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      2. 系統論視野中法律與大眾媒體的關系
        2021/7/21 8:38:25  點擊率[567]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】理論法學
          【出處】《交大法學》2021年第2期
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】法律與大眾媒體的關系問題是全面推進依法治國背景下重要的理論問題和實踐問題,但目前尚未形成有說服力的結論。若過分強調兩者的分立可能導致新聞管制或媒體權力濫用,若過于強調兩者的融合則可能影響司法公正。在系統論視野下,法律與大眾媒體具有同質性,兩者分別按照各自的綱要分配自身所特有的符碼,各自建構具有不同意義的“事實”及其評價。法律與大眾媒體作為獨立運作的功能子系統,彼此之間既非分立也非融合,而是存在不可避免的激擾關系,且部分激擾關系被結構化并以“論題”的形式構成“結構耦合”關系。因此,法律只有立足于自身,堅守司法公正并不斷實現司法統一,才有可能既保障新聞自由又能抵御大眾媒體中各類論題與意見的沖擊,才有可能穩定社會成員普遍的規范性行為預期。
          【中文關鍵字】系統論;大眾媒體;激擾;結構耦合
          【全文】

            一、問題的提出
           
            中國的法律體系,特別是司法領域與媒體的關系問題,大約在20世紀90年代隨著國內媒體業的迅猛發展以及法院業務量的激增而凸顯出來;到了互聯網時代,媒體業自身產生了深刻的變化,使得兩者的關系更加錯綜復雜。[1]一方面,民眾普遍通過各類媒體接觸、感受并評論各種法律現象;另一方面,層出不窮的“反轉”現象使得民眾產生一種“矛盾”心態:既希望媒體作為“社會良心”能夠“揭露”法律不公,又不敢全然相信媒體。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確將“輿論監督”制度建設作為構建“科學有效的權力運行制約和監督體系”的重要內容,同時還強調要“規范媒體對案件的報道,防止輿論影響司法公正”。[2]從制度的頂層設計理念來看,中央采取的是一種“司法公正”和“媒體監督”既同步發展又彼此合作的戰略。該戰略的落實,以如何在理論上準確把握兩者的關系為基礎,以如何在制度上促進兩者的良性互動為關鍵。因此,“法律與媒體關系”在當代全面推進依法治國的時代背景下,就成為具有重大理論意義和實踐意義的問題。在大規模立法已經初步完成的當代,該問題的重點是“司法與媒體的關系”。
           
            過去理論界對于司法與媒體關系的認識可以概括為兩種:
           
            第一種是“對抗說”。該觀點認為:在性質上,媒體與司法之間存在矛盾與對抗;在現實中,媒體監督也確實能夠在一定程度上影響司法判決;[3]因此為了維護本身的獨立性,司法體系會采取一定措施抑制媒體的干涉。[4]但“對抗說”也招來了批評與質疑,這些質疑主要集中在媒體權力濫用的問題上。[5]正因為媒體有可能并且有能力對司法產生消極影響,所以各國普遍采取一定措施對媒體力量施加強度不一的限制。[6]在美國,新聞自由與公平審判間的矛盾最終被解釋為聯邦憲法第一修正案和第六修正案之間的沖突:前者意在保護言論自由,后者涉及為保障被告人受到公平審判的權利,需要防止包括媒體在內的各種力量對司法的侵蝕。[7]在我國,司法制約媒體的路徑主要集中于規范媒體對庭審案件的采訪問題上。[8]
           
            第二種是“協調說”,即在承認媒體與司法之間存在矛盾與對抗的前提下,將兩者視為促進實現社會正義目的之手段,統籌制度安排以實現兩者各自功效及合作功效的最大化。[9]因此,一些學者提出了媒體面對司法時需要遵循的基本原則和處理媒體與司法間關系的具體制度措施,認為應強化媒體對司法的積極作用,抑制消極作用,而措施無外乎媒體的內部監督與外部監督兩方面。[10]但這些原則或措施的實踐效果卻并不明確。
           
            總體來看,學界關于“法律與媒體關系”的討論形成了一種對立的局面:要么偏重于新聞自由而主張媒體優先,要么偏重于司法公正而主張法律(司法)優先。這種高度意識形態化的選擇無助于問題的解決反而衍生出新的問題:若過分強調法律和媒體各自的獨立性,可能導致兩者的激烈對抗最終走向新聞管制或媒體濫用;若過于強調兩者的融合,則可能造成媒體審判,影響司法公正。
           
            這種看似對立的局面實際聚焦于兩個核心領域:“事實”與“關于事實的評價”。法律與媒體的沖突分別在這兩個領域展開。一種沖突的方式集中在“事實是什么”的問題上,媒體會質疑法律講的“故事”并非“事實真相”,因此需要由其來講述“究竟發生了什么”;而法律則會反駁稱媒體只是道聽途說或者夸大其詞,并未經過像自己那樣縝密的證據調查和證據排除。即便兩者在“事實是什么”的問題上達成了一致,在“事實意味著什么”的問題上也可能產生沖突:媒體會質疑法律做出的決定“不合法”“不合理”或“不公平”,因此需要由其來代表大眾做出評價;而法律則會反駁稱媒體“不專業”,只是憑簡單的道德直覺做出評價,并未領會法律的精神;等等。因此,法律與媒體之間沖突的實質,基本可歸結為對于“事實問題”和“法律問題”認識的沖突;而兩者的協作,也只能基于這兩個問題展開。
           
            因此,對法律與媒體關系的討論,要害在于回溯到兩者對“事實”和“關于事實的評價”這兩個核心問題的認識上。要回答這個問題需要明確兩者的運作機制,考察在其各自獨有的運作機制下,事實與評價究竟如何被生產出來。為此,本文主要以德國社會學家尼古拉斯·盧曼(Niklas Luhmann)[11]開創的“系統理論”為討論基礎,通過闡明法律與媒體各自的運作特征,考察其所生產的“事實”與“關于事實的評價”之間的相同與不同之處,進而探討兩者之間的關系,最終形成結論。
           
            二、法律與大眾媒體對“事實”的認識與評價
           
            在以現象學為基礎[12]的系統理論中,“社會”被理解為并非由“人”組成的“意義系統”。[13]這里的“意義”既不是什么客觀存在的本質,也不是什么保持不變的實體,而是在“可能性永遠多于現實性”的基礎上經由“選擇”所形成的、隨時可以發生變化的“被構造物”,[14]具有“復雜性”和“被迫選擇性”。[15]社會系統的功能正在于“化簡復雜性”。[16]法律與大眾媒體同屬于“全社會系統”下的具有“自創生”[17]性質的“功能子系統”。[18]兩者雖然化簡復雜性的方式不同,但都是以“溝通”作為構成元素、[19]以特定“二元符碼”為區分、[20]以獨有的“綱要”為分配“符碼值”的“判準”[21]來“結構化”溝通選擇[22]的系統,均為“運作閉合”同時“認知開放”的系統。[23]
           
