• <output id="qgjlo"><strong id="qgjlo"><xmp id="qgjlo"></xmp></strong></output>

      1. <p id="qgjlo"></p>

        <object id="qgjlo"></object>
        <table id="qgjlo"><strike id="qgjlo"><b id="qgjlo"></b></strike></table>
      2. 積極預防性刑法觀的中國實踐發展——以《刑法修正案(十一)》為視角的分析
        2021/6/21 15:04:04  點擊率[282]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】刑法學
          【出處】《比較法研究》2021年第1期
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】《刑法修正案(十一)》及時回應社會關切的問題,嚴密刑事法網打擊違法犯罪,對于維護風險社會的安全具有重要意義。然而,對《刑法修正案(十一)》進行結構化分析可知,整部修正案就是積極預防性刑法觀的立法實踐,其具體體現:在刑事實體領域,通過對新型行為的犯罪化強化對侵犯集體法益的犯罪治理;在刑事制裁領域,通過提升法定刑加大處罰力度。《刑法修正案(十一)》的積極預防性刑法觀值得反思。刑事立法在將集體法益納入刑法保護體系時應遵循法益侵害實質化與憲法比例原則,避免因集體法益的抽象化與入罪標準的降低而導致法益保護原則的虛空。刑法應避免成為單純的社會控制手段,應當重返以自由和人權為核心的刑法,防止積極預防性刑法觀演變為激進式刑法觀。
          【中文關鍵字】《刑法修正案(十一)》; 積極預防性刑法觀;集體法益;犯罪化;重刑化
          【全文】

            對于身處21世紀的當下時代,網絡科技領航,社會飛速發展,風險增加,社會失范行為增多,刑事立法為了回應社會治理對安全與穩定的價值訴求,立法活動日益積極,刑法保護日益前瞻,刑事處罰日益嚴厲,刑法早已由事后懲治犯罪的手段變為事先預防犯罪的工具,積極預防主義成為當下刑法觀的主流。2020年12月26日,第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議審議通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》),正是這種積極預防性刑法觀的立法實踐,也是刑事立法對積極刑法觀的支持,尤其是其作為“增設新罪的觀念”[1]之體現。然而,風險社會固然是現代性轉型的后果,是超出理性精心策劃的意外后果,但是,這并不妨礙人們會詢問現代立法的理性何在。立法究竟是對社會純社會性沖突的回應,還是對民眾安全價值訴求的象征性安撫,易言之,“為了最大限度地實現法律和平與公共安全,應當制定怎樣的刑法,這首先是個合目的性問題”。[2]為此,及時對《刑法修正案(十一)》積極預防性刑法觀的立法實踐予以分析和反思,無疑有助于我國今后刑事立法的科學化發展。
           
            一、積極預防性刑法觀的立法實踐:《刑法修正案(十一)》結構化體現
           
            刑事立法應該積極主動預防犯罪以防范風險發生這一基本立場,在刑法理論上有不同表達,有的表達為積極預防性刑法觀,有的表達為積極刑法觀,有的表達為積極主義刑法觀。基于刑法積極立場是來自于風險社會以及風險刑法理論及其對犯罪預防的作用,筆者傾向于采用積極預防性刑法觀。積極主義刑法觀,因為“主義”二字并無實際意義,它實際就是積極立場之后綴,和積極刑法觀在實質上其實是同一個概念。積極刑法觀體現在立法、法益等刑法理論、刑事政策等不同方面,前面冠之以“積極預防性”幾個字,比如積極預防性立法,積極預防性法益概念、積極預防性刑事政策等,較之于直接稱其為積極立法、積極法益、積極刑事政策等,其指向性更為清晰,內涵和外延更加清楚。為此,本文采用積極預防性刑法而摒棄其他兩個概念。
           
            積極預防性刑法觀,即主張動用刑法作為防范社會風險的手段。在刑事立法上,它主張擴大刑法犯罪圈和刑罰處罰范圍,主張提高犯罪的法定刑加重處罰力度,使刑法成為保護社會安全的工具。衡量一部立法是否為積極預防性刑法觀的體現,有兩個指標,一個是在刑事實體領域的犯罪化,另一個是在刑事制裁領域的重刑化。如果犯罪化與重刑化所占比例超越整部立法條文的半數以上,則該立法無疑體現積極預防性刑法觀。以此為衡量標準,我們可以發現,整部《刑法修正案(十一)》的立法,是典型的積極預防性刑法觀之體現。
           
            (一)積極預防性刑法觀體現在刑事實體領域的犯罪化
           
            積極預防性刑法觀體現在刑事實體領域和刑事制裁領域,前者主要是通過入實體領域的犯罪化來實現,后者則是通過制裁領域的加重刑來達成。具體來說,積極預防性刑法觀“在犯罪實體領域發力,主要集中在超個人法益或集體法益的犯罪:第一,恐怖犯罪。第二,網絡犯罪。第三,腐敗犯罪。第四,食品藥品犯罪。第五,環境公害犯罪。第六,公共秩序犯罪(民事行政違法行為的犯罪化)。第七,單位犯罪的顯著擴充。第八,不作為犯罪的增量”。[3]易言之,通過在一些集體法益犯罪領域的犯罪化,實現積極預防性刑法觀。依此分析可知,《刑法修正案(十一)》在犯罪實體領域充分體現了積極預防性刑法觀。《刑法修正案(十一)》的犯罪化體現為以下兩方面:一方面,《刑法修正案(十一)》通過增加新罪擴大刑法的處罰范圍。《刑法修正案(十一)》的犯罪化程度為十一部刑法修正案之最,總共新增了18個罪名。[4]危害公共安全罪新增2個罪名,即第2條暴力危及交通安全罪和第4條重大責任事故危險罪;破壞社會主義市場經濟秩序罪新增2個罪名,即第7條非法生產、銷售藥品罪,第9條第2款組織、指使欺詐發行股票、債券罪。侵犯公民人身權利、民主權利罪中增加了1個罪名,即第27條新增了對受保護的未成年人性侵害罪;妨害社會管理秩序罪新增了13個罪名,第23條為境外機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪(同時,通過第24條的規定,明確單位亦為本罪主體),第31條暴力襲警罪,第32條盜用、冒用他人身份頂替入學、就業罪,第33條高空拋物罪,第34條非法催收債務罪,第35條侮辱、誹謗英烈名譽、榮譽罪,第36條第3款組織、招攬出境賭博罪,第38條非法采集、運送、郵寄、攜帶人類遺傳材料出境罪,第39條非法從事人體基因編輯、克隆胚胎罪,第41條非法獵捕、收購、運輸、出售野外陸生野生動物罪,第42條非法開墾、開發國家公園、國家級自然保護區罪,第43條非法處置外來入侵物種罪,第44條引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑、非法提供興奮劑罪。
           
