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      2. 從激勵理論出發談專利損害賠償計算規則
        結合波斯納《知識產權法損害規則的經濟分析》展開
        2021/5/27 13:50:20  點擊率[4492]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】知識產權法
          【出處】《研究生法學》2017年第3期
          【寫作時間】2017年
          【中文摘要】當今經濟發展環境下,商業秘密作為知識產權的一種重要形式,對于企業獲得市場競爭力越發重要。隨著科技水平的快速發展,尤其是互聯網的頻繁使用,商業秘密的監控與保護變得日益困難。因此,美國、歐盟等地區試圖通過專門立法加強對于商業秘密持有者及其經濟利益的保護。2016年5月11日,美國總統奧巴馬簽署《商業秘密保護法》(2016),該法正式生效,本法體現出眾多工業聯盟維護自身利益的考量以及美國國會對于經濟發展與合法商業利益的重視。
          【中文關鍵字】激勵理論;專利權;侵權行為;損害賠償;數額計算
          【全文】

            引言
           
            激勵是指激發鼓勵,若行為人能夠從特定行為模式中獲得評價較高的預期效果,就會產生一種內在動力。法律制度利用規則的激勵因素,采取不同的激勵方式,指引、約束行為人,從而達到預期的激勵效果。目前,法律激勵理論較為零散,尚未建立完整體系。西方功利主義法學家邊沁的思想中較早流露出法學的激勵色彩,認為社會應當鼓勵私人努力創造和擁有進取心,爾家法律不直接給公民提供生計,但能夠刺激和獎勵人們去占有更多的財富。以功利原則描述的所有法律的共同目的,是對公共福利之促進。[1]中國的激勵法思想自古以來就有,當代高度重視法律激勵在20世紀80年代之后,[2]以《專利法》頒布為例,法律制度激勵創新、鼓勵交易的功能凸顯,專利申請漸成熱潮。付子堂教授的《法律功能論》指出法律制度在社會發展過程中發揮多重功能,人們基于法律制度的設置,對于自身的行為后果進行預判,從而根據預期的效應選擇作為或不作為以及具體的作為方式。法律對個體的激勵功能,就是通過法律激發個體合法行為的發生,使個體受到鼓勵去做出法律所要求和期望的行為,最終實現法律所設定的整個社會關系的模式系統的要求,取得預期的法律效果,造成理想的法律秩序。[3]倪正茂教授的《激勵法學探析》相對系統地梳理了對激勵法學理論的歷史發展與相關學說,建立在法的發展規律的基礎上,提出激勵法學的任務是“以法律激勵人們的‘自由’和創造性的‘最大化’,不僅創造科技生產力,創造經濟新效益,而且創造精神文明、政治文明的新成果”;[4]將激勵法律文化定義為“與激勵法直接相關的法律文化”,把懲戒性的刑法等法律排除在論域之外。[5]豐霏在《法律制度的激勵功能研究》中,肯定了法律激勵功能的重要性,指出目前學界對于法律激勵功能理論的分析工具較為單一,沒有形成統一完整的理論體系,無法全面反映出法律制度激勵功能的整體形態,更無力應對實踐中所遇到的現實難題。[6]人的行為往往會受到自身內在激勵和外部環境激勵兩方面的作用影響,法律制度往往源自于社會生活,同時對于社會生活產生反作用。而法律的激勵理論就是從法律制度的反作用入手,結合多方面的因素,追求現階段較為理想和合理的設置模式。
           