            (一)法律系統對“事實”的認識與評價
           
            1.法律系統的運作機制
           
            作為法學的核心問題,“什么是法律”始終沒有獲得令所有人都滿意的解答,但這不影響以下事實:當代社會的法律已經變得非常復雜。[24]這可能就是無法準確界定法律概念的困難所在。另一種認識法律的思路是繞開性質和概念界定,回到法律的功能問題上,即考慮“全社會系統的什么問題,會透過專門法律規范之分出,并且最后透過一個特殊的法律系統的分出,而獲得解決”。[25]
           
            在社會交往中,最基本的困境是“雙重偶聯性”的問題,即他者的行動依賴于自我的行動,自我的行動同時依賴于他者的行動。不解決這個問題,行動將無法展開。而諸如共識、行為、價值或主體之類的概念都無法解決這個問題。[26]解決這一問題的核心在于預期(或者說期望)。在雙重偶聯性的情形里,“在一個層次上,是直接的行為期望,即,某人對他人行為所持期望得以兌現或落空;在另一個層次上,則需要判斷某人自己的行為對他人的期望而言意味著什么。規范性的功能——也就是法律的功能——只能出現在這兩個層次的結合中”。[27]
           
            預期總是面臨可能的失望。在此情況下有兩種方式來處理原有的預期(期望):“或者是改變遭遇了失望的期望的可能性,根據眼下的令人失望的現實進行調整;或者是繼續維持期望,以一種對失望的現實進行抵抗的態度繼續生活。”盧曼將前者稱為“認知期望”,將后者稱為“規范期望”。“認知期望的特征歸納為并非刻意為之的學習,而規范期望則意味著不必從失望中學習。”[28]因此,“規范就是反事實穩定的行為期望。規范的意義具有無條件的有效性,因為這種有效性的體驗和制度化可以與規范實際上是否得到遵守無關”。這也正是法律所廣泛采取的“應然”表達式的含義。[29]法律規范的功能,正是在于制度性地提供了具體的、具有普遍性的規范預期,使得即便在陌生的社會成員之間也可以進行交往和溝通。[30]
           
            法律系統的符碼是“合法/非法”,綱要則是我們熟悉的連接“事實—法效果”的“如果……那么……”式的條件綱要。[31]即法律系統根據自己的規則,決定特定事實的“意義”是合法還是非法。法律系統對“事實”的唯一評價是在“合法”與“非法”之間擇其一,而不是其他。盧曼強調,法律系統“不用勞駕價值概念”,[32]“公正”在系統理論中并非一種指導和評價“行為”的“價值”,而是作為系統運行的偶聯性公式存在。[33]即,公正意味著“公正的法可能/必定是另一個樣子”,對公正的討論將促成一種“引發刺激的社會動力”,[34]但最終落腳點仍然是“合法/非法”。
           
            法律系統對事實評價的基本機制是立法與司法的分化。立法或者其他法律淵源提供了決定“合法/非法”的綱要,但這些綱要不會自動發生作用。[35]這就需要專門化的司法被分化出來,專門針對具體的案件建構事實并做出評價。在傳統法學理論中,法律體系內部是一種等級體系,一是體現在法律淵源效力位階的區分上,二是體現在司法對立法的服從上。但這兩者都無法解釋司法相對的獨立自主性。[36]在盧曼看來,古希臘至古羅馬時期立法與司法的分化是為了應對貴族階層的層級分化。而立法權對司法權的優先則伴隨著主權概念的興起而產生,直到18世紀立法與司法的分化才呈現出我們現在所熟悉的特性:依憑不同的程序分化,在理論上形成了在“法院適用制定法,聽從立法者指示”這一邏輯上能夠成立的“指令性的階層結構”,這也意味著有關“合法/非法”區分的偶聯性風險被分派到上述兩個機制中。但在實踐中,制定法無法涵蓋所有案件這一現實也暴露出來了。此時,典型的做法是18世紀法國法院的區分:將案件劃分為可以借由法院對法律的解釋來解決的以及需要立法者做出進一步的立法變更來處理的。在“禁止拒絕裁判”的要求下,做出裁判的“強制”與尋找裁判理由的“自由”同時受到正義原則的“限縮”,這同時使得法院實際上得以參與法律文本的生產,并借助發展起來的方法論正當化自己的行為。最終出現了“只有那些被法院認定為法律的事物,才終究是法律”的觀點。此時,人們才開始反思:也許立法與司法的關系不是線性的非對稱關系,而是一種循環式的關系。[37]盧曼認為,現代法律的生產方式有三種:立法、司法和訂立契約。立法和契約都能等待(被擱置)直到時機成熟,但是司法在時間上卻受到強制。由此,盧曼將法律系統的內部分化描述為“中心/外圍”結構。而法院就是這個中心,因為只有法院才有義務在信息不全、充滿不確定性的條件下必須做出裁決。在這個意義上,法院(司法)的功能并非解決糾紛,而是通過決策不斷再生產決策,以此為整個社會提供普遍的、穩定的期望結構。[38]法律系統的確會創造“秩序”,但不是依據什么價值,而是在執行其提供“穩定的反事實的規范性行為預期”之功能的同時,創造了一種相對穩定的法律意義體系。
           
            法律系統對事實的評價,最終是由法院做出。也正是在這個意義上,法律與大眾媒體關系的重心是“司法與大眾媒體的關系”。司法裁決的特征在于,其“是一種決斷,即在合法/非法之間擇取其一”。[39]司法的決斷同時涉及了“替代選項”,因此決斷原則上是不可預見的。[40]這就產生了一個悖論(吊詭):“決斷只有在無法做出決斷成為原則時,才能夠出現。也就是說,決斷總是在左右為難,缺乏現成的答案的情況下才有可能存在。”[41]因此,法律對事實的評價具有“偶聯性”的特征。此外,在一般系統理論中,某系統內部的自我指涉的運作無法被另外一個系統所直接觀察到;正在觀察的系統只能以自己的運作來“建構”或者“理解”被觀察系統的運作,這種觀察同樣具有“偶聯性”。[42]所以,理論上,司法(或者說“法律系統”)對于其他功能子系統來說實際上是一個“黑箱”,反過來也是一樣。因此,大眾媒體雖然可以“言說”事實問題與法律問題,但實際上無法觸及法律系統的“真正”運作。
           