            另一方面,《刑法修正案(十一)》通過修改原有條文或舊罪擴大刑法的處罰范圍,這樣的條文總共15個。具體來說,總則條文有1個:《刑法修正案(十一)》第1條修改了《刑法》第17條,降低了未成年人犯罪的刑事責任年齡。《刑法修正案(十一)》在該條中規定,“已滿十二周歲不滿十四周歲的人,犯故意殺人、故意傷害罪,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾,情節惡劣,經最高人民檢察院核準追訴的,應當負刑事責任”。毫無疑問,這一規定擴大了刑法的處罰范圍。《刑法修正案(十一)》修改了原《刑法》分則的14個既有罪名的構成要件,擴大了刑法的處罰范圍。(1)第3條修改了《刑法》第134條第2款強令違章冒險作業罪的構成要件,增加了“明知存在重大事故隱患而不排除,仍冒險組織作業”這一新的行為方式,擴大了本罪處罰范圍。(2)第5條修改了《刑法》第141條生產、銷售假藥罪,增加了“藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的,依照前款的規定處罰”的規定,從而擴大了該罪的處罰范圍。(3)第6條修改了《刑法》第142條生產、銷售劣藥罪,增加了“藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的,依照前款的規定處罰”的規定,從而擴大了該罪的處罰范圍。(4)第8條修改了《刑法》第160條欺詐發行股票、債券罪,增加了“發行存托憑證或者國務院依法認定的其他證券”構成犯罪的規定,擴大了本罪的犯罪對象。(5)第9條修改了《刑法》第161條違規披露、不披露重要信息罪,增加了公司、企業的控股股東、實際控制人實施或者組織、指使實施違規披露、不披露重要信息的行為構成犯罪,同時增加了單位犯罪。(6)第14條修改了《刑法》第191條洗錢罪的構成要件,將“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質”實施洗錢行為的構成犯罪,修改為“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質”的,構成洗錢罪,從而取消了主觀明知的構成要件,降低了入罪條件。(7)第17條修改了《刑法》第213條假冒注冊商標罪的構成要件,增加規定了“未經注冊商標所有人許可,在同一種”“服務上使用與其注冊商標相同的商標”情節嚴重也構成犯罪,從而擴大了本罪的處罰范圍。(8)第18條修改了《刑法》第214條銷售假冒注冊商標罪的構成要件,將該罪原“銷售金額數額較大的”修改為“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的”,將“銷售金額巨大”這一量刑加重情節修改為“違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的”,將本罪入罪與量刑加重標準在犯罪數額之外新增了犯罪情節,擴大了處罰范圍并加大了處罰力度。(9)第20條修改了《刑法》第217條侵犯著作權罪的構成要件,增加了侵犯“與著作權有關的權利”構成犯罪的規定,擴大了處罰范圍。(10)第21條修改了《刑法》第218條銷售侵權復制品罪的構成要件,在原“違法所得數額巨大”這一入罪標準之外增加了“或者有其他嚴重情節的”規定,擴大了本罪的處罰范圍。(11)第22條修改了《刑法》第219條侵犯商業秘密罪,將原條文中“給商業秘密的權利人造成重大損失”修改為“情節嚴重”,從而使本罪由結果犯變為情節犯,降低了本罪的入罪門檻。(12)第36條修改了《刑法》第303條第2款開設賭場罪的法定刑,將“三年以下有期徒刑”提高到“五年以下有期徒刑”,情節嚴重的“三年以上十年以下有期徒刑”提高到了“五年以上十年以下有期徒刑”。(13)第37條修改了《刑法》第330條妨害傳染病防治罪的規定,將原“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”規定,修改為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”,從而將依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播也作為本罪的傳染病范圍,并將出售、運輸疫區中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品,未進行消毒處理的,也作為犯罪行為處理,使本罪處罰范圍大為擴張。(14)第45條修改了《刑法》第408條食品監管瀆職罪的構成要件,將本罪適用領域由“食品安全監管”擴大為“食品藥品安全監管”;將原來“導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的”,修改為“造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的”,使本罪的入罪標準在客觀后果之外增加了難以把握的嚴重情節,擴大了刑法的打擊面。
           
            總之,《刑法修正案(十一)》以上新增的18個罪名以及修改擴容后的14個罪名加1個總則條款,共計33個條文,都在進行著犯罪化的立法。所有這些毫無疑問體現的都是積極預防性刑法觀。雖然有個別條文的修改體現了縮小打擊面,比如第11條將《刑法》第175條之一騙取貸款、票據承兌、金融票證罪中的“其他嚴重情節”予以刪去,從而將本罪的處罰限定在有重大損失的情形,極大縮小了本罪打擊面。再比如第13條將《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪的構成要件增加了“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”的規定,從而限縮了本罪的處罰范圍。但是,總體而言,增加新罪或者擴大舊罪的處罰范圍是《刑法修正案(十一)》的基本立場。
           
            (二)積極預防性刑法觀體現在刑事制裁領域的重刑化
           
            積極預防性刑法觀的立法“體現在刑事制裁領域,對刑罰目的理論等刑罰范疇產生一定影響,也將刑罰制度、刑罰體系及其改革推向深水區。主要包括:第一,職業禁止。第二,禁止令。第三,終身監禁。第四,生刑體系漸重。第五,刑罰減免的克制。第六,罰金刑的擴張”。[5]《刑法修正案(十一)》有13個條文是體現在刑事制裁領域,是對以往刑法罪名法定刑的修改,具體表現為:重刑化方向為主,生刑加重,財產刑的適用范圍加大、處罰力度加重。這與積極預防性刑法觀的刑罰立法表現和方向完全一致。
           