            良好的知識產權制度能夠發揮激勵作用,推動知識財產的創造活動。知識產權人往往希望其創造活動帶來的收益高于成本,因此規則的設置需考慮產權經濟效益。作為知識產權制度的重要部分,專利權的權利分配及保護措施亦需要能有效激勵創新活動,發揮專利制度對社會經濟效率發展的最佳激勵效果。正如波斯納在《知識產權法損害規則的經濟分析》一文中所說,專利權領域的經濟學基礎包括激勵或獎勵理論和預期發展理論。[7]專利權人能夠通過專利制度獲得利益與保護,從而增強進行創新開發的動力。而作為專利權保護體系內容之一的損害賠償規則,其最佳設置模式需要既保持知識產權法的激勵型結構,又保持知識產權的財產性特點。合理的損害賠償數額計算方式能夠有效促進專利制度激勵型結構的完善。本文第一部分基于激勵理論的概述,分析激勵理論在專利法中發揮的功能,之后將結合波斯納在《知識產權法損害規則的經濟分析》一文中的經濟分析思路,先討論在專利侵權損害賠償數額計算標準的設立中,如何發揮法律制度的正面激勵效應,繼而討論如何避免計算標準產生負面激勵,最后分析評述目前我國《專利法》損害賠償數額計算規則。考慮到單純追求經濟激勵效果可能引發的不足,將激勵效應與公平觀念的關系進行梳理和綜合考量是必要的。
           
            一、專利制度激勵效應概述
           
            激勵理論強調專利制度對于創新以及社會經濟效益的促進作用,一方面是形成競爭優勢,另一方面則是利用已公開的專利信息來推動技術進步。專利權人能夠通過專利制度獲得利益與保護,從而增強進行創新開發的動力。在專利產品的生產、銷售過程中,一旦通過侵權行為獲利的難度系數不高,賠償概率又很小,往往對于實施侵權行為人的誘惑就會變大。當收益超過成本時,人們違反社會規則的可能性就會較高,甘愿鋌而走險,通過侵權行為獲利。此時潛在侵權行為人的成本包含兩個方面,一是事前預防成本,二是事后補救成本,這些成本數額大小與侵權行為被發現并且起訴成功的概率關系密切,概率越大,風險越大。因此波斯納主張的損害賠償數額選擇權由權利人掌握,使權利人能夠根據自身產品特征及信息公開的程度,選擇相應的賠償方式。雖然損害賠償數額的計算標準不能絕對禁止侵權人鋌而走險的行為,但合理的賠償方式能夠盡可能地引導侵權行為人將事后補救成本轉移到事前預防成本之上,從而減少司法成本、消費者成本等其他社會成本。或許更多時候關于事前預防成本的問題已經不再是損害賠償規則的調整就能夠解決的問題,還會涉及到專利權登記、信息公開等方面的制度,但是從賠償數額的計算標準入手至少可以使得侵權人在實施侵權行為的時候能夠更多地考慮行為后果,不再單純為了追求利益的實現就進行盲目侵權。
           
            我國現行的《專利法》第65條規定“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的,人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素,確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償”。這樣的數額標準與行為人的侵權獲利來講或許根本不算什么,在違法成本如此低的情況下,侵權行為人依然傾向于“鋌而走險”地進行侵權行為。在2015年修訂后的第68條第2款則提上了法定賠償的數額限制“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的,人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素,確定給予10萬元以上500萬元以下的賠償”。雖然修訂后的條文提升了損害賠償的數額,在一定程度上增強了威懾作用,避免了負面激勵,但是并沒有從根本上解決法定賠償數額的計算過于主觀的問題。法定賠償的計算標準過于主觀使得損害賠償數額的計算缺乏合理的依據。作為兜底性的適用條款并不應當成為主要的適用規則。而且在個案分析中,還可以確立損害賠償的可分割性原則,將可以確定的數額計算在內,而部分不可確定的數額再使用法定賠償,而不是一旦有不確定因素的存在,全案都適用法定賠償。可分割計算原則使得賠償損失數額的計算更加具有客觀性,而不是全部依賴于法官的自由裁量。
           