            2.法律系統視野中的“事實”及其評價
           
            一提到“法律視野中的‘事實’”,很容易想到“法律事實”這一含義并不十分清楚的“概念”。一般認為“法律事實”包含兩個方面的內容:一是站在立法者立場,法律事實指的是立法通過概括生活事實所凝結在立法產品,即法律規范中的具有普遍性的事實;二是站在司法者立場,法律事實指的是訴訟參與各方以證據為基礎,以法律論證為方法構建的個案事實。[43]根據法學界的普遍認識,我們可以從以下角度把握法律視野中的“事實”。
           
            一方面,法律視野中的“事實”并非日常用語意義上所指的“事實”,兩者雖然有關聯但并不相同。鄭永流教授指出:“事實首先是一種客觀存在狀態,但真正有意義的是進入人的意識活動中的事實。”其將事實區分為三種類型:一種是“生活事實或原始事實”,是“既存的已發生的事實”,但難以全部證明;一種是“證明事實”,是“通過證據、自認和推定所證明的生活事實”;第三種是“法律事實”,是“為法律的事實構成(通說行為構成)所規定的證明事實”,其與“事實構成”同義,“是適法事實,即可以進行法律評價的事實,是案件事實,即對此作出法律判斷的事實”。三種事實處于一種詮釋學循環關系中,并運用多種法律方法,通過各種法律論證,最終形成法律事實,以待法律評價。[44]但這種“不同”本身未能說明是否存在判斷法律事實成立與否的標準。一般認為,只能在訴訟過程中訴諸證據法上的證明標準來判斷法律事實是否成立。如在刑事訴訟領域中,證明標準的核心是“排除合理懷疑”,即那些被認為經過排除合理懷疑的事實就是法律事實。[45]
           
            另一方面,法律視野中的“事實”與所謂“客觀事實”之間的差異被認為是一種因為人類認知能力限制所造成的程度性差異。有學者指出,由于認知能力具有相對性,司法證明也具有相對性,因此在任何一個案件中所獲得的都只能是相對真實。但“相對真實與絕對真實并不是完全對立或截然分開的,相對真實中總會或多或少地包含著絕對真實的內容”。[46]客觀事實既是法律事實的基礎,也是其所欲達至的目標。[47]這種觀點提供了一種衡量法律事實“優劣”的標準,即與客觀真實的符合程度。但同時引發了一個認識上的悖論:如果客觀事實是可知的,那么,理論上講,法律事實只要克服那些阻礙發現客觀事實的“弊端”,即可達至客觀事實,不存在真實性程度的問題;如果客觀事實是不可知的,那么就無法衡量法律事實與客觀事實的符合程度,真實性程度本身由此失去了意義。因此,客觀事實作為一種形而上學層面的預設,在認識論層面具有較重要的意義,但在法律運作層面上,其作用并不如想象中重要。
           
            前述對法律視野中的“事實”的認知背后,是“實在論”的認識論立場。古希臘哲人巴門尼德提出的“存在者存在,且它不可能不存在”的論斷,預設了認知者與認識對象的區分,并表明“認知的主旨就是認識不可改變的實在之物”,即通常所說的“認知與存在同一”,認識要符合存在。另一種認識論立場則是“認知建構主義”。對該立場的系統論述被認為來自康德的“哥白尼革命”。簡單來說就是認知者建構自己的認知并讓存在符合認知。[48]我們的關注點不是哲學爭論,而是考察在法律領域內,建構主義立場是否具有必要性和正當性。
           
            不難看出,在實在論立場中,“法律事實”實際是位于“客觀事實”之下的“次級”概念。而在建構主義立場中,則不涉及兩者孰優孰劣的問題。朱蘇力教授指出:“司法的程序化運作必須要有一個相應的格式化了的世界。”法律事實不是“天生”的,而是被“規則”和“證據”共同“構建”的,且這種“構建”是“必須”的。[49]即如果沒有被建構的事實,法律的形式化、程序化將不復存在,法律也就不復存在。因此,建構個案層面的法律事實就不是一個無法達至“完美”客觀事實前提下的“次優”選擇,而是“只能如此”的“唯一操作”。其深層次的壓力依然來自“時間”——“遲到的正義不是正義”。由于無法等待太久,司法必須做出決斷,即依靠其在有限的時間和條件下所建構起來的“事實”做出裁判。這實際也是普通法程序中,“不懂法”的陪審團成員可以對事實問題進行裁斷以及事實問題和法律問題能夠分別被判斷的理由所在。[50]
           
            系統論視野中的司法也是秉持這樣一種建構主義立場,以這些被建構的“事實”為基礎、以各類法源所提供的“規則”為依據做出裁斷,由此形成了既包含事實意義又包含法律意義的判決。在缺乏先例制度等落實“類似案件類似審判”原則的操作時,這些判決只是一個個的“孤島”,因缺乏再度使用而很容易被遺忘。一旦這些制度得以建立并得到很好的貫徹,這些判決中所包含的連接事實與法律的判斷將會被編織成一張具體而又穩定的意義之網,對司法官員和社會成員的行動產生巨大的影響。在這種情況下,法律在事實層面之外又“建構”了屬于自己的、穩定的“記憶”。
           
            (二)大眾媒體系統對“事實”的認識與評價
           
            在盧曼理論中,構成一個獨立社會功能子系統的是“大眾媒體”(the mass media),而不是常說的“媒體”。“大眾媒體這個概念包含了所有使用復制技術來傳散溝通的社會設置。”[51]其核心特征在于“在發送者與接收者之間并沒有出現諸在場者之間的互動。技術的介入排除了這種互動”。[52]其直接效果在于:一方面確保了高度的“溝通自由”,同時產生了“溝通過剩”;另一方面,再也無法以“中央統合”的方式協調“發送意愿”與“收視興趣”。[53]歸根結底,大眾媒體是由其溝通不斷銜接生產出來的,既不存在一個“目的”,也不存在一個“自然的終點”。[54]“大眾”指涉的正是上述“無法確定的不在場者”以及一系列后續效果,[55]因此“大眾”這個限定詞不能被省略。
           
