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          1. 救濟進路下不完全履行的定位和效果
            2021/6/26 16:02:53  點擊率[313]  評論[0]
            【法寶引證碼】
              【學科類別】民法典
              【出處】《法律科學》2021年第3期
              【寫作時間】2021年
              【中文摘要】《民法典》第582條是關于不完全履行的一般規定,可能被誤解為我國債務不履行體系實行原因進路的表現形式。嚴格意義上的原因進路是指在不同的不履行形態之間,解除、實際履行、代替給付的損害賠償等救濟的構成要件存在實質差異,故必須為其分別設計規則群,并盡可能精準地予以區分。《民法典》合同編中只存在救濟進路,不履行形態的劃分僅是為了使救濟內容更具體或者使抽象的構成要件具體化。不完全履行規定中的救濟方式與遲延履行規定中的救濟方式目的相同時,發生規范競合;目的不同的,相關救濟方式可以聚合。債務人試圖通過有效的補正實現完全履行的,其依據《民法典》第582條享有獨立的抗辯權,可中止債權人與其補正內容相沖突的履行請求權或者代替給付的損害賠償請求權。該規則不僅有助于在補正方式之間進行合理選擇,也有助于協調實際履行與代替給付的損害賠償之間的關系。
              【中文關鍵字】不完全履行;救濟進路;違約責任;債務人補救權;民法典
              【全文】

                一、問題的提出
               
                《民法典》第582條在原《合同法》第111條的基礎上作出修改,不再僅調整“質量不符合約定”,[1]而是調整“履行不符合約定”,其適用范圍明顯擴張,成為不完全履行的一般規定。學界雖然對不完全履行的基本內涵已有共識(雖有履行,但履行不符合債之本旨),[2]但關于其外延的界定意見頗不統一,主要分歧是數量不足或部分履行是否屬于不完全履行,背后的實質問題是如何處理不完全履行與遲延履行的關系。[3]在民法典編纂過程中,有學者支持《民法典》第582條中的改動,[4]還有學者認為改后的條文內容過于寬泛,以致將遲延履行納入其中。[5]在《民法典》實施之后,進一步澄清不完全履行與遲延履行的關系似乎是學界不可回避的任務。然而,在這種表面上順理成章的研究思路背后,隱藏著一個未被明確回答的深層次問題:在我國民法上,不完全履行與遲延履行之間的區分是否以及在何種程度上具有實際意義。
               
                學者論及違約行為形態或者履行障礙形態的劃分時,對形態劃分的意義一般作抽象、籠統的闡述,如有利于準確認定違約行為、有利于對受損害方進行救濟、有利于構建合理的合同責任體系。[6]不過,對法律適用更有實際意義的問題是,是否只有將待評價行為歸類于某種違約行為,才能為其救濟找到相應的構成要件。按照通說,我國違約責任采取以救濟進路為主的混合體系[7]或者稱采取折中模式。[8]這類論斷幾乎從未遭遇挑戰。[9]既然如此,混合體系中的原因進路體現在哪里?縱觀《民法典》合同編中有關違約救濟的規定,第582條專門將“履行不符合約定”拆分出來加以規定,似是體現原因進路的主要規定之一。按照這種理解,不完全履行與其他違約形態的精準區分應是解釋論中十分重要的工作;如果這項工作不能順利完成,就無法準確地為不完全履行場合的實際履行請求權、損害賠償請求權等救濟途徑尋找構成要件。然而,在學界和實務界致力于區分不完全履行與遲延履行等形態之前,有必要先對這項工作的必要性和有效性進行反思,繼而嘗試追問以下問題:按照原因進路來解釋《民法典》中新生的不完全履行規定,究竟是有助于救濟受損害方還是會發揮相反的作用,究竟是有助于違約救濟體系的自洽還是會造成法律漏洞;在解釋有關債務不履行形態的功能時,是否應改進或者修正“混合體系”的論斷及思維方式。
               
                二、原因進路下不完全履行解釋論的不合理性
               
                (一)原因進路、救濟進路與混合體系之辨析
               
                何謂原因進路、救濟進路?對于這一組眾所周知的術語,相關學理闡釋頗為少見。[10]大多數學者在使用這一組術語時引用了《歐洲合同法原則》之父奧·蘭多教授在1992年發表的《歐洲合同法原則:歐洲立法的一個選項或一支先鋒?》一文。在該文中,作者用一頁左右的篇幅探討歐洲合同法統一過程中遇到的“不履行規則的體系化”問題,進而提到了原因進路(cause approach)和救濟進路(remedy approach)。[11]蘭多教授提出的是一個很現實的問題,即《歐洲合同法原則》的各章節究竟應分別處理完全不履行(total non - performance)、遲延履行、瑕疵履行等,還是應分別處理損害賠償、解除合同等不履行的效力或救濟。前一做法是原因進路,后一做法則為救濟進路。[12]不履行救濟的內容豐富,不僅包括實際履行、金錢賠償,還包括中止履行、解除合同。他明確指出,《歐洲合同法原則》已采納救濟進路。[13]只要考察一下《歐洲合同法原則》第8章和第9章中有關不履行救濟的規定,就會發現其中不乏對具體不履行形態的規定。比如,《歐洲合同法原則》第9:301條第2款、第9:304條、第9:401條分別對遲延履行時的解除、預期不履行時的解除、不完全履行時的減價作出規定。然而,這不妨礙《歐洲合同法原則》在章節安排上采取救濟進路。可見,蘭多教授所說的救濟進路、原因進路是就立法的“結構”或者“體系”而言的,不意味著在救濟進路下不能為具體的不履行形態作出一些專門規定。
               
                《國際商事合同通則》與《歐洲合同法原則》類似,一方面,其從救濟方式出發安排章節,在第7章中用四節分別規定不履行的一般規則(含履行抗辯權)、履行請求權、解除和損害賠償;另一方面,其對瑕疵履行、遲延履行、預期不履行等作出具體規定。我國《民法典》在合同的履行一章規定履行抗辯權,在合同的權利義務終止一章規定法定解除權,在違約責任一章規定實際履行、損害賠償、違約金等,即使這些規定較為分散,我國債務不履行規則在結構或體系上也屬于救濟進路。盡管《民法典》第563條第1款針對各種不履行行為分別規定解除權成立的具體條件,第578條、第582條分別對預期不履行、不完全履行作出專門規定,但僅憑這些尚不能說我國債法體系中就存在原因進路的成分。
               
                寬泛意義上的原因進路是指立法者為各不履行形態分別設計規則群,不在乎這些規則的內容是否重復,而在實踐中立法者幾乎都會盡量避免規則之間的無謂重復,故探討這種原因進路實際意義很有限;嚴格意義上的原因進路是指立法者不僅為各種不履行形態分別設計相應的規則群,而且認定被區分開的不履行形態在救濟要件上有實質差異,故這些規則群之間少有內容重復,該進路也稱構成要件進路。2001年修正前的德國舊債法奉行這種原因進路。德國舊債法在一般給付障礙法中區分給付不能與給付遲延(債務人遲延),在買賣法、承攬法等部分規定瑕疵擔保。給付不能是指不可能為給付,給付遲延是指能為給付、當為給付而未為給付,而瑕疵擔保責任依通說是法定責任。不同形態在救濟要件乃至救濟內容上有實質差異,不同形態之間基本是互斥關系。只有先精準地將待評價行為歸類于一種給付障礙形態,才能按照相關規定找到給付義務消滅、解除、減價、損害賠償等法律效果以及相應構成要件;如果不能歸類于任何一種形態,就無法對其進行救濟。
               