            損害賠償制度包含對于侵權糾紛雙方的成本和收益分析。當侵權事故發生并引起法律糾紛時,權利人尋求司法保護的成本包含兩種,一是直接成本,即侵權行為導致的財產和人身損害;二是制度運行的成本,也就是訴訟成本,比如舉證成本、起訴費用、差旅費以及時間成本等。權利人需要將自身的損失、勝訴可能與訴訟成本三者綜合分析,若訴訟成本高于自身遭受的損失,權利人往往不會選擇訴訟來解決問題。比如在距離權利人物理距離遙遠的地區,進行的盜版書籍生產、銷售行為,以及舉證、訴訟都較為困難的淘寶商家的侵權行為,權利人在進行收益與成本的對比之后,可能會放棄這樣的訴訟行為。但當受害者的損失高于訴訟成本,他就會提出訴求,[8]比如像蘋果、三星、華為這樣的知名技術公司之間的專利權糾紛,往往涉及數額較大,甚至還會產生品牌宣傳的效益,基于對自身利益的考量,往往會選擇更有效率的訴訟程序來解決糾紛。
           
            誠然,損害賠償發揮著補償的功能,但除去權利人追求自身利益得到補償外,有效遏制侵權人的侵權行為也是損害賠償規則的重要功能之一。如果損害賠償數額計算不合理,既不能使權利人獲得心理平衡,亦不能有效遏制侵權行為,那么該損害賠償規則就不能夠真正發揮積極效應,甚至導致整體法律制度的社會功能受到不利影響。為了發揮正向激勵作用,既需要消除對于權利人的訴訟障礙,又需要促使施害者預防損害,那么施害者應當賠付的金額至少應當與直接損失與制度運行的成本之和相一致。為抑制侵權行為,規則設置中有必要要求將違法所得歸還給受損方,防止侵權行為人即使承擔損害賠償責任但仍能從中牟利的不合理現象發生。波斯納主張將要求損害賠償的數額選擇權交給受損方,在實際損失與侵權獲利中擇一索賠,使權利人能夠根據自身產品特征及信息公開的程度,選擇相應的賠償方式。雖然損害賠償數額的計算標準不能絕對禁止侵權人鋌而走險的行為,但合理的賠償方式能夠盡可能地引導侵權行為人將事后補救成本轉移到事前預防成本之上,從而減少司法成本、消費者成本等社會其他成本。或許更多時候關于事前預防成本的問題已經不再是損害賠償規則的調整就能夠解決,還會涉及到專利權登記、信息公開等方面的制度,但是從賠償數額的計算標準入手至少可以使得侵權人在進行侵權行為的時候能夠更多的考慮行為后果,不再單純為了追求利益就進行盲目侵權。
           
            二、提升專利損害賠償計算規則的正面激勵
           
            專利制度的本質是發明人以“公開信息”為對價換取“產權保護”的過程,其通過對于技術信息的公開,獲得一定時期內技術方案的排他權利,在權利的有效期內未經專利權人許可,任何人不得使用。如果專利權人的權利不受侵擾狀態得以延續,那么其可以通過獨占一方市場的權利獲取市場份額的收益,同時還可以通過專利許可的方式收回成本或者產生更大收益,形成一個“創新——獲利——再創新——再獲利”的良性循環鏈,[9]原始的專利權人能夠不斷地獲得技術創新的激勵。但是如果專利權人在損害賠償中并不能夠獲得虧損彌補,甚至侵權行為都不能得到有效控制,那么專利權人的權利始終都會處于被侵擾的狀態,導致專利權人最終喪失市場優勢,其進行技術改進的動力將會大大挫傷。傳統法學理念強調填平原則的重要性,主張侵權法的第一任務是補償作用,損害賠償數額應足以填補原始權利人因為侵權行為而遭受的損失。填平規則不僅是保證社會公平的分配規則和損壞發生之后的救濟原則,也是保證效益或效率的規則,能夠發揮調整人們行為的激勵作用。如果損害賠償規則不能發揮填補損失的作用,權利人的基本權利就不能得到保障,那么無論是對于社會其他主體的創新活動,還是對于受損方的后續研發,法律制度都不再能夠發揮積極促進作用。因此,填平原則是損害賠償數額計算時最基本的原則。在具體計算專利侵權的受損數額時,其應當能夠分彌補權利人因侵權行為受到的損失,但不得低于該專利的合理使用費,以及由法庭決定的相關成本和利息。還應當包括侵權行為造成原告的盈利損失、確定的許可使用費(按照先例確定)、合理使用費等。[10]將許可使用費作為賠償損失的參數之一是因為科技發展的衡量標準往往比較客觀,因而專利的市場價值的確定也是比較客觀的,而在著作權與商標權領域進行價值衡量往往具有主觀性,很難確定具體數額。
           