            1.大眾媒體系統的運作機制
           
            一般認為媒體的任務就是提供“真相”,但同時,媒體“歪曲事實”的現象也屢見不鮮。“公眾浸淫在信息空間之中,這個空間與其說是真實的,倒不如說是亦真亦假的。”[56]傳播學也在反思“真相的本質”問題。我國有研究者基于建構主義立場指出:“事實真相不是客觀的、單一的,而是復雜的、變化著的,且這種復雜性和變化性造就了真相的可塑性,也就是說,真相是被建構的,其內涵是隨著社會的發展而不斷被充實和重新建構的。”[57]這種建構受到來自傳播者和受眾兩方面的影響。有研究指出,媒體界的市場競爭機制有利于減少偏見或被扭曲的事實;但當信息扭曲發生在需求一方,即大眾預期看到特定信息時,媒體界的市場競爭對事實真相的促進作用是模棱兩可的。[58]為了吸引更多的受眾,即使在不破壞所謂“事實真相”的前提下,也能通過寫作技巧產生特定的寓意與傳播效果。[59]特定的事實不一定產生與之對應的預期中的評價,因為關于事實的陳述有多種選擇,該選擇在很大程度上左右了在傳播受眾那里可能產生的效果。因此,大眾媒體不止關注“事實”,也關注“效果”,甚至更關注“效果”。因此,以媒體報道是否符合事實真相作為考察大眾媒體運作的切入點并不恰當,也就是說,建構主義立場也適用于大眾媒體。
           
            在盧曼看來,“大眾媒體系統的符碼是訊息/非訊息這組區別。……訊息是正值、指示值,系統借此標示其自身運作的可能性”。[60]并且,“訊息不是以科學的方式被徹底反省,即,必須以真的方式確定,不真能在真被斷言前被排除出去。報道的問題不在于此,而在于報道的選擇”。[61]大眾媒體會提及“合法/非法”“合理/不合理”以及“公正/不公正”,但其實際生產的是具有“訊息價值”的東西。
           
            分配“訊息/非訊息”的可能性判準,即為大眾媒體的綱要。與法律系統的條件綱要不同,大眾媒體的綱要“只是以純粹歸納的方式”區分出了“新聞與深度報道”“廣告”和“娛樂”。[62]其中與法律系統關系較大的是“新聞與深度報道”,其對訊息的選擇有十個判準:第一,訊息必須是新的;第二,沖突較受喜愛;第三,數量比較容易引起注意;第四,與信息接收者所在地的關聯會讓一個訊息更有吸引力;第五,違反規范較容易受到特別重視;第六,與道德評價有關的規范違反更受注意;第七,媒體偏好歸因于行動,也就是歸因于行動者;第八,對時事性的要求使報道集中在個別情況,如偶發狀況、意外事故等;第九,意見的表達也會被當作新聞;第十,上述所有判準都會被強化,并被進一步的判準所補充。[63]根據這些判準,法律領域對大眾媒體來說具有天然的吸引力。我國有研究者也指出,“司法過程所蘊含的豐富內容以及司法過程所顯示的刺激性,對于各國傳媒都具有永恒的魅力”。且兩個體系內的成員對法律在傳媒中的價值有著明顯的分歧:法官群體認為,公眾關注法庭新聞最重要的目的是“了解法律知識”;而記者群體普遍認為,公眾主要是“對有沖突、有懸念的故事感興趣”。[64]
           
            2.大眾媒體視野中的“事實”及其評價
           
            前述大眾媒體的建構主義立場并不意味著大眾媒體必定是有意識地制造“非真相”。傳統新聞學的理論和實踐將“事實查驗”(fact-check)作為保證報道客觀性的必要程序,但是該程序卻會因為傳播者與接收者之間的信息差異、信念差異、情緒差異等諸原因而失靈。[65]尤其進入互聯網社交媒體時代后,“從時間維度來看,社交媒體以更為迅捷的速度終結了大眾傳媒在真相上的壟斷性,但又無法因碎片化的信息而成為真相的代言人;從空間維度來看,社交媒體的社交傳播方式培育了更加多元的立場與標準,使共識變得既不可能也不重要”,甚至表述者的“善意”起到更重要的作用,“真”讓位于“善”。[66]大眾媒體普遍認識到,自己已經進入“后真相”(post-truth)時代。
           
            在盧曼看來,“大眾媒體作為媒介并不是因為它將訊息從知者傳遞到無知者那里。大眾媒體之所以是媒介,是因為它準備了背景知識并持續提供著背景知識,人們可以在溝通中把這些背景知識當成出發點”。[67]無論大眾媒體提供的“知識”是否為真、是否有趣、是否有價值,現代社會的人們都以它所提供的“知識”為出發點。因此,“不論我們對自己社會的知識是什么、或甚至對自己所生活的世界的知識是什么,我們都是透過大眾媒體而知道的”。[68]所以,“大眾媒體的功能在于引導全社會系統的自我觀察——借此并不是意指著諸客體當中的某個特殊客體,而是一種將世界分割為系統(亦即,社會)與環境的方法。所關乎的是一個普遍的觀察,而非一個隨客體而異的觀察”。[69]正是在印刷術與電子傳播技術的協助下,大眾傳媒才得以發展起來,使得“足不出戶而知天下事”成為可能。
           
            因此,大眾媒體提供的并不是“客觀真實的事實”(fact),而只能是“建構實在”(reality)。[70]這種實在同樣具有“偶聯性”,包括法律在內的其他子系統對其的觀察也同樣具有“偶聯性”。這種偶聯性所帶來的風險必定存在,但我們別無選擇,只能把大眾媒體所建構的“實在”作為認識世界的出發點。[71]不過不用過于擔心,因為即使大眾媒體的報道具有傾向性甚至“錯誤”,也并不必然直接決定人們的態度:一方面,除了大眾媒體之外,人們還可以從其他渠道獲取訊息;[72]另一方面,作為系統的意識在以大眾媒體為其環境時,最終仍是自己做出判斷和選擇。這也正是傳播理論中“槍彈論”或“皮下注射論”失敗的原因。[73]
           
            被建構的實在不斷累積形成了系統的“記憶”。記憶與系統的功能直接相關:“……系統記憶為所有進一步的溝通準備了一個持續被媒體重新載入的背景實在。”[74]記憶不是對過去發生之事的存儲,“重要的是持續地差別對待遺忘與記起。變得可用的溝通容量,借由再度使用必要的意義統一,而恒新地進行載入”。[75]
           
            (三)法律與大眾媒體的同質性與異質性
           
            在系統論視野中,法律與大眾媒體系統在構成元素、運作方式等方面存在同質性,不同的只是各自功能、符碼與綱要的內容。但無論是法律系統所提供的“普遍的穩定的反事實的規范性行為預期”的功能,還是大眾媒體“引導全社會系統的自我觀察”的功能,都是社會系統“化簡復雜性”這一功能在不同功能子系統中的具體體現,它們共同服務于整個社會系統。
           
