措施的,監察機關應當出具《采取技術調查措施委托函》《立案決定書》《采取技術調查措施決定書》和《采取技術調查措施適用對象情況表》,送交有關機關執行。”
       
        【修改理由】
       
        技術調查措施應當在立案后采取,詳見上文對第五十五條第一款的修改意見。
       
        (25)
       
        第一百八十條 監察機關經過初步核實,對于已經掌握監察對象涉嫌職務違法或者職務犯罪的部分事實和證據,認為需要追究其法律責任的,應當按規定報批后,依法立案調查。
       
        【修改建議】
       
        建議將“已經掌握監察對象涉嫌職務違法或者職務犯罪的部分事實和證據”修改為“監察對象涉嫌職務違法犯罪”。
       
        【修改理由】
       
        監察機關辦理案件的過程是對案情認識逐步深化的過程。因此,在整個監察調查程序中,立案的證明標準應當是最低的,否則不利于啟動對職務違法和犯罪的調查。本條為立案設置了與留置相同的證明標準,這顯然是違背監察活動內在規律的。相比之下,《監察法》第三十九條規定的立案證明標準更為合理,即“經過初步核實,對監察對象涉嫌職務違法犯罪,需要追究法律責任的,監察機關應當按照規定的權限和程序辦理立案手續。”因此,本條應當與《監察法》第三十九條的規定保持一致。
       
        (26)
       
        第一百八十四條 批準立案后,應當由二名以上調查人員出示證件,向被調查人宣布立案決定。宣布立案決定后,應當及時向其所在單位等相關組織送達《立案通知書》,并向其所在單位主要負責人通報。
       
        對涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪的公職人員立案調查并采取留置措施的,應當按規定向社會公開發布。
       
        【修改建議】
       
        建議將第一款修改為“批準立案后,監察機關應當將立案情況通知舉報人、控告人,并告知其應承擔保密義務。對于需要停止被調查人工作的,應當由二名以上調查人員出示證件,向被調查人宣布立案決定。宣布立案決定后,應當及時向其所在單位等相關組織送達《立案通知書》,并向其所在單位主要負責人通報。”將第二款修改為“對涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪的公職人員采取留置措施的,應當按規定向社會公開發布。”
       
        【修改理由】
       
        其一,在當前實踐中,一旦公開宣布某人被立案調查,往往意味著職務違法犯罪行為已基本查證屬實。盡管人們對此已經習以為常,但這一做法卻不合法理。因為立案是監察機關決定是否啟動調查程序的活動,它是調查的開始而非結束,在這一階段下定論是違背認知規律的,有“先定后審”之嫌。并且,在調查開始前向被調查人宣布立案決定,可能導致逃跑、串供、偽造、毀滅證據等風險。因此,監察機關在立案后可以將情況通知舉報人、控告人,卻應當對被調查人保密。只有在需要停止被調查人工作的情況下,才應當向其宣布立案決定。
       
        其二,對涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪的公職人員在立案后向社會公開宣布也是不妥的。中央紀委國家監委編寫的《監察法釋義》對此作出的解釋是,“這主要是因為,涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪的被調查人很可能已經被采取留置措施,需要其家屬知情,同時,向社會公開發布,既是監察機關接受社會監督的一種方式,也是加強反腐敗斗爭宣傳、形成持續震懾的一種手段。”其實,在采取留置措施后公開宣布是比較可行的,因為此時案情已經明朗,被調查人也已經被控制,但畢竟立案與留置完全是兩回事。至于“宣傳”、“震懾”、“知情權”等都要服從辦案需要,不能舍本逐末。此外,在立案之際公開向社會宣布存在另一方面的風險,即由于調查程序尚未啟動,被調查人并不一定真正實施了職務違法犯罪行為,實踐中出現的監察機關為被調查人開展澄清正名活動的事例即為明證。因此,等到采取留置措施后再向社會公開宣布,有助于減輕對無辜者的傷害,也可以省去事后澄清正名的麻煩。
       
        (27)
       
        第一百九十五條 案件審理部門根據案件審理情況,經審批可以與被調查人談話,核對其涉嫌違法犯罪事實,聽取其辯解意見,了解有關情況,告知在審理階段的權利義務。與被調查人談話時,案件審理人員不得少于二人。
       
        具有下列情形之一的,應當與被調查人談話:
       
        (一)對被調查人采取留置措施的;
       
        (二)可能存在以非法方法收集證據情形的;
       
        (三)被調查人對涉嫌違法犯罪事實材料簽署不同意見或者拒不簽署意見的;
       
        (四)被調查人要求向案件審理人員當面陳述的;
       