                原因進路立法方案實施情況如何?德國學者總結道,一般給付障礙法與瑕疵擔保之間的“二元性”導致法律適用上的“沖突與漏洞叢生,即便是通過法律續造也不能徹底根除”,[14]面對一般給付障礙法中的漏洞,實踐中不得不通過積極違反契約、[15]締約上過失等加以填補。在原因進路下,如果各不履行形態對所有給付障礙實現全覆蓋并銜接的嚴絲合縫,就不會產生漏洞,而只可能有歸類上的難題;如果做不到如此嚴密,就不僅會有歸類上的難題,還會有法律漏洞;為填補漏洞,必須不斷補充新的形態。越要避免出現漏洞,越要容忍新的形態與舊的形態之間發生重疊;不同形態之間越有重疊,就越難進行區分,原因進路就越顯繁復、低效。德國在進行債法改革時,一開始打算完全放棄原因進路(構成要件進路)而改采救濟進路(法律效果進路)。之所以最終沒有完全改采救濟進路,是因為立法者認為在對待給付義務的命運和代替給付的損害賠償方面,無法避免義務違反類型的區分,故在救濟進路的框架內保留了原因進路,成為“混合體系”。[16]需要注意的是,其混合體系中的原因進路主要體現為保留了給付不能的特殊地位,[17]而非賦予瑕疵給付特殊地位。反之,《德國民法典》第281條和第323條基本統一了遲延給付與瑕疵給付的救濟(包括代替給付的損害賠償、解除)的構成條件;只不過,兩者在代替全部給付的損害賠償上有所區別。[18]
               
                總之,德國舊債法的原因進路面臨雙重困境,一是不易精準區分各給付障礙形態,二是不斷出現漏洞。德國新債法的混合體系是在救濟進路的框架內為給付不能保留特殊地位,為其規定給付義務與對待給付義務自動消滅、代替給付的損害賠償和解除均無須事先指定后續履行期限等特殊效果。[19]正因如此,在對義務違反的受損害方進行救濟之前,只有先將給付不能與其他義務違反形態區分開,才能準確地找到構成要件。
               
                我國《民法典》不像德國新債法那樣突出履行不能的特殊地位,相反使不完全履行的救濟依據完全獨立,具有自身特點。一方面,《民法典》第580條第1款延續原《合同法》第110條的規定,對于履行不能既未規定給付義務與對待給付義務自動消滅的效果或者債權人的解除權,也未規定與代替給付的損害賠償有關的特殊要件,而僅規定了實際履行請求權的排除;[20]履行不能的功能大幅收縮。另一方面,與《國際商事合同通則》第7.2.3條[21]作為一項說明性規定的性質不同,《民法典》第582條(以及原《合同法》第111條)是包含補正履行、[22]減價等多種救濟方式在內的獨立的規范基礎。因而,遲延履行和不完全履行的規范基礎出現分立:遲延履行場合的實際履行請求權、損害賠償請求權的規范基礎主要是《民法典》第577條;[23]不完全履行場合的補正履行請求權、代替給付的損害賠償請求權的規范基礎主要是《民法典》第582條;在《民法典》第585條第3款、第590條第2款中又有關于遲延履行違約金和遲延履行后責任加重的具體規定。在此背景下,如果認為《民法典》第582條是我國混合體系中原因進路的主要表現形式,就應類比德國混合體系中給付不能的地位,將不完全履行與遲延履行盡可能嚴格區分開。下面探討這種做法可能帶來的后果。
               
                (二)原因進路下的不完全履行解釋論產生大量法律漏洞
               
                如前所述,我國學界有關不完全履行外延的主要分歧在于如何處理不完全履行與遲延履行的關系。按照原因進路下盡可能嚴格區分不同不履行形態的思路,遲延履行應指能夠履行,但完全不履行到期債務(全無履行),而不完全履行應指能夠履行、履行期屆滿時有履行,但該履行不符合債之本旨。這樣的界定其實是效仿德國舊債法上的二分法,只不過不是將履行遲延與履行不能構造為互斥關系,而是將履行遲延與履行不完全構造為互斥關系。這種解釋論將產生大量法律漏洞,下面通過一則例子予以說明。
               
                設例:甲與乙之間訂立買賣2千只活禽的合同,按照約定甲應于1月5日前交付,但實際上甲于1月6日清晨才將1千只活禽裝車運出,途中遭遇山體滑坡,1月10日才運至乙處。甲原計劃于1月20日前交付剩余1千只活禽。由于突發禽流感疫情,當地政府于1月15日發布暫停活禽交易的命令。問題一:假設甲不可能在合理期限內交付剩余活禽,乙能否要求甲賠償遲延5日造成的損失,同時就數量不足的給付主張減價?問題二:假設甲僅陷入一時的履行不能,乙主張交付剩余標的物,而甲第二次交付的標的物中包含若干病禽,乙能否拒絕受領該批標的物?
               
                就問題一而言,甲在履行期屆滿時未提供任何給付,屬于履行遲延(全無履行),適用《民法典》第590條第2款有關當事人遲延履行后發生不可抗力的,不免除其違約責任的規定當無疑問。假設遲延履行與不完全履行是互斥的,就不能適用《民法典》第582條中的減價救濟。即使乙希望接受1月10日交付的標的物,也不能以數量不足為由主張減價,而只能尋求損害賠償。不過,在活禽價格因禽流感疫情而大幅下跌的情況下,損害賠償相對于減價來說對債權人顯著不利,因為債權人可能基本沒有損失。反之,假設乙放棄遲延履行的主張,而僅主張不完全履行,其雖然可以減價,但不能依據《民法典》第590條第2款主張加重的遲延損害賠償。可見,只要效仿傳統債法上的二分法將不完全履行與遲延履行構造為互斥關系,債權人就無法同時獲得完全遲延5日的損失和數量短少時的減價救濟。
               
                就問題二而言,如果將甲的行為評價為完全遲延,乙就只能以“不履行”為由依據《民法典》第577條請求實際履行。如此一來,在甲第二次交付的標的物中包含若干病禽時,乙就無法依據《民法典》第531條第1款拒絕受領,因為該條是有關拒絕部分履行的規定,而非拒絕遲延履行的規定。反之,如果乙放棄遲延履行的主張,而以第二次交付的標的物有質量瑕疵為由拒絕受領,只要擴張解釋“部分履行”就可將“質量瑕疵”納入《民法典》第531條第1款的調整范圍之中,[24]但乙無法主張遲延場合的加重責任。可見,只要將不完全履行與遲延履行構造為互斥關系,乙就無法在拒絕受領瑕疵給付時請求賠償遲延損失。
               