            《刑法修正案(十一)》修改提高了以往部分犯罪的法定刑,其內容主要涉及:(1)第9條修改了《刑法》第161條違規披露、不披露重要信息罪的法定刑,取消了該罪原罰金刑“二萬元以上二十萬元以下罰金”的幅度限制,同時將法定刑由三年以下提升到五年以下,并增加了“情節特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金”這一加重量刑檔次。(2)第10條修改了《刑法》第163條非國家工作人員受賄罪的法定刑,本罪的原法定刑為“五年以下有期徒刑或者拘役,數額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產”,現修改為“處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金”。這一修改,將本罪原來兩個量刑檔次增加為三個檔次,同時將法定最高刑由有期徒刑提升為了無期徒刑。同時,原來適用第二個量刑檔次的僅有數額巨大這一種情況,即公司、企業或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,數額巨大的;現在還增加了“或者有其他嚴重情節的”,從而擴大了適用加重處罰的適用條件。(3)第12條將《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪的法定刑進行了修改,取消原罰金刑“二萬元以上二十萬元以下”“五萬元以上五十萬元以下罰金”的幅度限制,直接規定“并處或者單處罰金”;新增一個量刑檔次,即“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑,并處罰金”。這兩處修改均是通過提升法定刑加大處罰力度。新增的第3款規定,“有前兩款行為,在提起公訴前積極退贓,減少損害結果發生的,可以從輕或者減輕處罰”,這一規定有利于縮小打擊范圍,但它并沒有動搖該罪重刑化的事實。(4)第15條修改了《刑法》第192條集資詐騙罪法定刑,將原該罪的第一個量刑檔次“五年以下有期徒刑或者拘役”修改為“處三年以上七年以下有期徒刑”,刪掉了原罰金刑幅度“二萬元以上二十萬元以下”“五萬元以上五十萬元以下”的規定,將數額巨大或者有其他嚴重情節的“五年以上或十年以下有期徒刑”改為七年以上,并增加了無期徒刑;同時,在罰金刑后面增加了沒收財產刑。刪掉該罪中的原第三個量刑檔次:數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。本罪法定刑的修改總體也是提升。(5)第17條將《刑法》第213條假冒注冊商標罪的法定刑修改為“情節特別嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金”;將原最高刑“七年以下有期徒刑”提升到“十年以下有期徒刑”。(6)第19條修改了《刑法》第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的法定刑,刪去了原“拘役或者管制”的規定。(7)第22條刪去了《刑法》第219條侵犯商業秘密罪的拘役刑。《刑法修正案(十一)》對于《刑法》第215條和第219條的犯罪法定刑的修改,都是刪輕刑(拘役)留重刑(有期徒刑),無疑也是提高法定刑的體現。(8)第25條修改了《刑法》第229條提供虛假證明文件罪的法定刑,在原法定刑的基礎上新增了“處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金”的加重量刑檔次。(9)第26條修改了《刑法》第236條強奸罪的量刑情節,增加了“在公共場所當眾奸淫幼女的”“奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的”兩種加重量刑的情節。(10)第28條將《刑法》第237條第3款猥褻兒童罪法定刑獨立規定,并將其最高刑5年有期徒刑提高到了15年。(11)第29條修改《刑法》第271條第1款職務侵占罪的法定刑,將第一量刑檔次的五年以下修改為三年以下,并增加了罰金刑;將第二個量刑檔次的“處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產”修改為“處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金”;此外,增加了第三個量刑檔次“數額特別巨大的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金”,通過以上修改,將本罪的法定最高刑由以往的15年有期徒刑提高到了無期徒刑。(12)第30條將《刑法》第272條挪用資金罪的法定刑由原來兩個量刑檔次增加到了三個,從而將本罪的法定最高刑10年有期徒刑提升到15年。(13)第40條將《刑法》第338污染環境罪加重處罰的條件“后果特別嚴重的”修改為“情節嚴重的”,并增加了“處七年以上有期徒刑,并處罰金”的量刑檔次,從而將本罪法定刑由最高7年提升到了15年有期徒刑。
           
            總之,《刑法修正案(十一)》在刑事制裁領域的一個突出體現是:擴張罰金刑,加重財產刑。修正案將一些犯罪的罰金刑幅度規定取消,從而使得罰金刑的適用力度增大;增加了一些犯罪的沒收財產刑,從而使得財產刑的適用范圍和力度加大。《刑法修正案(十一)》在刑事制裁領域另一個明顯的表現是:增加一些犯罪的量刑檔次,提升法定最高刑。雖然《刑法修正案(十一)》對某些犯罪的法定刑的修改更加合理、科學,比如其第46條將《刑法》第431條第2款為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的法定刑,由原來的“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”,修改為兩款法定刑:“五年以上十年以下有期徒刑”和“情節嚴重的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。這一修改使得本罪的法定刑規定更為合理。但是,這樣的修改在整個《刑法修正案(十一)》中所占的比例太少。
           
            綜上所述,《刑法修正案(十一)》共計48個條文,其中第48條是關于其生效日期的規定,其他47個條文是關于刑法修正內容的具體規定。在這47個條文中,除罪化的條文為零,增加新罪的條文有18個,占比為38%;修改原有刑法條文、擴大處罰范圍的條文有15個,提高法定刑實現重刑化的條文有13個,去掉其中犯罪化擴大處罰與重刑化同時存在的5個條文,修改舊罪構成要件擴大處罰范圍加上加重刑化條文共計23個,占比49%。由此一來,新型行為的犯罪化加既有罪名的擴大化以及重刑化,三類修改共計41個條文,占整部《刑法修正案(十一)》比率為87%。此外,《刑法修正案(十一)》還有6個條文并非犯罪化與重刑化的修改內容,而是體現了刑事立法的合理化以及相關技術性的內容。這6個條文是:第11條、第13條、第16條、第24條、第46條和第47條。前文已述,其中第11條、第13條和第46條是限縮性修改,剩下的幾個條文則均為技術性修改。當社會治理日益遭受金融犯罪、腐敗犯罪、環境犯罪等的威脅時,刑法的懲罰性和嚴厲性日益凸顯。從《刑法修正案(十一)》來看,國家刑罰權并未受到控制,而是一直在擴張。
           
            二、積極預防性刑法觀之“積極預防”在《刑法修正案(十一)》的內涵展開
           
            積極預防性刑法觀雖然表現為犯罪實體領域和刑事制裁領域兩個方面,但是,這兩個方面綜合起來所體現的就是前述“主要集中在超個人法益或集體法益的犯罪”,以及“立法策略主要表現為犯罪化、危險犯配置、早期化介入等方面”。[6]擴張罰金刑和財產刑的適用范圍和處罰力度以及提升自由刑的幅度,最終也無非是“刑法不再是法益保護的范疇,而是為貫徹某個特定的社會觀念而工具化”[7]之體現,易言之,這是積極預防性刑法觀立法策略的結果。總之,縱觀《刑法修正案(十一)》在犯罪實體領域和刑事制裁領域的犯罪化與重刑化,《刑法修正案(十一)》的基本立場是保護集體法益而不是個人法益,這正是積極預防性刑法對社會安全價值保護的體現。
           