            此外,在系統的“產品”層面,法律與大眾媒體也具有同質性。我們在前述分析中實際已經將系統運作的“產品”區分為“實在”與“記憶”,兩者都是系統運作的產物。法律與大眾媒體系統都是通過自己的運作來“建構”屬于自己的“實在”與“記憶”。盧曼并不反對外在世界的存在,而只是對外部世界與認識之間的反映關系提出質疑,其認為:認識不是反映,而僅是對實在的觀察;觀察是心理系統與社會系統的運作;實在都是奠基在一位觀察者所做出的諸區分上,是觀察者自身建構的產物;被比較的只能是不同觀察者建構的不同實在,而非事實。[76]正如藍江教授指出的那樣:“從本體論上來說,真相并不能直接向我們敞開。……我們所謂的真相,永遠是經過一定的結構性或程序性處理過的被再現的‘真相’,真實的真相永遠會和我們之間保持一定的距離。”[77]這一觀點轉譯成系統論話語就是:不同的功能子系統都會建構屬于自己的“實在”。這種“實在”都是作為“意義”而存在,不同的是不同系統對意義的“賦值”不同:法律系統生產的意義是“合法/非法”,大眾媒體生產的意義是“訊息/非訊息”。由于“實在”與“意義”均為系統建構的產物,因此法律與媒體所建構的“事實”以及“對事實的評價”之間并不存在孰優孰劣的問題,只是具有不同的意義而已。
           
            發生于不同時空中的“實在”凝結成“記憶”。一是,記憶指向系統的“敏感性”并由此約束系統:當某些事情再次發生時,系統可以更加激烈地、特別地、快速地做出反應。通過這種方式,大部分的干擾被排除,少部分的干擾作為“意外”供系統“學習”。[78]假如系統沒有記憶的能力,那么系統將不得不檢視其遭遇的所有的“新”情形,這將使得系統不堪重負而崩潰。二是,“所有功能系統都有其特殊的記憶”。[79]法律系統的功能是提供“普遍的穩定的反事實的規范性行為預期”,這就要求法律系統的記憶保持一種相對的穩定性,不能朝令夕改。而對于偏愛制造驚訝的大眾媒體系統而言,它“似乎不是為了制造一個有共識的實在建構”。[80]“大眾媒體的世界包含并且再生產大量的意見分歧。……也一直在做著讓自己喪失信用的事。它評價自己,駁斥自己,修正自己。”[81]因此,與法律系統相反,大眾媒體的記憶呈現出“快速變動”與“內容分裂”的特征。三是,記憶可以被系統當下的運作所更改。法律可以通過立法的改變或司法判例的改變來更改之前的記憶,而大眾媒體則更是通過自身的報道持續地更改自己的記憶。
           
            三、法律與大眾媒體的關系
           
            法律與大眾媒體作為獨立運作的社會功能子系統,不可互相取代。按照系統理論,“系統/環境”的區分是系統理論的首要區分。[82]法律和大眾媒體可以互為環境。但環境并不“依賴”系統,系統也無法“命令”環境,[83]兩者之間不存在“點對點”的一致性。[84]但這并不表示兩者彼此孤立、不相往來。功能子系統之間,以“系統/環境”的區分為基礎,存在“激擾”與“結構耦合”兩類關系。
           
            (一)激擾
           
            功能子系統之間常見的影響方式是“激擾”,其是“失望的預期之形式”,[85]是“系統并未與其環境保持一致的特殊狀態”。[86]
           
            激擾的一般特征在于:第一,并非只有在大眾媒體系統中才出現激擾。“可激擾性是自我生產式系統最一般的結構特征。”[87]科學的發現(如克隆技術)可以激擾政治系統、法律系統與經濟系統,迫使它們做出回應。第二,除了“激擾”,功能子系統間的協作也是必需的。功能分化是現代社會的演化成就。各個功能子系統是獨立的,但某些問題卻只能依靠它們之間的合作解決。比如,要建設核電站,既需要“科學”研究,還需要“政治”就有關“法律”責任問題做出決定并以立法的形式固定下來,而且在“經濟”上還要考慮可行性。[88]第三,“激擾”并不意味著系統必定發生改變。“在任意時刻都有來自環境的數不清的影響,但這些影響無法決定系統,因為系統的每項決定只有通過其自身的溝通這一運作的遞歸性網絡才可以產生。”即系統的決定只能在運作閉合的層面上產生。[89]第四,激擾屬于系統本身。“激擾”表征的是系統的“學習”能力,是系統本身的運作,不可歸因于環境,仍然屬于系統內部的運作。[90]
           
            對于法律而言,“唯有法律系統本身能夠造成它自己的閉合、對其運作進行再生產、并且界定其界限;在全社會中,沒有任何其他機制可以宣稱:這是法律,那不是法律”。[91]盡管大眾媒體有能力給法律系統帶來激擾,但最終能夠決定法律的,仍然是法律自己。
           
            大眾媒體“持續制造與處理激擾——而不是在增加認識,也不是在于社會化或教育,以使人民順從規范”。[92]大眾媒體既不解決科學層面的認知問題,也不解決法律層面的規范問題,只是提供一個可供參考的“當下”,其他功能系統以之為出發點調整自己的期望與失望。[93]因此,雖然是否真的“接受激擾”是其他子系統自身的選擇,但“激擾其他子系統”卻是大眾媒體系統的“自然傾向”,這也正是前述媒體與司法“對抗說”的合理性基礎。大眾媒體在理論上和實踐上不斷變更自己所構建的實在,既無所謂積極或正面,也無所謂消極或負面,它只是“本來如此”地提供激擾,否則大眾媒體將無法提供觀察全社會的多元意見,新聞自由也將不復存在。
           
            (二)結構耦合
           
            1.結構耦合的特征
           
            功能子系統之間的結構性影響方式是“結構耦合”。[94]在“開放系統”與“自創生系統”的對比中,盧曼闡釋了“結構耦合”的性質:“開放系統”理論通過“輸入/輸出”的形式來描述連接“輸入/輸出”的系統所假設的因果關系鏈條;而“自創生”系統理論則用“結構耦合”取代了“輸入/輸出”模式,“結構耦合”強調的是“系統與環境之間存在高選擇性連接”。[95]
           