            有時由于違法成本較低,侵權人的侵權獲利減去必要成本以及違法成本(如罰金、對于原告補虧的損害賠償金、訴訟費用等)依然有大量盈利。那么在這種情況下,如果侵權行為人即使為自己的侵權行為付出代價,但依然能夠獲得大量經濟利益,原專利權人即使在經濟上獲得了補償性的賠償,但是出于對這種現象的擔心,很可能不愿再投入成本進行改進研發。波斯納認為,最佳的損害賠償規則是在權利人受損數額與侵權人所獲利益中選取數額較大的一個獲得賠償。這樣能夠將制度的激勵作用最優化,因為受損數額可能會比侵權所得的數額更大。[11]這樣的規則誠然可以使專利權人獲得最大限度的賠償或補償,但是問題在于如何進行數額對比,具體來講就是兩個數額如何進行具體的計算,最終具體數額的計算問題依然沒有獲得量化上的徹底解決。但將損害賠償數額的選擇權交于權利人手中,有利于專利權人獲得主動權,基于價值評估與市場調查提出對于己方有利的主張,在訴訟法律地位上能夠獲得肯定和鼓勵。
           
            為充分推動損害賠償規則的正向激勵方面發揮重要作用,鼓勵潛在行為人將事后成本轉化為事前預防成本,懲罰性賠償制度應運而生。懲罰性賠償制度的建立有諸多原因,如:1.對于侵權行為進行威懾;2.解決賠償不足的問題;3.對于故意侵權行為人進行懲罰;4.通過提高非自愿交易的成本來鼓勵交易行為。[12]在專利法領域,懲罰性賠償制度能夠對權利人的行為以及潛在侵權人的行為產生雙向激勵的作用。波斯納主張適用懲罰性賠償的情形包含兩種,一是故意侵權行為,二是惡意訴訟行為。在上述兩種比較特殊的案例中,還可將律師代理費的金額算入損害賠償的總額之中。其實波斯納的觀點不僅僅考慮了對于侵權行為的遏制,還涉及到對于權利人的約束,具有兩面性。一方面,懲罰性賠償不僅能夠使得受損權利人的利益得到彌補,而且能夠具有一定的威懾作用,防止侵權人投機取巧實施侵權行為進行牟利。另一方面,可以防止帶有主觀惡意的專利權人通過濫訴來獲取收益,而不是將成本投入技術運營與開發中,造成無謂的社會成本。
           