            無論積極預防性刑法觀的稱謂如何,可以肯定的是,預防性刑法觀有消極預防性刑法觀與積極預防性刑法觀。消極預防性刑法觀,主張為了保障公民自由與人權,限制國家刑罰權的范圍和程度,防止國家刑罰權對公民自由的過度干預,減少犯罪化立法,[8]形成預防性和有限性相結合的更為克制的消極預防性刑法理念。消極預防性刑法觀是以古典學派的一般預防主義與結果主義為基礎的,其根本價值取向是人權保障。然而,社會風險的頻發導致刑法人權保障的價值取向發生了動搖,并逐漸轉向為社會安全保護,從刑法角度規制日益增高的社會風險并維護社會安全秩序成為刑法的主要目標,消極預防性刑法觀早已轉向為積極預防性刑法觀。積極預防性刑法觀,主張國家為了實現社會安全治理,擴大并增強國家刑罰權的使用,通過國家刑罰權防范社會失范行為以維護社會穩定與秩序,主張犯罪化立法,形成預防性與擴張性相結合的更為開放的積極預防性刑法理念。積極預防性刑法觀是以近代學派的積極預防主義與行為主義為基礎的,其根本價值取向是法益保護。“預防性刑法立法活動在近來刑法修正中相繼有序展開,以積極預防為導向的刑法理念正在發展”,[9]《刑法修正案(十一)》的修改力度非常之大,其犯罪化主要集中在公共安全、經濟秩序、社會秩序、食品藥品、環境公害、金融等領域。總體而言,《刑法修正案(十一)》及時回應了社會關切的問題,對一些犯罪法定刑的調整輕重適度,對一些犯罪的立法技術更加精細,犯罪法網更加嚴密。這些修改對于維護社會安全、國家安全,無疑具有重要意義。
           
            首先,《刑法修正案(十一)》的犯罪化立法主要集中在超個人法益或集體法益的犯罪。德國學者Hefendehl教授指出,“服務于多人或者社會的法益,是集體法益(Kollektiv Rechtsguter)或普遍法益(Universalrechtsgut)”,[10]集體法益有三個特征:非排他性(Nicht-Ausschlie?arkeit,即無法排除他人享有);非相對性(Nicht-Rivat?t,即可以同時享有,如環境資源);不可分割性(Nicht-Abnutzbarkeit)。因此,他認為,集體法益是指一切潛在的社會成員均可以對其加以利用的法益,不可能將它的特定部分分配給社會中的特定成員。[11]《刑法修正案(十一)》無論是增加的新罪還是修改的舊罪,都是侵犯集體法益的罪名。《刑法修正案(十一)》通過將高空拋物、暴力搶奪方向盤、非法討債等民眾關切的侵犯社會公共管理秩序或經濟秩序等行為入罪,從而將行為對社會秩序等超個人法益的保護范圍進一步修改擴大,體現了“在所有容易發生危險的國家、社會領域當中”,“刑法用來滿足安全政策的行為需求,抑制絕對危險犯的發生”[12]的積極預防性刑法觀。
           
            《刑法修正案(十一)》新增的18個罪名中,除了對受保護的未成年人性侵害罪是侵犯人身法益的犯罪,其他17個罪名都集中于危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪,新罪集中的這三類犯罪,都具有集體法益的非排他性、非相對性、不可分割性三個特點。以《刑法修正案(十一)》第34條增設的《刑法》第293條之一非法催收債務罪為例,該罪是指,使用暴力、脅迫方法,或者限制他人人身自由或者侵入他人住宅,或者恐嚇、跟蹤、騷擾他人,催收高利放貸等產生的非法債務,情節嚴重的行為。高利貸債務屬于非法債務,此外,非法債務還有賭債、未成年人的債務、非法用途債務、被強制脅迫寫下的借條所產生的債務等。對于這些法律不予保護的債務,如果行為人采用暴力等非法方式催收債務的,則構成犯罪。在此,該罪的保護法益并不是債權人的利益,保護的對象也不是債務本身,而是保護正常的金融秩序,“非法討債可能引發故意傷害、非法侵入住宅、非法拘禁等多種犯罪行為,往往還涉及共同犯罪等問題,給司法實務處理增加了難度”。[13]換言之,非法討債侵犯了社會秩序,給社會的穩定造成了混亂,而社會秩序以及其中具體的金融秩序本身顯然是無法排除他人享有的,是社會不特定眾人可以同時享受的,同時也是不可分割的。對于這種集體法益的強化保護使得《刑法修正案(十一)》整體上體現出強烈的重安全輕自由、重社會輕個人。如果在非法討債的過程中因使用暴力、脅迫等手段而侵犯了他人法益,則可以直接適用故意傷害罪、非法侵入他人住宅罪等罪名;如果非法討債行為并沒有達到構成故意傷害罪等犯罪的定罪標準,則完全可以通過《治安管理處罰法》的規定處理,并不需要動用刑法手段。很顯然,非法討債行為入罪所治理的并不是有故意傷害等侵犯他人人身或財產法益的討債行為,而是討債手段的非法性,它體現出刑法從結果無價值轉向行為無價值,“通過刑事立法攔截風險以防范未然;是事先預防,而不是針對法益侵害行為造成的危害后果進行懲罰”,[14]這是從事后懲治犯罪到事前積極預防的立法觀之變化。
           