                上述解答顯然對受損害方不公平,這意味著,只要將不完全履行理解為原因進路的主要表現形式,進而類比履行不能在原因進路中的特殊地位,將不完全履行和遲延履行構建為具有互斥關系的兩種形態,就會造成大量法律漏洞,在對受損害方予以救濟時處處捉襟見肘。因此,原因進路下的不完全履行解釋論缺乏合理性。
               
                三、救濟進路下不完全履行的定位
               
                (一)不完全履行規定有助于救濟方式的具體化
               
                要為一種不履行形態保留原因進路,必須滿足以下條件:在解除、實際履行、代替給付的損害賠償等主要救濟方式適用時,該類不履行與其他不履行在構成要件上有實質差異。如果沒有要件上的實質差異,采取原因進路就只能不斷重復規定同一組要件,徒增立法成本和法律適用上的不便。德國法上的給付不能滿足上述條件,而我國法上的不完全履行不滿足上述條件。有學者認為,我國法上的“違約”是指違反合同義務,已將各類義務違反收入囊中,故不必借鑒德、日傳統債法中的債務不履行三分法。[25]更準確的說法也許是,我國法雖承認遲延履行、不完全履行,但沒有必要對兩者進行嚴格區分,因為嚴格區分兩者對尋找救濟依據和構成要件的實際意義較小,尤其應拋棄將兩者構造為互斥關系的思路。接下來的問題是,有關不完全履行或者其他具體不履行形態的專門規定究竟有何實際價值。
               
                采取救濟進路的《國際商事合同通則》為各類不履行統一規定了履行請求權、解除、損害賠償等救濟,同時承認瑕疵履行、遲延履行、預期不履行這些具體形態。《國際商事合同通則》第7.2.3條對瑕疵履行的救濟方式作出澄清,第7.3.1條第3款對遲延履行解除權作出專門規定,第7.3.3條對預期不履行解除權作出專門規定。根據《國際商事合同通則》官方評注,第7.2.3條旨在說明履行請求權的內容“包括(includes)”要求修理、更換或者采取其他消除瑕疵的措施;在瑕疵履行場合行使履行請求權,仍應適用第7.2.1條(金錢債務的不履行)和第7.2.2條(非金錢債務的不履行)等一般規定。根據《國際商事合同通則》官方評注,第7.3.1條第3款借鑒了德國法上的后續履行期限(Nachfrist)制度。后續履行期限經過后仍未履行的,可視其為合同目的不能實現的具體表現形式;[26]對于該具體表現形式可通過約定予以改變,如約定債權人只有經過兩次催告和兩段后續履行期限仍無效果才能解除合同,而從理論上說當事人不可能對合同目的不能實現這一抽象標準進行限制或排除。[27]至于《國際商事合同通則》第7.3.3條關于預期不履行的解除權,其成立條件與一般法定解除權的成立條件并無二致,即必須構成根本違約。可見,《國際商事合同通則》雖然承認瑕疵履行、遲延履行、預期不履行等具體形態并作出一些專門規定,但不意味著瑕疵履行、遲延履行在救濟要件上存在實質區別,抑或預期不履行解除權與一般法定解除權有實質區別,這些規定僅是為了落實救濟進路。損失的種類和實際履行的方法多樣,法定解除的一般要件較為抽象,為給予受損害方全面、有效的救濟,需要將救濟的具體內容予以澄清,也需要將抽象構成要件的內容盡可能具體化,不履行形態的劃分便服務于這一目的。一言以蔽之,不履行形態的功能是為了輔助說明救濟的具體內容和適用范圍。在我國法上,不履行形態主要包括遲延履行、不完全履行和預期不履行。[28]三者在一般法定解除權、減價權、代替給付的損害賠償等救濟的構成要件上沒有本質區別,遲延履行與不完全履行在履行請求權的構成要件上也無實質差異,故不必予以嚴格區分,而只需要在債權人有具體的救濟需求時判斷相應的不履行形態是否存在。比如,對遲延損害加以填補時只需認定存在履行遲延,不必在乎是否同時存在履行不完全。又如,對質價不均衡進行矯正時只需認定存在履行不完全,不必在乎是否同時構成履行遲延或者預期不履行。[29]
               
                (二)不完全履行與遲延履行的規范競合與救濟方式聚合
               
                在救濟進路下,所謂遲延,僅指在履行期屆滿時未為給付;所謂不完全,僅指所為給付在品質等方面不符合債之本旨。兩者的關系包括以下幾個方面:
               
                其一,不完全履行與完全遲延之間無交叉,前者可以兼容部分遲延。從文義標準來看,《民法典》第582條中的“履行不符合約定”足以包含履行在時間上不符合約定,從而將完全遲延包括在內。然而,完全遲延屬于“不履行”,而非“履行不符合約定”;只要結合本條法律效果就可發現,補正履行、減價、退貨都不適用于完全遲延,僅在部分遲延時有適用余地。《民法典》第582條中的不完全履行相當于德國法上的瑕疵給付(Schlechtleistung)。[30]瑕疵不僅包括質量瑕疵,而且包括數量瑕疵、交付異類物、包裝瑕疵、履行方式不符,以及從給付義務的不履行,如缺失質量合格證明、產品使用說明。[31]尤應指出的是,繼續性合同中給付欠缺持續性、穩定性的瑕疵在實踐中越來越常見,如電信服務合同中債務人提供的數字信號欠缺持續性、穩定性。[32]
               
                其二,不完全履行與遲延履行之間存在規范競合關系。在履行遲延與履行不完全兩種形態并存場合,遲延履行規定中的救濟方式與不完全履行規定中的救濟方式目的一致的,兩者發生規范競合。比如,《民法典》第582條、第577條、第579條和第580條第1款都為實際履行(包括補正履行)請求權的發生提供了根據,而請求權只有一個。《民法典》第577條是關于實際履行請求權的一般規定,第579條是金錢債務不履行時的履行請求權基礎規范,第580條第1款是非金錢債務不履行時的履行請求權基礎規范,第582條是有關補正履行請求權的專門規定。在支持債權人的實際履行請求權時,司法機關可從第577條、第579條(或第580條第1款)、第582條三者中任選其一作為法律依據;為避免形態區分,其可直接援引第577條有關違約責任的一般規定,因為上述規定在實際履行請求權的要件和效果方面內容一致,不存在所謂特別規定優先適用的問題。
               
                至于《民法典》第582條是否規定了代替給付的損害賠償,需要結合《民法典》合同編買賣合同章第617條來進行解釋。該條規定:“出賣人交付的標的物不符合質量要求的,買受人可以依據本法第582條至第584條的規定請求承擔違約責任。”通過加入“至第584條”,違約損害賠償被完整納入買賣標的物瑕疵救濟之中。對于這樣的立法構造,應作如下解釋:1.《民法典》第617條意味著在買賣標的物存在物的瑕疵時,買受人的救濟是包括損害賠償在內的一般違約救濟,不存在所謂瑕疵擔保責任與違約責任之間的相互獨立;2.鑒于《民法典》第584條僅僅是關于違約損害賠償范圍的規定,第582條應當是代替給付的損害賠償的請求權基礎規范之一;換言之,第582條中的“等”包含了代替給付的損害賠償。就《民法典》第577條和第582條的關系來說,兩者在代替給付的損害賠償的要件和效果方面并無差異,債權人可自由選擇適用。與債權人不同,債務人依據《民法典》第580條第1款、第582條分別享有不同的抗辯或者抗辯權,如何選取抗辯權基礎規范意義重大。對此容后詳述。
               