            結構耦合具有以下特點:第一,結構耦合不是系統的“運作”。“系統與環境間的結構耦合并非構成了引起系統再生產的運作。其只是表征系統在其環境中并依賴于其環境的特定狀態或變化的形式。”[96]第二,結構耦合屬于系統而不屬于環境。“不安、激擾、驚異以及不滿”通過結構耦合渠道呈現,但它們只作為期望的偏差出現,只與系統結構有關。“沒有任何‘不安’從系統外部傳輸到系統內部。”[97]第三,同激擾一樣,結構耦合也表征了系統的學習方式。“如果沒有結構耦合就沒有不安的擾動,系統缺乏學習并改變自己結構的機會。因此,結構耦合與足夠的內部復雜性,是系統從噪聲中構建秩序或者從變異中構建冗余這一規制自身可能性的必要的先在條件。”[98]第四,結構耦合形式具有兩個側面:內側意味著對激擾的認可;外側意味著不認可。[99]第五,系統耦合功能必須發生在功能子系統運作“正常”時。盧曼舉例說,假如政治暴力以非法手段介入法律或者法律本身發生大面積腐敗時,憲法就不發生作用了。此時,結構耦合也就失去了意義。[100]第六,結構耦合是功能子系統間“同時”發生的關系之形式,是一種模擬(analogical)關系而非數字(digital)關系。[101]該模擬關系只有經過刺激,才能在系統“內部”被轉化為二值編碼的數字關系,“該關系可以通過‘要么……要么……’的圖式予以把握,并且其強化了某一對環境保持高度中立的交互刺激渠道。……在結構耦合成功建立的地方,社會作為整體通過這些渠道影響(系統的)結構性發展”。因此,結構耦合為自創生的功能系統提供了進一步演化的條件。同時,“‘耦合’被‘去耦合’所限制”。這意味著,結構耦合既可以被強化,也可以被削弱,這取決于系統的自由選擇。[102]
           
            此外,“耦合”不意味著“整合”。盧曼明確指出,隨著現代社會的功能分化,社會系統失去了它的“整合能力”,它只能借由結構耦合,通過溝通進行自創生。如從古代社會演化到現代社會,法律系統與經濟系統逐漸發展出了“財產與合同”這一結構耦合形式,但該形式無法“整合”兩個系統,它們只是將兩系統之間的“重復性激擾”組織起來并促成了兩者在歷史長河中的自然演變。[103]“整合”實際預設了可以統籌不同子系統演化與運作的“高級目的”,這一點在系統論中是不成立的。子系統之間的“協調”是可能的,但絕非通過“直接指令”就可以簡單實現,而是通過“結構耦合”以一種偶聯的方式在具體演化過程中產生,既可能成功,也可能失敗。
           
            2.結構耦合與激擾的關系
           
            經過復雜的演化,現代社會中的結構耦合有以下幾種主要類型:政治系統與經濟系統耦合于“稅費”;法律系統與政治系統耦合于“憲法”;法律系統與經濟系統耦合于“財產和合同”;科學系統與教育系統耦合于“大學的組織形式”;等等。[104]這些特定的耦合形式無疑是高度條件化與穩定化的。這也就意味著:在任意時刻,人們無須“重新”費力考慮或者建構兩個子系統之間具體的耦合形式,而只需考慮“現成”的結構耦合形式即可。不過,需要強調的是,不同子系統之間的結構耦合不是邏輯推理的產物,而是歷史發展的產物。
           
            結構耦合概念表征了高度發展的系統間影響的條件與渠道,是一種既具有高度選擇性,又具有相當確定性的已經“結構化”的“激擾”。因此,“結構耦合”一定包含“激擾”,但“激擾”不一定能達到“結構耦合”那樣的高度條件化與穩定化。
           
            (三)我國法律與大眾媒體間的關系
           
            可以肯定的是,作為法律系統的環境,大眾媒體對法律系統一定會產生某種“激擾”。但假如兩個系統間只存在過于彌散的“激擾”關系,那么意味著兩者之間只能產生一種“個案式”的聯系,缺乏普遍性,而對兩者關系的規制也只能“頭疼醫頭、腳疼醫腳”。因此,我們需要確定,大眾媒體對法律的“激擾”是否能夠形成“結構耦合”及其可能的形式。
           
            1.大眾媒體系統與其他系統的耦合形式
           
            盧曼明確論證了大眾媒體系統與其他功能子系統的耦合形式——“論題”。“雖然大眾媒體在運作上是封閉的,但溝通的論題確保大眾媒體不會拋棄社會,離開社會。論題是溝通無可避免的要求。它體現了溝通的異己指涉。它組織了溝通的記憶。”這些論題不是僅被討論一次,而是會被“遞歸地討論”。[105]“大眾媒體在整個社會上的成功是基于它堅持接受論題,而且這無關乎社會對訊息、意見建議、可辨識的評價,采取正面或負面的立場。大眾媒體系統對一個論題產生興趣,出發點常常是,這兩種立場都有可能。”[106]
           
            因此,大眾媒體向各個系統生產的“論題”以及相關意見保持開放,“拒絕報道”才會導致它的消亡。與此同時,其他子系統“經常努力為大眾媒體提供論題,并讓大眾媒體切實接受這些論題”。[107]通過這種“雙向交流”,大眾媒體制造了“關于全社會的論題”這一第一客體,[108]即,大眾媒體“可以”報道其他系統,其他系統也“樂意”被大眾媒體報道。
           
            盧曼以西方法治國家為知識背景論述了大眾媒體與法律的耦合問題。他認為,法律作為“論題”只是“被邊緣地碰觸到”:“法律很典型地(但也只在個別情況中)被媒體的事先譴責所激擾,或被一種深度報道所激擾,這種深度報道所造成的影響,從‘后果責任’的角度來看,在接下來的法律意見形成過程中幾乎無法忽視。”[109]該論斷同樣符合我們的經驗,畢竟所謂的“社會熱點案件”是少數,絕大多數案件是在缺乏大眾媒體關注的情形下進行的——大眾媒體無力觀察和描述所有的案件,它必須做出自己的選擇。
           
            2.我國法律與大眾媒體間的結構耦合關系
           
            前面是以大眾媒體為系統、以其他子系統為環境考察它們之間的關系。但如果以法律為系統,以大眾媒體為環境,那么兩者之間的“結構耦合”形式是什么呢?盧曼并沒有明確這個問題,我們只能就此展開自己的分析。
           
            一種可能的結構耦合形式是“傳播法”,即法律系統中有關大眾媒體的法律規范的總和以及對這些規范的適用。這種耦合形式類似于法律系統與政治系統耦合于憲法。以美國為例,其既具有發達的傳媒工業,同樣也具有發達的傳播法體系,涉及傳播內容、傳播方式、傳播者、傳播效果等。在崇尚新聞自由的文化中,法律對大眾媒體的規制主要體現在應對公共安全危機、名譽損害、侵犯隱私與場所和信息的使用權等幾個方面。[110]這種結構耦合在美國是存在的,但不適用于我國。因為我國目前的傳播法過于薄弱:一方面,沒有規范媒體行業的基本法律,只有效力層級較低的規范性文件,而且立法工作遲遲沒有進展。[111]另一方面,我國目前主要是通過黨委和政府的新聞主管部門的指示、指令管理和規制新聞傳播。[112]在進入“人人都可以成為記者”的互聯網自媒體時代后,這種指令性的管理模式基本失去了作用,同時法律規制能力建設又沒有跟上。[113]即在傳播法領域,我國的立法與司法都是滯后的,這就導致我國現有的法律體系既無力保障新聞自由,也無力應對媒體的侵權行為。[114]因此,至少在目前,“傳播法”無法構成勾連中國法律系統與大眾媒體的渠道。
           