            三、抑制損害賠償規則的負面激勵
           
            在采用損害賠償的救濟方式時,損害賠償具體數額的計算還需考慮其能否真正發揮抑制侵權行為發生的作用。其實侵權行為人之所以會選擇侵權的方式而不是事先與專利權人進行協商的方式使用專利技術,就是因為選擇侵權的成本要比協商的成本要小。如果損害賠償的數額規則使潛在侵權人將侵權獲利的數額減去固定成本與違法成本后仍然有大量剩余,且剩余利潤比事先協商或交易模式下獲利更多,這樣的損害賠償制度就會產生負面激勵,誘發侵權行為的產生。行為人需要對自己的行為后果承擔責任,因此在某種程度上行為人往往會對行為時成本與收益進行比較,在無法實現行為人的最大化利益或收益大于成本的追求時,他可能選擇更為理性的能夠實現他的最大化利益追求的行為,這種對行為人行為的約束以及行為人的自律選擇行為也是法律激勵功能的體現。從遏制專利侵權行為發生的視角看,損害賠償的數額以侵權人的違法所得為準將發揮很好的效果。這就相當于侵權人一旦被發現有侵權行為,就需將所得利益交換原專利權人,侵權人將不能通過侵權行為獲利,反而白白付出生產成本與法律程序成本,自然而然就不會再選擇通過先侵權再賠償的方式獲利。威懾以激勵當事人的事故預防行為達到社會最優水平是侵權法的核心功能,補償是服務于激勵最優預防水平目標的。波斯納還指出,對于侵權人而言,事前預防和事后補救這兩種方式,哪種成本較少就會選擇哪種行為模式。從遏制侵權行為發生的角度講,預防成本比事后補救成本低時,行為人就傾向于進行事前預防而不是進行事后補救。任何侵害一旦發生以后,不僅所造成的損失難以甚至完全無法在事后補救,而且也將造成社會付出本來可以節約的侵權事件處理成本,因此,投入一定的預防成本以降低侵害發生概率或者完全阻止侵害的發生,是社會最理想的侵害處理方式。
           
            (一)結合漢德公式看事前預防成本
           
            對于法律經濟學家而言,過去只是一種“沉沒了的”成本,他們將法律看成是一種影響未來行為的激勵系統,而進行事前研究。[13]預防需要投入成本,在沒有相應制度約束的情況下預防當事人缺乏激勵來進行預防投入。侵權法通過不同的責任規則,以威懾為基礎構建了一個具有自我實施性質的預防激勵系統。[14]以當事人不進行預防投入將按照責任規則受到侵權法的責任追求為威懾,讓當事人自行權衡預防投入和侵權法的懲罰成本,進而激勵當事人選擇和實現最優的預防投入。侵權法的風險最優分配、管理成本最小化和激勵信息獲取功能,統一和服務于最優預防功能。激勵最優預防是侵權法經濟分析的核心所在,也是其最大的貢獻所在。在漢德公式中,對于預防成本與損害賠償之間的關系進行了簡要的梳理。即假設B為預防事故的成本,PL為預期的事故成本,其中P為事故發生的概率,L為事故所造成的損失。當預防成本小于預期的事故成本時,行為人應承擔侵權責任;當預防成本大于預期的事故成本時,潛在的肇事者對事故的發生不承擔責任。[15]雖然漢德原則主要適用于過失侵權案件,在專利權損害賠償數額計算的過程中,漢德公式對于數額的標準確定也發揮著重要作用。預防成本往往由行為人單方面預防更為有效,因為行為人在計劃無償利用他人專利產品的時候,其不再需要像專利權人一樣投入大部分的技術研發成本,且由于專利權人以公開來換得保護,因此在信息搜尋上,侵權人也可以節省大部分的開支。因此在市場中,侵權又在成本上處于優勢地位,而且行為人采取預防措施所花費的成本比生產者少,后者在知識產品公開后,搜尋他人利用的信息,對他人使用的過錯狀況進行舉證,往往要付出相當的成本。為此,從效益原則出發,在侵犯專利權權領域,有必要對以往的責任原則進行修改,即補充適用過錯推定責任或嚴格責任。具體而言,行為人通過抗辯事由說明B>PL時,即證明無過失,可免除責任;如果無抗辯事由或事由不成立,則推定行為人有過失。從而提高侵權責任的被追究率。
           