                其三,不完全履行與遲延履行之間存在救濟方式聚合關系。在遲延與不完全兩種形態并存場合,遲延履行規定中的救濟方式與不完全履行規定中的救濟方式目的不一致的,救濟方式可發生聚合。比如,《民法典》第582條規定的補正履行和第583條規定的遲延損害賠償可以聚合。又如,《民法典》第582條規定的減價與第583條規定的遲延損害賠償可以聚合,第531條第1款規定的部分履行拒絕權與第583條規定的遲延損害賠償亦可聚合。在存在履行遲延的場合,有關遲延履行違約金、遲延履行后責任加重的規定也相應適用。
               
                其四,不完全履行場合減價權的成立條件與遲延履行場合解除權的成立條件類似。按照通說,減價權是簡單形成權,其本質上是部分解除。[33]既然是部分解除,就只能適用于包含部分給付的不履行形態。依據《民法典》第563條第1款第4項,不履行導致合同目的全部不能實現的,可以全部解除;合同目的部分不能實現的,應允許減價。依據《民法典》第563條第1款第3項,遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行的,可以解除合同;如果遲延履行部分主給付義務,經催告后在合理期限內仍未履行的,應允許減價。可見,盡管減價只能適用于履行不完全,其成立的具體標準與遲延履行解除的具體標準仍有類似性。
               
                上文有關不完全履行與遲延履行之間沒有互斥關系的理論能夠在實踐中行之有效。在張照華訴北京正華永興房地產開發有限公司商品房預售合同糾紛案[34]中,北京市第二中級人民法院認為,一方面,出賣人未按照合同約定在2012年12月31日前交付房屋,應當承擔2013年1月1日至房屋實際轉移占有期間的逾期交房責任;另一方面,即使在交房之后,涉案房屋仍有部分配套設施未能正常使用,出賣人交付的房屋并不完全符合合同約定,其亦應承擔房屋交付后線路整改的相應責任。該案案情在商品房買賣合同糾紛中頗具典型性。出賣人遲延交付房屋實屬常有之事,在交付房屋之后也可能存在有待消除的質量瑕疵。該案中的債務不履行既具有履行遲延的形態,又具有履行不完全的形態,兩種形態并行不悖,不存在互斥關系。債務人既應當支付遲延履行違約金,又應當對履行不符合約定的部分進行補正,兩方面救濟方式可以聚合。
               
                (三)不完全履行對履行不能的兼容
               
                在救濟進路下,不完全履行、遲延履行以及預期不履行都已將履行不能兼容。[35]作為客觀概念的債務不履行既不要求可歸責性,也不考慮是否能夠履行。在前述買賣活禽的例子中,債務人因禽流感疫情下的政府命令而陷入履行不能的,債權人可依據有關不完全履行的規定行使減價權,使自己從對待給付義務中部分解脫出來,而不能根據所謂雙務合同的牽連性理論,以部分履行不能為由主張部分債務自動消滅。我國一些高層級法院曾將原《合同法》第111條(即《民法典》第582條的前身)適用于物業服務合同的不完全履行,在物業服務不符合質量要求時,判決減少物業費。[36]這種將減價救濟一般化的做法值得贊同。在以有償委托合同為代表的手段之債中,損害賠償實行過錯責任,因不可歸責于債務人的事由導致部分履行不能,債權人的合同目的部分不能實現的,其主要救濟方式便是減少報酬。
               
                在德國法上,債權人在給付不能場合請求代替給付的損害賠償的,無須指定適當的后續履行期限;在給付遲延和瑕疵給付場合,原則上必須指定適當的后續履行期限。[37]在我國,這種區分并無實際意義。因為上述規則的必要性建立在實際履行優先的基礎上,而按照我國法規定和通說,即使履行尚屬可能,實際履行與代替給付的損害賠償之間也無適用上的先后順序;應盡可能尊重受損害方的選擇,并綜合考慮標的的性質以及合同目的等予以確定。[38]我國法方案具有合理性。原因之一是,以履行不能為出發點區分代替給付的損害賠償的構成要件,可能是建立在一個不切實際的假設上,即假設債權人在發生不履行時有充分的信息和足夠的理性來判斷是否發生履行不能。然而,不履行發生在債務人一側,與不履行有關的信息系由債務人掌握,債務人對履行是否陷入不能的判斷往往更準確。在實踐中,通常是當事人反復溝通后共同確定是否存在履行不能,并協商確定補正履行的期限;簡單地由債權人根據給付是否可能來決定是否指定后續履行期限,往往脫離實際。原因之二是,債權人真正關心的不是債務人究竟是陷入履行不能還是履行遲延,而是債務人能否及時有效地提供給付。換言之,債權人選擇救濟方式時更在乎債務人履行債務的意愿和努力程度。因此,以履行不能為出發點區分代替給付的損害賠償請求權要件,既夸大了債權人的信息獲取能力和理性判斷能力,也未必契合債權人的真實利益需求,并非最佳方案。對于實際履行和損害賠償之間的合理選擇,應適用《民法典》第582條有關“合理選擇”救濟方式的規定。
               
                四、救濟進路下不完全履行的效果
               
                對于如何在修理、更換、重作等補正方法之間進行選擇,我國學界所達成的有限共識是債權人應遵循誠信原則。[39]近年來,不少學者指出債權人在選擇之后有變更權,[40]債務人享有履行費用過巨的抗辯權。[41]這些研究使違約救濟理論進一步深化,具有重要意義。不過值得深思的是,在判斷債權人是否“合理選擇”救濟方式時,要不要考慮債務人主動提出的補救方式;就不完全履行規定中的“合理選擇”而言,是應當依據《民法典》第580條第1款有關非金錢債務不履行的規定加以判斷,還是不完全履行規定自身就包含一項獨立的抗辯權,足以處理該問題。下面對這些問題予以回答。
               