            另一種可能是,作為系統的法律與作為環境的大眾媒體間以“論題”作為結構耦合的形式。大眾媒體無疑對法律產生著“激擾”,但并非所有的激擾都必定迫使法律系統做出調整。我國的立法機關與法院不會直接按照輿論的偏好做出決定,但在輿論足以形成具有壓迫力量的熱點時,其也不得不做出自己的回應。立法既可以吸收大眾媒體的意見并將其轉換為法律的“綱要”,也可以拒絕甚至“等待”,但司法卻要在限定的時間內適用立法提供的“綱要”。在立法尚未做出更改時,面對大眾媒體的影響,法官們即便“屈從”于輿論壓力,也要在法律系統內尋找理由并通過法律論證和說理,證明自己對“合法/非法”符碼的分配是正當的。
           
            我們可以根據中國目前的現實情況,將輿論“熱點”進行類型化處理,“歸納”為如下“論題”:一是“倫理”。[115]如“于歡案”涉及“母親”這一倫理體系中極為重要的符號,產生了關于“辱母”是否引發“無限防衛權”的問題。[116]本案的二審判決否定了這種情形下的“無限防衛權”,而是將“被害方有以惡劣手段侮辱于歡之母的嚴重過錯等情節”作為減輕處罰的量刑情節。[117]最高人民法院將此案升格為指導性案例,并在“裁判要點”中規定:“防衛過當案件,如系因被害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴或者褻瀆人倫的不法侵害引發的,量刑時對此應予充分考慮,以確保司法裁判既經得起法律檢驗,也符合社會公平正義觀念。”[118]這一要點并非常見的“條件綱要”,而是可以被視為針對大眾的倫理要求所做出的回應。二是“樸素的價值判斷”。[119]如在“李昌奎案”中,云南省高級人民法院所援引的理由無力彌合被告人的“殘忍手段”與“死緩判決”之間的鴻溝,嚴重沖擊了普通民眾對于刑法的期望。[120]在很多案件中,盡管法院是嚴格依照有關法律、司法解釋和部門規定做出的判決,但由于結果與普通人樸素的價值判斷或是非感相悖,很難被接受,如“趙春華案”“王力軍非法收購玉米案”等。三是“違反常識”。典型的如“***案”。本來該案無論從案由還是標的來看都是“小案件”,但由于法官在判決書中所表述的過于違背常識的推理,直接引爆了輿論關于“好人沒好報”的慨嘆,并被認為引發了全社會范圍內的道德滑坡。[121]四是“同情弱者與厭貴仇富”。如“唐慧案”,作為受害者母親的唐慧四處上訪要求判處參與強迫自己女兒賣淫的所有犯罪嫌疑人死刑,這一要求本來于法無據,但是媒體刻意回避了這個問題,反而不斷塑造并強化唐慧作為“弱女子”與“強權”抗爭的形象。[122]與同情弱者緊密相連的是厭惡權貴、仇視富人的心理。這并不需要當事人權傾朝野、富可敵國,只需要其比普通人稍微“強”那么一點點即可,甚至哪怕這種身份是杜撰的,也不影響該論題的形成。如“藥家鑫案”發生后,有關藥家鑫是“官二代”“富二代”的虛假信息廣為流傳,在很大程度上影響了最終的判決。[123]
           
            類似的論題清單可以列得很長。歸納起來,能夠作為法律與大眾媒體結構耦合形式的論題具有以下幾個特征:
           
            第一,論題“產生”自法律規范或案件判決,但卻由大眾媒體按照自己的“選擇”進行“生產”。在這里,作為環境的大眾媒體顯示出強大的“激擾”能力:即便法律系統已制作并表述論題,大眾媒體也可能忽視,反而以自己的方式建構論題。而且這種建構,基本上立基于大眾媒體的“假想”:“大眾媒體(與那些發生于在場者之間的互動做對比)很難規定當下一并起作用的目標團體。因此在很大程度上,明顯的在場必須被假想所取代。”[124]即大眾媒體會“想象”法律中的哪些論題“可能”影響更多的人,并由此做出自己的決定。當然,法律系統也可以不理會大眾媒體的選擇,仍然采用諸如“官方消息”“權威發布”以及“普法宣傳”等方式自己闡發論題,但這種“自說自話”有可能需要承受來自大眾媒體的巨大輿論壓力,需要法律系統自己做出抉擇。
           
            第二,論題具有一定程度的沖擊力。我國有研究者指出,媒體所關注的內容“首先必須具有公眾關注的價值,無論這種關注產生于嚴肅的道德責任,還是產生于某種利益上的激勵,甚而產生于純粹的獵奇、‘窺陰’心理”,而“一般性和常規性、與公眾興奮點不相符的司法行為或過程事實上很難進入傳媒論說和評價的范圍之中”。[125]
           
            第三,論題的沖擊力和影響力不一定與案件本身在法律上的重要程度相匹配,如“***案”。
           
            第四,論題必須高度“濃縮”并易于理解,使得不具有法律專業知識的人也能就此進行直接的溝通。大眾媒體與普羅大眾很難對法學家所津津樂道的法律技術或法律本身的難題感興趣,甚至還有可能產生抵牾。
           
            第五,論題與所謂“案件真相”并沒有必然聯系。如2014年12月13日發生在山西省太原市的“周秀云非正常死亡案”,經法庭調查,案件起因是當事人不按工地規定未佩戴安全帽穿越工地,結果在媒體報道中被呈現為“農婦討薪被警察毆打致死”,并且這一說法并未隨著判決的塵埃落定而在媒體報道中被更改。[126]大眾媒體需要的是“警察暴力”這個論題,需要的是“警察打死討薪農婦”這個故事,“未佩戴安全帽穿越工地”對他們來說太沒有“訊息”價值。
           
            第六,論題并不依賴于共識,甚至有意地回避共識。盧曼指出,每一個顯明的溝通都是“拿共識去冒險”,而且人們都恰恰是在有歧見時能夠進一步溝通。“這種借由溝通來測試溝通,在現代的條件下簡直失去了控制。”[127]而且大眾媒體并不在意自己的前后矛盾,它隨時準備“解構自己”。[128]
           