            在計算損害賠償數額的時候,當預防成本B<PL時,侵權人有著付出預防成本的可期待性,那么在這種情況下如果侵權人沒有進行前期的預防就進行侵權行為,主觀惡性較大,明明可采取行動加以預防卻不為之,損害賠償數額的計算需要起到很好的遏制侵權的效果,也就是下文將要展開討論的懲罰性賠償的方式。在這種情況下如果侵權人投入了一定的預防成本,那么就不再需要使用懲罰性賠償,但是其侵權行為給權利人帶來的損害是既已存在的,如果僅僅因盡到了主觀注意義務就免除責任并不利于發揮法律制度對于權利人的激勵作用,那么至少需要補償權利人的實際損失,是否需要再將侵權人的侵權獲利納入賠償范圍就需要結合侵權人具體所盡的注意義務的程度來判定。反之,當B>PL時,不僅可以判定侵權行為人是否有著主觀上的惡意,而且對于損害賠償的計算也有著重要作用。在這種情況下,預防成本過高,以至于不會有任何參與專利產品經營活動的主體會預期希望通過預防來避免侵權行為的發生。在考慮法律權利和責任時,應當引入社會風險防范成本。科斯提出的社會交易成本理論與漢德公式的內容非常相似,兩者都將效率作為導向來判定法律責任和權利資源的配置。由于不同主體對風險的態度不同,對收益的預期和為損失支出的成本是不同的。建立在科斯定理、漢德公式的基礎上,波斯納指出,如果是故意侵權行為,則加害人的行為并非由于其他行為的副行為而侵害受害人的權益,所以損害的概率P很高,而加害人的預防成本往往很低,同時,受害人的預防侵權行為的成本卻很高。所以法律不要求受害人被迫支付這樣的預防成本,而要求加害人對其行為承擔責任,這與效率原則和公平原則相符。
           
            (二)事后救濟中的懲罰性賠償規則
           
            通過侵權人不能從侵權行為中獲利,法律就迫使該專利的潛在使用人與專利所有人進行談判,從而以一個市場交易來替代一個法律交易。[16]但是波斯納的考慮忽略了故意侵權行為。在故意侵權的情況下,侵權行為人并不會考慮預防成本的存在,因為其根本就沒有打算進行預防。這也就是侵權行為人寧愿選擇投入事后補救而不是事前預防的成本。之所以會產生這樣的情況就是因為這個時候補救并不是必然會發生的情形,由于專利權的非排他性與公共產品的特點導致有逃避責任的可能。因此在這種情況下,為了發揮法律的威懾作用,往往需要將侵權行為被發現的可能性納入損害賠償計算的考量范圍,這也就是懲罰性賠償制度存在的合理性基礎以及倍數計算的意義所在。對于財產權的保護應當盡量獲取有形財產與無形財產同等成效的方式。由于專利產品的適用往往具有非排他性和信息公開性的特點,那么在進行損害賠償數額計算的時候也應當進行與有形財產不同的考量,從而獲得等同的成效。如果假設在物質財產中侵權行為被發生的概率一般為100%,侵權行為一旦發生即意味著物質財產所有人的權利狀態會受到影響,那么為了進行財產權的等同保護規則,就需要使得損害賠償數額的倍數與侵權概率的乘積結果為1,這也就是懲罰性賠償的合理計算標準,從而使得避免損害賠償規則的設置使得侵權行為人獲利而產生負面激勵。
           
            四、結合我國損害賠償計算標準的反思
           
            (一)填平原則是損害賠償數額計算的主導原則
           
            在我國《專利法》第65條規定的損害賠償數額計算方式中,存在著“權利人實際損失”“侵權人所得利益”以及“法定賠償”之間的遞進關系。我國在計算損害賠償時候適用的遞進制度體現出填平原則的優先性,對于損害賠償規則扮演的角色依然停留在填補權利人虧損這一層面,但其實補償并不是侵權法的第一功能,認為威懾以激勵當事人的事故預防行為達到社會最優水平是侵權法的核心功能。[17]補償是服務于激勵最優預防水平目標的。當然從經濟法的視角出發,法律制度具有相互性,侵權人雖然給權利人造成損失,但是損害賠償對于侵權人來講也是一種損失,究竟應當讓何者承擔損失是法律規則模式選擇的關鍵。其實如果侵權行為帶來的效益遠遠超過受害方的損失,或許就應當將權利授予侵害一方。[18]司法實踐中,很多法院也參照專利法的這一順位規定,首先根據損害賠償的回復填平原則,酌定賠償數額。如甘肅省高級人民法院在鄭銀冕與劉錄懷侵害發明專利權糾紛上訴案判決書中所述:“綜合考慮本案專利權的社會價值、侵權行為的情節、維權成本(被上訴人兩審均未聘請律師)以及近年建筑行業的平均利潤率等因素,原審法院判令上訴人按許可使用費8萬元的2倍即16萬元進行賠償有失公允。根據損害賠償的恢復填平原則,本院酌定3萬元為宜。”[19]
           