                (一)不完全履行規定中包含一項獨立的債務人抗辯權
               
                如果借鑒德國買賣法的規定,那么“合理選擇”的判斷標準似乎就是《民法典》第580條第1款規定中有關履行不能、履行費用過高等情形的判斷標準。盡管德國學者認為瑕疵給付場合的出賣人享有“二次供與權(Recht des Verk?ufers zur zweiten Andienung)”,[42]究其實質,出賣人的補救利益只是因為后續履行期限制度而受到一定保護。只有買受人才有權選擇后續履行的方式,此時存在選擇競合,買受人可以在請求權消滅之前,在誠實信用的限度內一直變更后續履行的方式。[43]限制買受人權利的主要是《德國民法典》第439條第3款。依據該款,如果買受人選取的后續履行方式費用過巨,出賣人有權拒絕;考慮到物在無瑕疵狀態下的價值、瑕疵的嚴重程度等,買受人的請求權可能限于另一后續履行方式。不過,德國買賣法中的上述構造并未被承攬法所采用。依據《德國民法典》第635條,承攬人而非定作人享有選擇后續履行方式的權利。其實,德國債法改革過程中就有賦予出賣人后續履行權(Nacherfüllungsrecht)的建議,不過并沒有被立法者采納。[44]德國學者對買賣法中的上述制度不乏批評和反思。例如齊默曼認為該制度構造的說服力不足,因為一方面,出賣人的地位將強烈地受到買受人選擇的影響,另一方面,只要出賣人能夠采取一項完全除去瑕疵的后續履行措施,買受人的合理利益就能得到保障;何況,通常是出賣人更了解不同后續履行方式,更能確定其效果。[45]我國《民法典》第582條是適用于各類合同不完全履行的一般規定,不宜簡單按照德國買賣法的制度構造來予以解釋。
               
                從世界立法潮流來看,違約救濟不應僅考慮債權人的選擇,還要考慮債務人主動提出的補救方式。與德國法不同的是,美國法更強調違約方補救違約時的主動權。依據《美國統一商法典》第2-508條第2款,如果買受人拒絕了一項不符合合同要求的供與(nonconforming tender),而出賣人有合理理由相信該供與為可接受的,那么在及時通知買受人之后,出賣人可以在一段合理期限內將其替換為一項符合合同要求的供與。[46]這就是出賣人的補救權。補救方式不僅包括《美國統一商法典》明確規定的交付替代物,還包括司法實踐中承認的修理、減少或者調整價款。[47]如果買受人不當地拒絕出賣人的補救,出賣人的違約將被消除,買受人將喪失基于違約的所有救濟,并須為不符合合同的物支付相應價款。[48]《美國統一商法典》中的補救(cure)規則盡管規定于買賣編中,仍可被類推適用于其他合同。[49]違約方的補救權不是權利而是權力,其效力是消除買受人有權中止給付的條件。[50]
               
                《聯合國國際貨物銷售合同公約》《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》和2017年修正后的《日本民法典》對受損害方的后續履行請求權和違約方的補救權兼收并蓄。新《日本民法典》對瑕疵擔保制度進行革新,放棄了“瑕疵”這一概念,改采“契約不適合”的概念。[51]新法不僅實現了債務不履行責任對物之瑕疵擔保責任的統合或吸收,[52]而且在買賣合同中規定了買受人的追完請求權和出賣人的追完權。[53]所謂“追完”,其實是對不完全履行進行追加、補充,以達到完全履行狀態的各種各樣行為的總稱。[54]依據《日本民法典》第562條第1項,出賣人交付的標的物的種類、品質或者數量與合同內容不相適的,買受人可以請求出賣人通過修補、交付替代物或者補足等方式來實現履行的追完。不過,在不給買受人造成不合理負擔的前提下,出賣人有權采取與買受人請求的方法所不同的方法進行追完。
               
                與域外立法重視債務人的積極補救不同,在我國合同法立法和理論發展過程中似乎有這樣一種觀念,即作為責任承擔者的違約方是應當聽候發落和接受制裁的被動一方當事人,其并無主動權,其利益也只應由受損害方加以合理照顧。這種觀念阻礙著更為科學的違約救濟觀念和違約救濟體系的形成。實際上,我國合同法受到《聯合國國際貨物銷售合同公約》《國際商事合同通則》等影響,已在違約責任一章規定多種形式的違約救濟方式,也規定受損害方應“合理選擇”救濟方式。這為違約方當事人通過積極補救來實現完全履行,進而為雙方當事人的利益均得到滿足提供了法律解釋和適用上的契機。承認債務人的補救權,除具有域外法經驗的支持以外,還有以下理由:
               
                第一,適用《民法典》第580條第1款中有關履行不能、履行費用過高的規定,僅能夠排除履行請求權或者某一種補正方式,是確定救濟方式的最低標準,而不能等同于救濟方式的合理選擇。第二,有觀點認為債務人享有“費用相對過高”抗辯權,即債務人在不同補正履行方式之間相對不合比例時有抗辯權。[55]假設《民法典》第580條第1款規定中的“履行費用過高”包括“履行費用相對過高”,引用該條是否就是最佳方案?恐怕并非如此。原因之一是,立法者并未在“合理選擇”之前增加“依據本法第580條第1款”的限定,假設只有引用其他法條規定的構成要件和法律效果才能解決第582條的適用問題,那就意味著第582條本身隱藏著漏洞。另外,《民法典》第580條第1款中“履行費用過高”的含義是債務人的履行費用與債權人的履行利益相比顯著不合比例,如果將其解釋為債務人采取一種履行方式的費用與其采取另一種履行方式的費用相比過高(即使并未相對于債權人的履行利益過高),便是將兩個尺度不同的評價標準納入同一規則,實際上是對履行費用過高規則進行類推適用。因此,這種解釋論以法規范體系內存在漏洞為前提,相比通過解釋《民法典》第582條中的“合理選擇”直接獲得解決方案,這種漏洞填補的方案只能是劣后的選項。原因之二是,即使按照該解釋論方案,也必須滿足“過高”的標準,如修理費用比更換費用至少高30%。這意味著,仍然存在30%的無益費用。考慮到當今市場交易的規模,這無疑在相當程度上放任了資源的浪費。《民法典》第9條已確認“節約資源”的法政策導向,《民法典》第509條第3款也已確立“避免浪費資源”的合同履行原則。這些規定既屬于倡導性行為規范,又是裁判規范,必須納入目的解釋的考量范圍之中。只有借鑒國際模范法上的債務人補救權,采用債務人認為成本更低或更便利的救濟方式,才能在不給債權人帶來不合理負擔的同時降低債務人的成本,在實踐中有利于節約資源。第三,如前文所述,債權人真正在乎的是債務人能否及時有效地再次提供給付,這在很大程度上取決于債務人履行義務的意愿和努力程度。無論是履行費用絕對過高的抗辯權還是履行費用相對過高的抗辯權,都沒有考慮債務人是否愿意積極補救或賠償損失,在這種情況下債權人在決定是否變更救濟主張時總會面臨不確定性。債務人補救權制度則可以緩解這一不確定性,因為債務人只有積極提供補救,才享有抗辯權。鑒于我國法未規定債權人只有在指定補正履行期限后才能請求代替給付的損害賠償,面對債權人選擇空間較大的權利主張,賦予債務人補救權能夠促使債務人積極地與債權人進行溝通并作出合適的補救,有利于盡快滿足債權人的真實利益需求。第四,司法機關在判斷債權人對救濟方式的選擇是否合理時,不僅要考慮債權的性質和債權人的利益,難免還要適當考慮債權強制執行的成本。只要債務人愿意積極提供補救,就不需要強制執行;只要債權人的利益得到同等程度的滿足,支持債務人積極提供的補救方式就能節省司法資源,頗具現實意義。
               