            《刑法修正案(十一)》在修改擴容既有規定與罪名的15個條文中,通過降低刑事責任年齡、新增行為方式、新增犯罪對象、降低入罪標準、擴大犯罪主體、取消主觀明知等,擴大生產、銷售假藥罪等舊罪名的處罰范圍,強化對集體法益的保護。這體現了風險預防理念對傳統犯罪的沖擊,同樣是積極預防措施的刑事立法之體現。這些被修改擴容的條文,除了1個總則條文之外,其他14個分則條文涉及的14個舊罪名,沒有侵犯個人法益的犯罪,都是來自于破壞社會主義市場經濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪兩類犯罪中的罪名,換言之,都是侵犯具有非排他性、非相對性、不可分割性的集體法益的罪名。然而,在將集體法益納入刑法保護體系時應當遵循法益侵害實質化與憲法比例原則,避免因集體法益的抽象化與入罪標準的降低等擴大處罰范圍的方式而導致刑法法益保護原則的虛空。德國聯邦憲法法院明確指出:法益包括個人法益與集體法益,但其同時認為,只有對他人或者公眾的保護在比例原則的考量下仍能夠要求干預時,對后者的保護方為合法。[15]以洗錢罪構成要件的修改為例,《刑法修正案(十一)》第14條將該罪的明知要件取消,只要是為了掩飾、隱瞞毒品等七類犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質的,無論是否明知,都可以構成洗錢罪。然而,洗錢作為侵犯金融管理秩序這類集體法益的行為,其侵害的實質性難以衡量,如果又欠缺明知,意味著今后司法機關在洗錢罪的認定上少了一個非常重要的入罪標準,[16]司法機關再也無需為行為人是否明知而進行偵查和舉證。也許有人認為,《刑法》第14條規定“明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪”,洗錢罪是故意犯罪,即便修改取消了“明知”這一構成要件,但是根據《刑法》第14條的規定,該罪實際上還是有“明知”要求的,此次《刑法修正案(十一)》在條文表述上形式性地取消“明知”并不影響對洗錢罪主觀方面明知的認定。然而,這種看法并不成立。作為犯罪故意定義中的明知,是對結果的認識,而洗錢罪是對洗錢對象的事實認識的明知,二者性質不同;同時,如果這樣認為,就無法解釋為何《刑法》有30多個罪名單獨規定“明知”構成要件。比如,《刑法》第138條要求明知校舍或者教育教學設施有危險,而不采取措施或者不及時報告才能構成教育設施重大安全事故罪;《刑法》第144條銷售有毒、有害食品罪的構成要件是“銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”;《刑法》第172條持有、使用假幣罪是“明知是偽造的貨幣而持有、使用”的;等等。可見,刑法分則個罪構成要件中的“明知”具有獨立于刑法總則犯罪故意定義的意義。刑法分則“明知”構成要件,是針對特定犯罪而設立的主觀構成要件,只有具備了明知,才能成立犯罪故意;此種明知是對特定事實認識的強調,以及對犯罪證據認定在刑事司法中的地位和作用的強化。刑法總則犯罪故意中的明知,是對故意構造自身的要求,是對規范結果與性質的認識,而不是對特定犯罪事實的認識,它是所有故意犯罪均具備的主觀構成要件;易言之,犯罪故意并不等于有對特定事實的認識。總之,對于刑法分則特別要求具備“明知”構成要件的犯罪來說,只有具備了作為特定主觀構成要件的明知,才能進而具備作為一般主觀要素的犯罪故意。“刑法總則上所稱之明知,與刑法分則上所稱之明知不同。前者系作為基本主觀要件之一種基礎;后者則系一種特定主觀要件。犯罪須具備此特定主觀要件時,刑法分則之明知為第一次明知,刑法總則之明知為第二次明知。有第一次之明知,未必即有第二次之明知。但是,分則中的明知不等于總則中的明知,只有具備分則中的明知,才能產生總則中的明知。”[17]《刑法修正案(十一)》取消洗錢罪明知的構成要件,導致其處罰范圍的擴大,可能會導致對于集體法益的保護無法實現行政法的比例原則,[18]而比例原則對于貫徹法益保護原則具有方法論的意義。[19]總之,《刑法修正案(十一)》有15個條文對刑法的既有規定作出了修改,即對未成年人犯罪刑事責任年齡的降低,對以洗錢罪為代表的14個舊罪構成要件的擴容,無疑是強化集體法益的保護、強化刑法的安全塑造功能和秩序維持功能之體現,而這些正是積極預防性刑法觀植入的結果。
           
            其次,積極預防性刑法觀在《刑法修正案(十一)》的體現是,無論通過增加新罪擴大處罰范圍,還是通過修改舊罪擴大處罰范圍,這些立法均體現了以增設危險犯為代表的法益保護早期化;同時,違法性的基準逐漸從結果無價值前移到行為無價值,刑法介入早期化,刑法處罰根據主觀化,正是積極預防性刑法觀積極預防之體現。
           
            危險犯的增加充分體現了積極預防性刑法觀的“積極預防”。《刑法修正案(十一)》新增的罪名以危險犯為主,暴力危及交通安全罪、重大責任事故危險罪、高空拋物罪、非法催收債務罪等新增罪名均為典型代表。《刑法修正案(十一)》第2條規定,“對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置,干擾公共交通工具正常行駛,危及公共安全的”是暴力危及交通安全罪;第4條規定,“在生產、作業中違反有關安全管理的規定,具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的”,構成重大責任事故危險罪;第27條規定,“從建筑物或者其他高空拋擲物品,情節嚴重的”,是高空拋物罪。這三個新罪是典型的危險犯。刑法中的犯罪根據對行為客體的侵犯強度,可分為實害犯和危險犯。前者是指“對行為客體造成了傷害,即造成了實際的價值喪失”;后者是指“凡對構成要件以之為前提條件的受保護客體造成了危險情形的”。[20]德、日刑法中的行為客體也就是指犯罪對象,保護客體也就是犯罪侵犯的法益。暴力危及交通安全罪、重大責任事故危險罪、高空拋物罪等罪名,均屬尚未對行為客體造成侵害的情形,即沒有因搶奪方向盤等行為致人傷亡、沒有因生產作業中違反安全管理規定導致事故的發生、沒有因高空拋物造成財產損失或者人員傷亡等,這些行為之所以被定為犯罪,只是因為其對刑法的保護客體亦即公共安全法益、社會秩序法益等集體法益造成了危險。的確,實施對行駛中的公共交通工具搶奪方向盤等行為毫無疑問會對公共安全造成危險;在礦山開采、建筑施工等生產作業活動中,如果不遵守有關安全生產管理規定將會給公共安全、生產安全帶來巨大的危險;隨著中國城市化進程的加快,城市高層建筑日益增多,高空拋物行為會對社會生活造成很大的危險。然而,當危險僅僅停留在對集體法益的侵害層面,并未導致實害后果,將這樣的行為予以定罪,顯然是法益保護早期化的體現。重大責任事故危險行為的入罪化是為了“進一步強化對勞動者生命安全的保障,維護生產安全”;而“明確高空拋物、搶奪公交車方向盤行為的刑事責任,有利于增強民眾法治意識,增強預防和震懾效應,減少和遏制此類悲劇的發生”。[21]此時,刑法處罰的只是危險本身,而不是危險帶來的結果,因為如果危險如造成了“實際的價值喪失”,則按照故意傷害罪、過失致人死亡罪等其他罪名處理。再如,前述侵犯商業秘密罪由結果犯變為情節犯,體現的是不以后果而是以行為為導向,作為定罪的根據,這是刑法法益保護早期化的重要體現。整部《刑法修正案(十一)》在新增犯罪和既有犯罪的修改擴容方面,都體現了刑法保護早期化,亦即積極預防性刑法觀的積極性之所在。
           