            四、如何把握法律與大眾媒體的關系
           
            在筆者的閱讀范圍內,華南理工大學法學院陳征楠副教授的《系統論視野中司法與媒體間的技術格局》一文是國內首次運用系統論分析法律與大眾媒體關系的嘗試。但頗為遺憾的是,陳征楠副教授在很多問題上誤解了盧曼的理論命題。其核心的錯誤是誤解了大眾媒體系統的符碼,以“真實/虛假”作為大眾媒體的符碼,由此認為大眾媒體的功能在于如實報道,但由于大眾媒體畢竟不是法律,進而得出結論:“司法論證不僅排他性地獨占著分派‘合法/不合法’這一二值選項的資格,也應當按照法律系統運作的技術條件,針對進入或試圖進入結構耦合關系中的媒體系統,要求其在必要的時刻保持緘默。”[129]這種說法等于禁止大眾媒體“提及”“合法/非法”這組符碼以及圍繞該區分所展開的評論。可如果連“合法/非法”都不能評價了,那么該如何正當化媒體對司法的“監督”?按照這一邏輯,大眾媒體也不能涉及政治、經濟、宗教、教育等,因為它們也有各自的符碼、綱要及功能,大眾媒體也可以對它們產生類似于對法律系統產生的所謂“壓制性期望”。若果真如此,大眾媒體還有什么存在的必要呢?因此該文的論證在系統論框架內實際是不成立的;且由于過分強調兩者的獨立性,該文實際得出了“媒體對法律決定不容置喙”這一絕對新聞管制主義的危險結論。
           
            根據前述分析,整個法律系統應該從以下幾個角度把握與大眾媒體系統的關系:
           
            第一,法律不必視大眾媒體為洪水猛獸,而要將其作為某種訊息供給的渠道。大眾媒體制作或者選擇特定的論題,一定有其自身認為“合理”的理由,無論在法律系統看來該理由背后是否具有充足的依據。法律系統需要將大眾媒體生產的論題視為某種訊息,檢視自己之前是否忽視或誤解了該類論題。這一點對立法和司法均有重要意義:雖然“兼聽”不一定“則明”,但“不聽”顯然是不可取的。
           
            第二,根據論題的性質采取有針對性的舉措。假如論題立基于“虛假”信息,那么無論立法還是司法均需要及時公開準確的信息以正視聽。若論題涉及倫理或者樸素的價值判斷,立法需要做出充分說明,而司法則需要在法律論證環節予以回應。諸如此類的操作一方面確實是一種降低法律所面臨的輿論壓力的實用主義策略,但另一方面也是一種“回應”,是對“保障人民群眾參與司法”的落實。人民群眾參與法律的方式有很多,立法和司法充分聽取、考慮、回應經由大眾媒體所反映出的人民群眾的意見,也是一種保障其參與的很重要的方式。
           
            第三,堅持公正司法。辦案質量的高低才是法院究竟能否在洶涌的大眾媒體論題沖擊下保持獨立的核心決定要素。案子辦錯了,說什么都沒用。法院系統的監督機制必須發揮作用,對大眾媒體所揭示的法院辦案過程中的種種“錯誤”給予回應:“確屬錯誤”,一定要改;“不是錯誤”而“被誤認為是錯誤”,要及時澄清。千萬不要幻想能夠掩蓋錯誤,在互聯網時代,掩蓋錯誤的成本可能遠遠高于糾正錯誤。
           
            第四,建構并穩定法律系統自己的“記憶”。法律系統無力決定論題,但卻可以決定自己的記憶。大眾媒體需要的是“論題”,并不需要對“論題”形成統一的意見,其更偏好于爭議。但法律系統必須要賦予“論題”以特定的、穩定的意見,即必須給出“命題”。在這個意義上,司法必須“統一”。這種統一不但需要法官在個案中嚴格依照法律辦事,還需要“類似案件類似審判”原則的落實。因此,中國所特有的“案例指導制度”以及“類案審判”制度,在建構穩定的法律記憶的層面上,具有相當強的正當性與合理性。只有法律系統的命題體系越穩定,才越有能力抵御大眾媒體的論題及意見的沖擊。
           
            第五,認真對待“新聞自由”。新聞自由既是憲法中公民言論自由基本權利的合理的延伸,也在現代社會具有重要價值。新聞自由不是無限的,政治、法律、道德都會對新聞自由提出限制性要求。就新聞自由的法律限制而言,一方面需要立法在未來構建一個大體合理的規則框架體系;另一方面需要司法在一個個案件中不斷重復界定并細化其界限,通過激擾或結構耦合對大眾媒體系統產生影響。通過這種方式,新聞自由就從一個難以準確把握的價值問題轉化為不同功能子系統的界限問題、記憶建構問題與激擾或結構耦合問題。這需要我國傳播法領域的成長與成熟。在這個歷史進程中,一定會出現具有沖擊力的事件,也一定會出現“變化”與“不變”之間的博弈。最終,新聞自由的法律界限是否以及何時能夠達到穩定,誰也無法預知,只能將其交給時間。
           
            五、余論
           
            在盧曼的系統論視野下,作為功能子系統的法律與大眾媒體之間一方面不是“對抗”關系,而是存在著不可避免的“激擾”關系,并且部分激擾已經高度“結構化”并通過“論題”在兩個子系統之間形成“結構耦合”關系;另一方面也不是同時作為服務于共同目的之“手段”而存在的“協調”關系,兩個子系統各自按照各自的符碼和綱要執行自己特定的功能,盡管存在“合作空間”但卻很難由一個外在的“高級目的”直接統攝,需要在各系統運作閉合的基礎上,在系統的歷史演化中確定、發展并鞏固適當的和諧關系,并隨時根據社會的發展需要予以調整。一旦我們將視野集中于歷史演化,就會產生有關功能子系統“自治程度”的問題,即法律系統和大眾媒體系統究竟在何種程度、何種層面、何種領域是“自治”的、“他治”的或者“混合”的。這就需要走出盧曼關于自創生是“全有或全無”的理論假設。[130]在托依布納看來,盧曼的理論具有“過于堅硬的實證化傾向”,因此忽略了“中間地帶”,[131]而“自治和自我創生應當被理解為程度的問題”,需要通過“超循環”來考察和檢驗系統的“自創生自治”。[132]不過該問題已經超出了本文的論證范圍,有待進一步的研究。

          【作者簡介】
          劉巖,北京大學法學院博士研究生。

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