                (二)債務人補救權的效果及其擴張
               
                在民法典編纂過程中,立法機關未采納學界關于在違約責任一章增加“違約方的補救”規則的建議。[56]如此一來,只能在解釋論上彌補其不足。參考域外法經驗,債務人補救權的成立條件包括以下幾項:第一,補救應當及時,即無不合理的遲延。第二,補救行為不給債權人造成不合理的不便。比如,補救行為不導致債權人生產中斷,也不給債權人的客戶帶來受損害的危險。[57]第三,補救的費用須由債務人自擔。債權人墊付費用的,不能給債權人造成不能償還費用的不安,否則債權人可以要求債務人提供一定擔保。[58]第四,債務人具有對抗債權人救濟主張的意思表示。如果債權人沒有任何救濟主張,債務人進行補救就沒有中止債權人請求權的效力;債權人提出的救濟主張與債務人欲實施的行為相一致的,自無對抗問題。在司法實踐中,人民法院應綜合考慮債權人主張的救濟方式和債務人積極提出的補救方式,在符合上述要件時認定債務人積極提供的補救方式處于優先地位,并釋明債權人是否變更救濟方式;債權人拒絕變更的,應以其選擇不合理為由駁回其訴訟請求。
               
                債務人補救權屬于抗辯權,而非形成權,因為債權人對再次提供的給付原則上仍有受領義務,債務補救權只是中止債權人與之不同的救濟主張。在補救失敗的情況下,債權人的救濟主張重新發生效力。債權人拒絕接受補救的,其受到補救權限制的權利失效。補救權的效果包括以下具體內容:
               
                第一,補救權可以中止債權人的補正履行請求權。債權人請求修理、重作時,在符合補救權要件的前提下,債務人提供有效更換可中止前者的效力。同樣的效果也發生于債權人請求更換,而債務人提供有效修理的場合。就補救的具體方式而言,其包括修理、重作、更換、補足等,而不宜包括債務人請求減少價款或者報酬。通過減價確實能夠實現質價均衡,但并不能實現完全履行。債務人提出減價,債權人同意的,本質上是通過合意部分解除合同。第二,補救權可以中止債權人的代替給付的損害賠償請求權。對于債務人的補救權,可以區分為小的補救權和大的補救權。小的補救權是《日本民法典》第562條第1項所規定的出賣人的追完權,其適用范圍局限在不同補正方法之間。大的補救權是《國際商事合同通則》第7.1.4條所規定的不履行方補救權,其可以中止債權人與補救行為不一致的任何請求權,不僅包括履行請求權,還包括損害賠償請求權。大的補救權可以有效協調實際履行與損害賠償之間的關系,值得借鑒。唯需注意的是,大的補救權僅中止債權人的代替給付的損害賠償請求權,而不影響債權人請求賠償遲延損失和固有利益損失。只不過,在補救行為完成之前,債權人有關賠償遲延損失的請求可能因為損失缺乏確定性而暫時無法實現。第三,補救權不會中止債權人的減價權、解除權。嚴格地說,如果債務人有一項符合前述構成要件的補救權,解除權、減價權的成立條件便尚未具備;[59]如果解除權已經確定成立,就意味著已經喪失補救必要性或者可能性,此時債務人就不享有補救權。
               
                在救濟進路下,履行不完全、履行遲延、預期不履行在救濟要件方面并無實質差異,因而債務人補救權的效果可以向兩個方面擴張:其一,向期前不完全履行場合擴張。債務人提前履行且所為給付不符合債之本旨的,債務人有權采取補足、修理或者更換等措施,并中止債權人與之不同的權利主張。此時補救權的成立雖然也要滿足上述四項要件,但實際上債務人只要在履行期屆滿前補救就能滿足及時性的要求。其二,向完全遲延的場合擴張。債務人陷入完全遲延后及時提供給付,且給付對債權人仍有利益的,債權人的代替給付的損害賠償請求權效力中止。只要我國法以《民法典》第582條為基礎構造大的債務人補救權,并將其類推適用于完全遲延,就能有效協調代替給付的損害賠償與實際履行的關系。這一方案與德國法上的后續履行期限制度有殊途同歸之效,兩者都使代替給付的損害賠償原則上只會發生于債務人不能或不愿提供給付的場合。
               
                (三)債務人補救權在債法中的適用范圍
               
                債務人補救權的解釋論方案不僅適用于買賣合同,還適用于其他典型合同。其一,《民法典》第781條明確規定,在承攬人交付的工作成果不符合質量要求時,定作人“可以合理選擇請求”承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任,[60]此為對《民法典》第582條進行具體化的規定;在適用《民法典》第800條、第801條關于勘察人、設計人、施工人不完全履行合同的規定時,應補充第781條中規定的“合理選擇請求”。在承攬合同、建設工程合同中,債務人違反“提供符合質量要求的標的物的義務”時,債權人可以在包括修理、重作、完善勘察、完善設計、返工、改建等補正履行方式之間選擇,或者在補正履行與代替給付的損害賠償之間進行選擇,債務人則依據《民法典》第781條享有補救權。其二,《民法典》第708條繼承原《合同法》第216條,僅規定出租人在租賃期限內負有保持租賃物符合約定用途的義務,而未規定出租人違反該義務的后果。為避免產生法律漏洞,應解釋為出租人違反用途保持義務的,承租人可以依據《民法典》第577條、第580條第1款或者第582條請求其實際履行,而出租人依據第582條享有補救權。
               
                依據《民法典》第468條規定,[61]合同編通則既包括合同之債的一般規則,又包括意定之債和法定之債的共通規則。鑒于《民法典》侵權責任編已經在一定程度上實現向債法的回歸,[62]違約責任的相關規定可適用或者類推適用[63]于侵權行為之債的不履行。《民法典》侵權責任編突出侵權損害賠償的地位,而該賠償以金錢賠償為常用方式。對于金錢債務的不履行,一般只需類推適用《民法典》第579條而非第582條(除非在貨幣種類、履行方式等方面不符合債之本旨)。不過,侵權損害賠償得以恢復原狀為其方法。從規范脈絡和立法目的出發進行解釋,應認為《民法典》侵權責任編中的“損害賠償”不僅包括金錢賠償,還包括《民法典》總則編第179條第1款規定的恢復原狀等內容。如果恢復原狀存在履行不能、履行費用過高等情形,便應類推適用《民法典》第580條第1款排除恢復原狀請求權。在修理、重置等恢復原狀的具體方法之間進行選擇時,應類推適用《民法典》第582條,一方面賦予債權人選擇權,另一方面賦予債務人補救權。在恢復原狀與金錢賠償之間,也應類推適用《民法典》第582條,債務人及時、有效地采取恢復原狀措施的,可以中止債權人的金錢賠償請求權。
               