            填平原則適用的請求恢復原狀的方式往往是以保護不受他人非法損壞為目的。其適用的一般條件是:權利標的須為有體物;該項財產有物質或價值上損壞事實存在;損害之物件有修復的可能。[20]在計算權利人侵權損失的時候,需要結合雙方提交的證據來說明,無法直接通過抽象的籠統的計算公式就得出答案。即使能夠采取相對客觀的許可使用費作為計算標準之一,具體的費用選擇也是一個問題,無論是之前權利人在交易過程中已確定的專利許可使用費還是市場慣例下的合理許可使用費,法官是否認可都是一個比較主觀的過程。而且,相關證據的提供對于原告方來書也是一個難題。市場環境千變萬化,即使侵權行為人進行侵權行為的時期內,專利權人確實遭受損失,如專利產品銷量的下降,但是任何人都難以斷定哪一部分是真正由于侵權行為而發生,哪一部分是因為市場上替代品的出現或者消費者消費需求的降低而產生。此處不可避免地會遇到法官自由裁量權過大的問題。填平原則在知識產權保護中進行適用的另一個問題就在于知識產權系非物質形態甚至精神產物,對其非法使用并不會導致對知識產權本身的“損耗”,該種權利侵害無法通過有形的“修復”而恢復原狀。因此填平原則的重大缺陷就是不能很好地遏制侵權行為,有些情況下被告仍然可以從侵權行為中獲利。
           
            (二)避免對法定賠償計算方式的過度依賴
           
            法定賠償制度下,法官行使自由裁量權,綜合考慮多方面因素,酌定損害賠償的具體數額。我國是在實際損失、侵權獲利、合理許可費均無法計算的情況下,適用法定賠償作為兜底規則。美國、俄羅斯等將法定賠償制度作為損害賠償的替代,當事人可以自主選擇適用損害賠償或法定賠償。不可否認,法定賠償制度在知識產權訴訟中發揮重要作用。中南財經政法大學知識產權研究中心近期完成的《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》顯示,在著作權侵權案件的判賠中,采用“法定賠償”判賠標準的占78.54%;在商標權侵權案件的判賠中,采用上述標準的占97.63%。專利侵權判決的這一比例則為97.25%。[21]
           
            當法定賠償成為知識產權損害賠償計算的主要方式時,需要防范此時可能存在法官自由裁量權過大的風險,細化判予法定賠償的規則,要求法官在判決的同時給予采取法定賠償而非其他賠償方式的理由,并對法定賠償的數額計算、綜合考量的因素作充分的說明與解釋,強化判決的解釋性與說理性,使當事人知曉法定賠償數額具體如何得出。如廣東省高級人民法院在揭陽市雙駿橡膠機械有限公司與VMI荷蘭公司(VMI HollandB)公司侵害發明專利權糾紛上訴案的判決書中,就詳細地給出了具體數額的計算方式:
           