            總之,整部《刑法修正案(十一)》的立法都在強化集體法益的保護,通過法益保護的前置化與抽象危險犯的入罪化、財產刑的擴大化與法定刑的加重化等,充分實現了刑法介入的早期化與處罰范圍的擴大化。隨著各種社會風險的不斷增長,風險預防在刑法層面逐步被改造為預防性的風險立法治理策略。當刑法日益使用危險犯來保護集體法益時,立法者必須要詳細論證此種集體法益在刑法上被保護的必要性,尤其是,“對于透過抽象危險犯將具體客體法益的保護予以前置,必須有一套理論說明其刑事政策上的必要性和憲法的合法性”。[22]當刑法大量以危險犯的方式規制這些新領域時,其實已經放棄了來源于法治國思想的古典刑法,而成為一種單純的社會控制手段,刑法不再是保護法益的法律,而是淪為了維護社會穩定的工具。立法應當適當限制刑法的范圍,重返“核心刑法”。[23]
           
            三、對《刑法修正案(十一)》積極預防性刑事立法觀的理性反思
           
            積極預防性刑法觀作為回應風險社會的治理手段,因其便捷性和對民眾情緒的安撫功能而為各國立法者所常用。刑法雖然不是最有效的社會治理手段,但刑事立法是最為便捷的手段,因為較之于其他復雜的社會治理措施,將某種行為入罪或者修改提升其法定刑,無疑相對容易得多;而民眾也極易從新罪名中實現對安全的價值訴求,獲得情緒安撫。[24]正因為如此,目前我國與德、日等國一樣,刑事立法都處在一個非常活躍的時期。然而,當刑法日益使用危險犯來保護集體法益時,立法者就必須詳細論證此種集體法益在刑法上被保護的必要性,尤其是,“刑法的犯罪化立法是最重要的國家行為,必須為其提供正當化理由”。[25]如果立法的正當性得不到充分的說明,處罰本身就可能有違刑法對自由和人權保障的精神,立法者就應及時反思立法中貫徹的積極預防性刑法觀是否妥當。
           
            一方面,要反思積極預防性刑法觀對法益保護主義的沖擊,易言之,如果堅持法益保護主義,就應警惕并反對積極預防性刑法觀,否則就自相矛盾。
           
            積極預防性刑法觀消解的是法益保護主義者的法益觀,如果一直秉持積極預防性刑法觀,莫如將法益論的陣地讓位于規范論。《刑法修正案(十一)》和之前的十部刑法修正案,是風險社會中各國立法尤其是德日立法活躍化的中國反映。客觀而論,我國刑法從未樹立起消極或者積極預防性刑法觀。從1979年刑法到1997年刑法,我國刑法立法從粗疏到嚴密,犯罪圈持續擴大,處罰日益早期化,法益概念扮演著比社會危害性理論更糟糕的立法推動作用。就法益保護來說,暴力危及交通安全罪、重大責任事故危險罪、非法催收債務罪等,危及了何種法益?在沒有傷亡事故發生、沒有財產損失發生之時,何來法益侵害之說?刑法是法治的最后屏障,亦即它只能作為最后的手段來考慮,刑法處罰必須符合必要性要求。法益是實體性的利益。貝卡利亞的社會損害理論認為刑事立法的內在界限是行為對社會的損害,“衡量犯罪的唯一和真正的標尺是對國家造成的損害”。[26]只有對社會有損害的行為,刑法才能規定為犯罪,自由主義的法益概念也因此獲得了優于社會防衛論的規范論而成為刑法學的法教義學基礎概念。“法益概念,是為了防止不當擴大犯罪概念,確保一定的市民自由不受國家干涉而引進到刑法學當中來的,從這種歷史經過來看,其從當初開始,就具有自由主義的特質。”[27]如果沒有實體或者實際的損害,只有搶奪方向盤對公共安全的抽象危險或者使用暴力討債對社會秩序的抽象風險等,就如同將尋釁滋事罪極不規范的犯罪構成要件和極抽象的社會秩序法益納入刑法定罪范圍,只會導致法益日益抽象化和精神化,并會使得這些新增的侵犯集體法益之罪名淪為新的口袋罪;如果對這種趨勢不加以遏制,則高度的抽象化和精神化最終將會消解法益概念本身,并使法益概念徹底喪失其限制刑罰處罰的功能。既然如此,主張積極預防性刑法觀的學者是無論如何無法回答為何主張法益保護卻又一直在違背法益保護主義消解法益概念這一詰問的。可見,積極預防性刑法觀與法益保護是相抵牾的。既然要主張積極預防性刑法觀,莫如直接將刑法違法性的根基從法益論置換為規范論,因為在積極預防性刑法觀之下所設立的新罪不必包括人身的損害或者財產的損失,此種刑法觀下的刑罰適用“不僅僅在于對假設的行為人進行威懾,而且主要還在于通過公正的刑法法規及其強有力的有規律的適用,增強公眾的法律意識,使其自愿地服從和遵守法律”,[28]而這正是規范論所關心的問題。如果將法益論轉為規范論,反而可以為積極預防性刑法觀的未來發展謀求更大的空間。因為規范違反說本身不重法益的侵害,而是根據規范的違反與否來判斷是否違法,無論危險犯還是實害犯,無論抽象危險犯還是具體危險犯,只要刑法規范設立,對其違反即可認定為犯罪。因此,如果要堅持法益論,雖說不能完全恪守古典主義刑法的實體法益觀,但也一定不能在抽象精神法益觀的道路上一直狂奔下去,從而完全悖離法益概念設立的初衷。自現行刑法實施以來,我國頒布的十一部刑法修正案都是以集體法益與社會秩序的維護為最高價值,雖然“所有的法益(包括個人法益)都不可能只是個人或者少數人價值觀之下的利益,而應當在公共脈絡或社會關聯中觀察其價值”,[29]但是,正如德國聯邦憲法法院所指出的,“基本法以人性尊嚴與自由保障為所有法律的最高價值”,[30]刑法作為所有部門法的保障法,如果悖離這一法律價值的初衷,日益謀求社會秩序與公共安全的保護,此種做法,實則將刑法降低為民法行政法等其他更多肩負維護社會秩序法律無疑;既然如此,刑法與民法行政法等其他部門法的功能又有何區別?此種做法最終會消解刑法,并使得法秩序統一原理中層級分明的法秩序階梯變得模糊,從而影響國家治理體系現代化的實現步伐。[31]
           