                五、結語
               
                《民法典》第582條已成為不完全履行的一般規定,如果認為其是債務不履行體系實行原因進路的表現形式,進而將不完全履行與遲延履行構造為互斥關系,便會產生大量法律漏洞。嚴格意義上的原因進路是指,在各不履行形態之間,解除、實際履行、損害賠償的構成要件存在實質區別,故必須盡可能精準地區分不同形態。我國《民法典》中只存在救濟進路,不履行形態的劃分僅是為了使救濟內容更具體或者使抽象的構成要件具體化,只需為滿足債權人的具體救濟需求判斷某形態是否存在,而無須嚴格區分各不履行形態。在遲延履行規定中的救濟方式與不完全履行規定中的救濟方式目的一致時,發生規范競合;債權人為避免形態劃分,可直接援用違約責任一般規定。在遲延履行規定中的救濟方式與不完全履行規定中的救濟方式目的不一致時,相應救濟方式可發生聚合。不完全履行規定中的獨特效果不僅包括減價,還包括救濟方式的合理選擇。對于“合理選擇”的判斷標準,不能依據《民法典》第580條第1款加以確定。債務人可通過有效補正實現完全履行的,其依據《民法典》第582條享有獨立的抗辯權,可中止債權人與其補正內容相沖突的履行請求權或者代替給付的損害賠償請求權。該規則不僅有助于在不同補正方法之間進行合理選擇,也有助于實際履行與代替給付的損害賠償之間的協調,還有助于侵權損害賠償不同方法之間的協調。