        (五)其他有必要與被調查人進行談話的情形。
       
        【修改建議】
       
        建議將第一款修改為:“案件審理部門審理案件,應當對被調查人開展談話或訊問,核對其涉嫌違法犯罪事實,聽取其辯解意見,了解有關情況,告知在審理階段的權利義務。對被調查人開展談話或訊問,案件審理人員不得少于二人。”同時,刪去第二款,增加新的第二款:“被調查人在審理階段有權申請調取對己有利的證據、申請補充鑒定或者重新鑒定、申請排除非法證據,案件審理部門應當認真審查并依法處理。”
       
        【修改理由】
       
        其一,申辯權是被調查人的基本權利,也是監察機關公正執法和防范錯案的重要保障。為了健全內部制約機制,有必要明確將“對被調查人開展談話或訊問”規定為案件審理的必經程序。
       
        其二,雖然第二款將“被調查人要求向案件審理人員當面陳述的”確立為案件審理部門應當與被調查人談話的情形之一,但由于被調查人通常對監察機關內部不同部門之間的職能分工和工作流程缺乏了解,尤其是,在未將談話和訊問明確為必經程序的情況下,被調查人甚至對案件是否進入審理階段毫不知情,也就難以主動提出向案件審理人員當面陳述的要求。
       
        其三,允許被調查人在審理階段申請調取對己有利的證據、申請補充鑒定或者重新鑒定、申請排除非法證據,有助于案件審理部門準確查明事實,確保辦案質量,同時也有助于強化案件審理部門對調查活動的監督。
       
        (28)
       
        第一百九十六條 經審理認為主要違法犯罪事實不清、證據不足的,應當經審批將案件退回承辦部門重新調查。
       
        有下列情形之一,需要補充完善證據的,經審批可以退回補充調查:
       
        (一)部分事實不清、證據不足的;
       
        (二)遺漏違法犯罪事實的;
       
        (三)其他需要進一步查清案件事實的情形。
       
        【修改建議】
       
        建議將第一款修改為:“經審理發現調查人員應當回避而未回避,調查活動嚴重違反法定程序,或者調查人員在調查期間有貪污受賄或徇私枉法行為的,應當經審批將案件退回承辦部門重新調查。”建議將第二款修改為:“經審理認為主要違法犯罪事實不清、證據不足,遺漏違法犯罪事實,或者有其他需要進一步查清案件事實的情形的,應當經審批將案件退回承辦部門補充調查。”
       
        【修改理由】
       
        其一,重新調查意味著已經完成的調查活動歸于無效,是對調查工作的徹底否定,因而只適用于違反回避規定,嚴重違反法定程序,以及貪污受賄或徇私枉法等情形。
       
        其二,“主要違法犯罪事實不清、證據不足”并不意味著現有證據需要重新調取,而僅僅是需要補充調取更多證據,因此,應當適用補充調查而非重新調查。
       
        (29)
       
        第二百零七條第一款 對于涉嫌行賄等犯罪的非監察對象,案件調查終結后依法移送起訴。對于情節較輕,根據案件具體情況,經審批不予移送起訴的,應當采取批評教育、責令具結悔過等方式處置;應當給予行政處罰的,依法移送有關行政執法部門。
       
        【修改建議】
       
        建議將“對于情節較輕,根據案件具體情況,經審批不予移送起訴的”修改為“對于其行為違法但尚未構成犯罪,或者屬于《刑事訴訟法》第十六條所列情形之一的”。同時,增加一款:“對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,案件調查終結后依法移送起訴,同時建議檢察機關作酌定不起訴處理。”
       
        【修改理由】
       
        其一,根據我國法律規定,起訴裁量權由檢察機關獨享。監察機關作為職務犯罪的調查機關,對于已構成犯罪的公職人員不享有定罪與否的裁量權,無權作出“不予移送起訴”的決定。對于此類情況,應當由監察機關在移送起訴的同時,向檢察機關提出酌定不起訴的建議,由檢察機關作出不起訴決定。
       
        其二,“對于其行為違法但尚未構成犯罪,或者屬于《刑事訴訟法》第十六條所列情形之一的”,監察機關可以采取批評教育、責令具結悔過等方式處置。這是因為,監察案件的立案并沒有違法立案與犯罪立案的區分,對于依法不負刑事責任但存在違法行為的人可按照違法案件進行處置,而無需作出撤銷案件的決定。
       
        (30)
       
        第二百二十九條第二款 人民法院在審判過程中就證據收集合法性問題要求有關調查人員出庭說明情況時,監察機關應當根據工作需要予以配合。
       
        【修改建議】
       
        建議將“監察機關應當根據工作需要予以配合”修改為“監察機關應當予以配合”。
       
        【修改理由】
       
        調查人員出庭不僅有助于法庭核實證據收集的合法性,還有助于實現直接言詞原則,保障被告人的對質權。刪除“根據工作需要”這類含糊其辭的表述,有助于強化調查人員的出庭義務,進而更好地實現監察機關與人民法院之間的相互配合。

      【作者簡介】
      封利強,浙江工商大學訴訟法研究所所長、教授,浙江省法學會監察法學研究會會長。

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