            另一方面,要反思積極預防性刑法觀是否過于積極,易言之,如果堅持積極預防性刑法觀,就應反思積極預防的界限何在,積極到何種程度。
           
            如果認為,我國十一部刑法修正案持續設立新罪的做法沒有違反法益保護原則,并進而仍然堅持積極預防性刑法觀,那么,接下來的問題就是,積極預防性刑法觀的“積極”的邊界何在?雖然持積極刑法觀的學者明確指出,積極刑法觀不是所謂激進刑法觀,但是,如果不理性設定積極預防性刑法觀的邊界,那么,積極刑法觀與激進刑法觀也就是一步之遙,甚至當下的積極預防性刑法觀可能已是激進刑法觀了。根據自由刑法的法益論與安全刑法的規范論,積極預防性刑法觀與激進預防性刑法觀的判斷標準應該是,是否基于風險預防持續地增設危險犯,如果只是有理性、有限度地增設危險犯,則是積極預防性刑法觀;如果是在增設危險犯的立法道路上持續地行進,則可能是激進預防性刑法觀。
           
            為了防范當今社會的各類風險,各國一直在不斷地修改刑法。在美國,“每周都會被制定出來許多新的風險預防犯,它們同時引起廣泛的關注”,“國家一直禁止任何一種可能直接造成損害的行為”,“但結果是,為了保護人們免受可能導致損害風險的新方式的侵害,對國家可以走多遠并沒有限制”,[32]從而使得國家以維護社會安全與秩序為名過于積極乃至激進地干涉公民的自由。在德國和日本,為了安撫民眾對風險侵襲的不安情緒,象征性刑事立法日益增多,刑事立法處于相當活躍的狀態。比如,在德國,刑法的變遷也體現了對安全的側重,刑法立法普遍出現了刑罰處罰的前置化。例如,《德國刑法典》第28章“危害公共安全”中,不僅規定了大量的故意危險犯,還規定了許多過失危險犯,加大了對公共安全的保護與民眾心理的照顧。[33]同時,在理論上有學者認為:“刑罰的目的只能是預防性的,亦即只能是為了防止將來的犯罪。由于刑法是一種社會治理和社會控制的機制,它也就只能是謀求社會的目標,報應理論并不具有社會正當性。因為:在報應理論中,刑罰的科處和刑罰的幅度都跟社會必要性沒有關系”。[34]刑法越來越成為預防犯罪的工具,而不是恢復正義的武器,從而導致人們忽略了一個問題,即“一旦刑法不再能保證安全和秩序,就會存在公民個人擅自司法、強者會肆無忌憚地欺辱弱者的危險”。[35]以《刑法修正案(十一)》第34條增設的《刑法》第293條之一非法催收債務罪為例,該條規定:“有下列情形之一,催收高利放貸等產生的非法債務,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金:(一)使用暴力、脅迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。”該條的立法意圖據說是因為“非法討債可能引發故意傷害、非法侵入住宅、非法拘禁等多種犯罪行為,往往還涉及共同犯罪等問題,給司法實務處理增加了難度”,“在刑法上對暴力‘、軟暴力’非法討債進行準確定性,有利于嚴懲犯罪行為,強化事前預防,減少受害人可能受到的侵害”。[36]然而,這樣的立法很容易使得刑法成為打擊弱者和維權者的工具。實踐中,民間借貸有很大的市場空間,高利貸的性質認定本身就存疑,何種債務受法律保護、何種債務不受法律保護也有疑問。在此背景下,將使用不正當手段討債行為入刑入罪,可能會誤傷合法債權人的利益;換言之,非法催收債務罪的設立很可能使得維權性質的討債行為被認定為侵權,并進而被認定為犯罪。在胡新武等尋釁滋事一案中,法院審理認為,被告人胡新武為牟取非法利益,實際控制、管理上海XX有限公司(下稱XX公司)并招募、糾集被告人吳俊等人,充當“地下執法隊”,插手民間經濟糾紛,形成非法討債的惡勢力犯罪集團,其行為均已構成尋釁滋事罪,胡新武系首要分子,依法予以從重處罰。然而,本案中,胡新武所催討的債務并非是非法債務,“胡新武等人的討債行為均基于合法債務及生效的裁判文書”,[37]與催收高利貸等違法債務有本質不同。法院僅僅根據行為本身的違法性,如在被害人的住所哄鬧、堵門、給被害人的車輛安裝車輛追蹤器、汽車方向鎖等就認定胡新武等構成尋釁滋事罪,這對合法債務的保護顯然是不利的,尤其是在非法催收債務行為入罪入刑以后,更易造成不關注債務的合法性還是非法性,而僅僅根據催收債務行為本身的違法性,并進而將此類行為認定為非法催收債務罪。換言之,非法催收債務罪這一新罪名,將可能造成對維權行為打擊面的擴大化。同時,從非法催收債務的行為看,該罪與尋釁滋事罪并無本質區別,以往司法實踐對于采用不當手段催收合法債務的,就已經按照尋釁滋事罪處理,那么,對于采用不當手段催收非法債務,按尋釁滋事罪處理并不存在構成要件適用上的問題。既然如此,新增非法催收債務罪本身就是多余的。欠債不還者大有人在,這和中國社會誠信缺失有著巨大的關系,并導致一些債權人為了維護自己的合法權益不惜鋌而走險。再如,在張某某催收債務案中,被告人張某某為了催要網吧老板劉某欠自己的債務,于某日肩扛約10公斤重的液化氣罐進入劉某家,放下液化氣罐后他將閥門擰開。液化氣泄漏的聲音以及很重的煤氣味,讓所有正在上網的人受到不小的驚嚇。“我不想活了,想活的人趕緊出去!”張某某邊喊邊將液化氣罐閥門關閉。緊接著,張某某又將液化氣罐閥門擰開、關上。網吧工作人員趕緊給老板劉某打電話,很快民警就趕來了,張某某隨即被控制。后張某某被以尋釁滋事罪定罪處罰。[38]然而,這樣的案件的當事人也是為了維護自己的合法權益。張某某多次找老板劉某催要債務無果,劉某作為網吧老板本身也具有償還能力但就是久拖不還,張某某迫于無奈出此下策,故意將煤氣罐扛到網吧這樣的人多之處,目的就是為了以此迫使劉某盡快還錢。因此,這種討債行為,其實質不是侵權行為而是維權行為,“刑事司法機關應當善待討債、自力救濟、職業打假等維權行為,即使這些行為違反民法、行政法等法律的規定,存在不當、越權等情形,也不能輕易追究刑事責任”,“從刑事政策的角度來說,動輒將維權行為當作犯罪處理,必然助長違法犯罪行為”。[39]雖然張某某在維權過程中實施了搬煤氣罐到網吧并打開煤氣罐制造緊張氣氛的行為,但其行為總體有度,張某某一直理性地控制自己的行為,也并未造成任何法益侵害,而且“維權人的利益優于相對方的利益,不當的維權行為構成犯罪的實質條件應當更為嚴格”。[40]從實質可罰性的角度分析,張某某的行為根本不具有值得處罰的法益侵害,[41]不應受到刑事處罰。前述胡某某案和此處張某某案,都是為了強化事前預防,但卻忽視了催要債務案件中催收債務人即便催債手段不當,催債人本身也是受害人,不能為了保護被催收債務人的權利而置催債人的合法權益于不顧。反思過于積極的預防性刑法觀可以讓人民免于遭受刑法的粗暴侵犯;如果任由積極預防性刑法觀一直如此積極下去,那就意味著“立法者其實可以處罰所有他所想處罰的”行為。[42]如果刑事立法過于偏袒被催債人,則會激發新一輪的社會矛盾,最終難以實現刑法積極預防犯罪的效果。雖然《刑法修正案(十一)》規定的非法催收債務罪所針對的是非法債務,但基于中國司法長期的入罪化導向,基于以往對催收合法債務都以犯罪(尋釁滋事罪)處理的一貫做法,以及實務中對于債務本身性質的不關注而只是對催收債務行為本身違法性的關注的立場,可以預見的是,在今后的實務中,催收合法債務的按照尋釁滋事罪定罪處罰,催收非法債務的按照非法催收債務罪定罪處罰,從而造成刑法對采用不當手段催收債務的行為一網打盡的局面。易言之,該罪的設立無非是使得尋釁滋事罪的適用排除掉了催收非法債務罪的形式而已。如果說,刑法中尋釁滋事罪的存在已足以令人反思“數十年之久無法被普遍接受的集體法益”[43]這個領域的立法存在的問題,非法催收債務罪的設立將使該問題更加嚴重。非法催收債務罪內涵不清外延不明,并和刑法中既有的尋釁滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入他人住宅罪等罪質高度重合,它的設立必然在刑法罪名的適用上帶來更加莫衷一是的效果。
           