              【作者簡介】
              武騰,中央財經大學法學院副教授,中央財經大學“青年英才”計劃入選者,法學博士。
              【注釋】
              [1]有學者將原《合同法》第111條概括為“質量不符合約定之違約責任”。參見金晶:《〈合同法〉第111條(質量不符合約定之違約責任)評注》,《法學家》2018年第3期,第169頁。
              [2]張廣興、韓世遠:《合同法總則》(下),法律出版社1999年版,第104頁;崔建遠:《合同法》(第3版),北京大學出版社2016年版,第341頁。
              [3]有學者認為,不完全履行包括質量瑕疵、履行方法不當、履行時間不當、履行場所不當、附隨義務不履行,以及特定物之債的數量不足,而不包括種類之債的數量不足。參見張廣興、韓世遠:《合同法總則》(下),法律出版社1999年版,第105-106頁。有學者認為,“履行不符合約定”是不適當履行,包括質量、履行地點、履行方式、包裝不符合約定,而不包括部分履行;廣義上的不適當履行包括遲延履行。參見王利明:《合同法研究》(第2卷第3版),中國人民大學出版社2015年版,第487-491頁。有學者認為,不完全履行不僅包括標的物的品種、規格、型號等與合同不符,還包括數量不足、加害給付、履行方法不完全、違反附隨義務。參見崔建遠:《合同法》(第3版),北京大學出版社2016年版,第341頁。有學者認為,不完全履行包括不適當履行(瑕疵給付和加害給付)、遲延履行、部分履行、履行方法不當、履行地點不當以及其他義務違反。參見馬俊駒、余延滿:《民法原論》,法律出版社2010年版,第624-625頁。
              [4]朱廣新:《合同法總則研究》(下冊),中國人民大學出版社2018年版,第676頁。
              [5]李宇:《民法典分則草案修改建議》,《法治研究》2019年第4期,第28頁。還有學者認為該規定中的違約救濟措施過窄,無法適用于權利瑕疵。周江洪:《關于〈民法典合同編〉(草案)(二次審議稿)的若干修改建議》,《法治研究》2019年第2期,第20頁。
              [6]王利明:《合同法研究》(第2卷第3版),中國人民大學出版社2015年版,第460頁。
              [7]韓世遠:《合同法總論》(第4版),法律出版社2018年版,第477頁;王洪亮:《債法總論》,北京大學出版社2016年版,第205頁。
              [8]王利明:《合同法研究》(第2卷第3版),中國人民大學出版社2015年版,第459頁。
              [9]從履行不能角度開展的質疑,參見柯偉才:《我國合同法上的“履行不能”——兼論我國合同法的債務不履行形態體系》,《清華法學》2016年第5期,第151頁。
              [10]有學者從更為宏觀的視角對民事責任的構造進行反思,主張采取以功能性責任形式為基礎的“后果模式”,頗具啟發性。參見張家勇:《論統一民事責任制度的建構——基于責任融合的“后果模式”》,《中國社會科學》2015年第8期,第84頁。
              [11]Ole Lando, Principles of European Contract Law: An Alternative to or a Precursor of European Legislation, 40 American Journal of Comparative Law 573,581-582(1992).
              [12]Ole Lando, Principles of European Contract Law: An Alternative to or a Precursor of European Legislation, 40 American Journal of Comparative Law 573,581(1992).
              [13]Ole Lando, Principles of European Contract Law: An Alternative to or a Precursor of European Legislation, 40 American Journal of Comparative Law 573,581(1992).
              [14]〔德〕迪爾克·羅歇爾德斯:《德國債法總論》,沈小軍、張金海譯,中國人民大學出版社2014年版,第161頁。
              [15]〔德〕赫爾曼·史韜伯:《論積極違反契約》,金可可譯,《華東政法大學學報》2015年第2期,第126頁;朱曉喆:《瑕疵擔保、加害給付與請求權競合》,《中外法學》2015年第5期,第1133頁。
              [16]〔德〕迪爾克·羅歇爾德斯:《德國債法總論》,沈小軍、張金海譯,中國人民大學出版社2014年版,第163頁。
              [17]有關德國債法改革中的爭論,參見柯偉才:《我國合同法上的“履行不能”——兼論我國合同法的債務不履行形態體系》,《清華法學》2016年第5期,第165頁。
              [18]在瑕疵給付場合,債權人請求代替全部給付的損害賠償的,須以已提交的部分給付對債權人無任何利益為條件(《德國民法典》第281條第1款第2句)。
              [19]Vgl. Barbara Dauner - Lieb/Horst Konzen/Karsten Schmidt (Hrsg.),Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003,S.15.
              [20]《民法典》第580條第2款系新增規定。該款規定只是在合同僵局場合給予債務人請求司法機關終止合同的救濟。其固有適用范圍是,債務人不履行非金錢債務致使當事人共同的合同目的不能實現,且該債務存在不適于強制履行等情形。
              [21]目前《國際商事合同通則》已有1994年版、2004年版、2010年版和2016年版四個版本。本文所引條文均為2016年版條文。自1994年版《國際商事合同通則》以來,第7.2.3條規定的內容從未發生變化。
              [22]即修理、重作、更換等補救措施。鑒于補救措施易被誤解為救濟措施,學說上常以補正履行加以指稱。參見史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第419頁;張廣興、韓世遠:《合同法總則》(下),法律出版社1999年版,第109頁;馬俊駒、余延滿:《民法原論》,法律出版社2010年版,第632頁。補正履行相當于德國法上的后續履行和日本法上的追完履行。
              [23]《民法典》第577條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”
              [24]我國法并未就質量瑕疵場合的拒絕受領作專門規定,只能通過擴張解釋“部分履行”予以處理。參見武騰:《拒絕受領瑕疵物的法定條件——兼論〈合同法〉第148條中拒絕接受制度的出路》,《法學》2015年第8期,第40頁。
              [25]陳自強:《不完全履行與不完全給付》,載明輝、李昊主編:《北航法律評論》(第4輯),法律出版社2014年版,第49頁。
              [26]有學者認為其功能是降低債權人證明給付遲延構成根本違約的難度。趙文杰:《〈合同法〉第94條(法定解除)評注》,《法學家》2019年第4期,第184頁。
              [27]因為伴隨著相關約定改變的往往是合同目的本身,而非“合同目的不能實現”這一抽象標準。籠統約定“即使合同目的不能實現也不得解除合同”的條款通常屬于無效條款,因為在合同目的不能實現時允許債務人解放的規定屬于強制性規定。
              [28]拒絕履行可納入預期不履行、遲延履行等形態之中。
              [29]預期不履行是指期前已確定到期不為給付。從預期違約的發展史來看,其主要適用于十分嚴重的違約情形,以致相對人可視其為完全違約。See E. Allan Farnsworth, Farnsworth on Contracts Ⅱ,Aspen, 2004,p.559.不過,這主要與預期違約解除權的效果有關。如果考慮到減價,便不能排除預期不完全履行的存在可能性。比如,期前部分給付對債權人有利益,而補足已不可能。
              [30]依據《德國民法典》第281條、第323條,瑕疵給付是指不像所負擔的那樣提供到期的給付。我國繼受了大陸法上的傳統理論,將附隨義務的違反納入不完全履行之中。在《民法典》通過之后,似有必要修正這一理論。原因是,附隨義務違反的法律后果是賠償固有利益損失,應以《民法典》第577條、第583條、第509條第2款等為規范基礎,而第582條的法律效果并不包括此項內容。更何況,附隨義務違反與不完全履行在定義上未必契合。比如,受托人在合同生效后、處理事務前不當泄露委托人個人信息的,將其解釋為“已履行義務,但履行不符合合同本旨”恐怕并不合適。
              [31]〔德〕迪爾克·羅歇爾德斯:《德國債法總論》,沈小軍、張金海譯,中國人民大學出版社2014年版,第178-179頁。
              [32]參見何飛與中國電信股份有限公司廣州分公司電信服務合同糾紛上訴案,廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01民終24282號民事判決書。
              [33]王洪亮:《債法總論》,北京大學出版社2016年版,第300頁;杜景林:《我國合同法上減價制度的不足與完善》,《法學》2008年第4期,第51頁。司法實踐中存在不同做法,參見武騰:《減價實現方式的重思與重構》,《北方法學》2014年第3期,第141頁。
              [34]參見北京市第二中級人民法院(2013)二中民終字第10768號民事判決書。
              [35]履行不能不屬于違約的獨立形態,參見王利明:《合同法研究》(第2卷第3版),中國人民大學出版社2015年版,第461-467頁。
              [36]參見安順市恒偉物業管理有限公司訴諶登超等物業服務合同糾紛案,貴州省高級人民法院(2017)黔民申368號民事裁定書。
              [37]〔德〕迪爾克·羅歇爾德斯:《德國債法總論》,沈小軍、張金海譯,中國人民大學出版社2014年版,第218頁。
              [38]崔建遠:《合同法》(第3版),北京大學出版社2016年版,第366-367頁;韓世遠:《合同法總論》(第4版),法律出版社2018年版,第774頁。不同觀點可參見王洪亮:《債法總論》,北京大學出版社2016年版,第297頁。
              [39]韓世遠:《合同法總論》(第4版),法律出版社2018年版,第553-554頁;王洪亮:《債法總論》,北京大學出版社2016年版,第297頁。
              [40]殷安軍:《論違約救濟方式選擇后的可變更性》,《華東政法大學學報》2015年第2期,第74頁;賀栩栩:《論買賣合同法中繼續履行規則的完善》,《政治與法律》2016年第12期,第100-101頁。
              [41]王洪亮:《債法總論》,北京大學出版社2016年版,第296頁;繆宇:《論買賣合同中的修理、更換》,《清華法學》2016年第4期,第85頁。
              [42]Vgl. Hans Brox/Wolf - Dietrich Walker, Besonderes Schuldrecht, 43 Aufl.,2019,S.59.
              [43]Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht Besonderer Teil, 14 Aufl.,2019,S.33.
              [44]Vgl. Martina Schürholz, Die Nacherfüllung im neuen Kaufrecht, 2005,S.29 f.
              [45]Reinhard Zimmermann, The New German Law of Obligations: Historical and Comparative Perspectives, Oxford University Press, 2005,p.100.
              [46]The American Law Institute & National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Commercial Code: Official Text and Comments, West, 2014,p.121.
              [47]James J. White & Robert S. Summers, Principles of Sales Law, West, 2009,p.510-515.
              [48]James J. White & Robert S. Summers, Principles of Sales Law, West, 2009,p.516-517.
              [49]E. Allan Farnsworth, Farnsworth on Contracts Ⅱ,Aspen, 2004,p.522.
              [50]E. Allan Farnsworth, Farnsworth on Contracts Ⅱ,Aspen, 2004,p.524.
              [51]因為瑕疵容易被從客觀角度理解,與契約的內容相分離。參見〔日〕潮見佳男:《債権各論Ⅰ契約法·事務管理·不當利得》(新世社,2017年)第89頁以下。
              [52]依據《日本民法典》第564條規定,買賣合同中存在物不適約的,解除合同和損害賠償均依據債務不履行的一般規定予以處理。依據該法第563條規定,減價權的行使條件基本就是解除權的行使條件。依據該法第565條規定,標的物存在權利不適約的,準用有關物的不適約的規定。
              [53]〔日〕潮見佳男ほか編:《詳解改正民法》(商事法務,2018年)第126頁以下。
              [54]〔日〕內田貴:《民法Ⅲ債権総論·擔保物権》(東京大學出版會,2005年)第128頁參照。
              [55]繆宇:《論買賣合同中的修理、更換》,《清華法學》2016年第4期,第92頁;郝麗燕:《論特定物買賣瑕疵履行時的交付替代物》,《政治與法律》2017年第9期,第94頁。
              [56]梁慧星主編:《中國民法典草案建議稿》(第3版),法律出版社2013年版,第196頁;武騰:《出賣人的違約補救權》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第55卷),法律出版社2014年版,第1頁;王金根:《民法典編纂背景下債務人補救權制度研究》,《財經法學》2016年第5期,第67頁。
              [57]Ingeborg Schwenzer ed.,Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG),Oxford University Press, 2016,p.767.
              [58]Ingeborg Schwenzer ed.,Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG),Oxford University Press, 2016,p.767.
              [59]有關補救權與解除權之間的關系,《聯合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》的處理方式不同。參見武騰:《出賣人的違約補救權》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第55卷),法律出版社2014年版,第10-11頁。
              [60]寧紅麗:《論承攬人瑕疵責任的形式及其順位》,《法商研究》2013年第6期,第103頁。
              [61]《民法典》第468條規定:“非因合同產生的債權債務關系,適用有關該債權債務關系的法律規定;沒有規定的,適用本編通則的有關規定,但是根據其性質不能適用的除外。”
              [62]楊立新:《侵權責任法回歸債法的可能及路徑》,《比較法研究》2019年第2期,第13頁。
              [63]之所以說是類推適用,是因為《民法典》合同編違約責任章的規定大多未按照純正的債法通則進行表述(《民法典》第589條除外)。

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