            總之,刑事立法對于過于積極的犯罪預防,應該反思其邊界。“預防思想得出與報應思想截然不同的結果。如果人們將刑罰視為犯罪的預防措施,人的責任問題從根本上來看是不確定的,因為它僅僅取決于行為人的危險性和公眾的潛藏的犯罪欲望。”[44]刑法不能成為公眾欲望的晴雨表,而應是理性主義的代名詞;否則,刑事立法將日益脫離實效性。“犯罪化根據應體現法治精神,且從刑法立法的最終意旨是保護公民自由和為公民謀求幸福”;[45]然而,過度的“犯罪化的增加”恰恰“對法治本身而言亦具有破壞作用”。[46]“現代法治作為國家治理中最重要的規則之治,實質上是良法善治。它不僅將良法融入國家制度體系,為堅持好、完善好制度,實現國家治理體系現代化奠定制度之基,而且以追求善治為目的。”[47]刑事法治是國家法治最重要的體現,過多的積極預防性立法是否充分體現良法善治這一法治的根本目的與要求,也是值得反思的。
           
            四、結語
           
            當今世界各類危險不斷發生,刑法是防范和治理風險的利器,但并不是遏制危險的良藥,也不是預防犯罪的有力武器。為了追求有效的風險預防,刑法中的法益保護日益早期化、抽象化,保護個人法益的傳統日益向保護集體法益轉移,構成要件越來越前置化、擴大化,然而,所有“此類前置性構成要件不會被描述得非常精確”,[48]法律適用者不可避免地會走上以司法解釋為依托、以刑事政策為導向決定集體法益保護范圍的道路。但此種做法勢必將“保護集體法益”這一構成要件的法定目的置換為刑事政策(法律適用者)目的”,[49]無法為將刑法適用于預防目的的追求提供內在規范限度,容易導致集體法益保護范圍乃至刑法處罰范圍的恣意擴張。各類違法行為的犯罪化,也將使監獄日益人滿為患,司法成本將無限加劇,“人類享受不受懲罰的權利”[50]也將難以保障。“隨著時代的更迭與社會的發展,刑法的物性化日益凸顯。刑法的物化是社會由工業社會向風險社會演變發展的結果。”[51]《刑法修正案(十一)》是積極預防性刑法觀的立法實踐,也是刑法物化的進一步體現。未來我國刑事立法要反思積極預防性刑法觀,并防止其演變為激進式刑法觀,防止刑法物化的加劇;刑事立法應該秉承理性主義并恪守核心刑法的邊界,以防止不斷擴大的刑法處罰范圍最終消損刑法自身的權威性。

          【作者簡介】
          劉艷紅,東南大學法學院教授,法學博士。

          本網站文章僅代表作者個人觀點,不代表本網站的觀點與看法。
          轉載請注明出自北大法律信息網
        0
        北大法律信息網
        www.chinalawinfo.com
        法律動態
        網站簡介
        合作意向
        網站地圖
        隱私政策
        版權聲明
        北大法寶
        www.pkulaw.cn
        法寶動態
        法寶優勢
        經典客戶
        免費試用
        產品服務
        專業定制
        購買指南
        郵件訂閱
        法律會刊
        北大英華
        www.pkulaw.com
        英華簡介
        主要業務
        產品列表
        英華網站
        聯系我們
        用戶反饋
        返回頂部
        二維碼
        不要添了,我高潮了视频