            一審法院以VMI荷蘭公司購買侵權產品(16寸)的過程和價格為例,從VMI荷蘭公司2月26日訂購至雙駿公司同年4月11日按約交付產品,可估算1對(臺)侵權產品的生產周期最多需時一個半月,以一條生產線為計算單位,雙駿公司每年可生產8對(臺)產品。雙駿公司自述從2013年年末開始生產侵權系列產品,初算至2016年6月已有兩年半的時間。上述因素的乘積:40萬元(單價)×8對(臺)×20%平均利潤率×2.5(年)=160萬元,可為雙駿公司生產侵權產品至今獲利的保守估算。而事實上,廣東省知識產權局在雙駿公司經營場所現場勘驗時還發現了雙駿公司自認亦使用了侵權技術方案的另1對(臺)18寸的‘VMI機械鼓’產品。結合雙駿公司的生產規模,假定雙駿公司生產線為2條,則雙駿公司至今獲利至少320萬元(160萬元×2), VMI荷蘭公司主張雙駿公司因涉案侵權行為至今獲利超過300萬元亦屬合理。根據上述合理推定,一審法院認為法定最高100萬元的賠償限額明顯不能填平VMI荷蘭公司損失,VMI荷蘭公司請求雙駿公司賠償300萬元合理。為預防和制裁侵權行為,彌補權利人損失,一審法院判定雙駿公司應賠償VMI荷蘭公司經濟損失人民幣300萬元。[22]
           
            過多使用法定賠償數額除去會導致計算標準不客觀之外,還會影響威懾作用的效果。我國現行的《專利法》第65條規定的數額標準與行為人的侵權獲利來講或許根本不算什么。在違法成本如此低的情況下,侵權行為人依然傾向于“鋌而走險”地進行侵權行為。在2015年修訂后的第68條第2款則提上了法定賠償的數額限制“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的,人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素,確定給予十萬元以上五百萬元以下的賠償。”雖然修訂后的條文提高了損害賠償的數額,在一定程度上增強了威懾作用,避免了負面激勵,但是并沒有從根本上解決問題,就是法定賠償數額的計算過于主觀的缺陷。由于法定賠償的計算標準過于主觀,使得損害賠償數額的計算缺乏合理的依據。作為兜底性的適用條款并不應當成為主要的適用規則。而且在個案分析中,還可以確立損害賠償的可分割性原則,可以確定的數額計算在內,而部分不可確定的數額再使用法定賠償,而不是一旦有不確定因素的存在,全案都適用法定賠償。可分割計算原則使得賠償損失數額的計算能夠更加地體現客觀的要求,而不是全部依賴于法官的自由裁量。
           
            (三)合理使用懲罰性賠償制度
           
            我國在2015年《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》中,在損害賠償數額的計算方式上,與現行第65條相比,除去法定賠償數額的提高之外,還增加了關于懲罰性賠償的規定:“對于故意侵犯專利權的行為,人民法院可以根據侵權行為的情節、規模、損害后果等因素,將根據前兩款所確定的賠償數額提高至二到三倍。”由于專利具有非排他性專利的非排他性,是指只要社會上存在某一項專利,不管他人是否付費,專利權人都很難排斥他人使用該項專利。專利的無形智力成果信息本質決定了其在同一時間能由多個人占有和使用。同時,專利一旦申請,就在有關行政管理部門存檔,任何人都可以查閱,向社會公眾公開。而且,專利成果信息可復制傳播,再加上當代新信息技術、新傳播媒介的發展,可以對專利信息資料進行無數次掃描、取樣、復制,對專利的控制帶來極大威脅。這樣,即使專利權人對其專利享有一定期限的壟斷,也很難察覺專利侵權行為。
           
            因此懲罰性賠償的計算標準需要結合實際的侵權行為被發現的概率來獲得,在上文第三部分中已經對于這樣的計算方式進行了分析。但是我國二到三倍的倍數計算標準是否有結合實踐情況中的相關概率計算得出并不明確,還是僅僅是將美國的懲罰性賠償制度直接引用。而且懲罰性的賠償計算并不單純是為了從道義上起到懲罰侵權人的效果,更多的還是出于追求經濟效率的目的,因此在實際適用懲罰性賠償的案例中或許不僅僅要考量侵權人的主觀惡性,還需要結合預防成本的大小,看侵權行為人預防成本的投入是否具有可期待性,這也是漢德公式中所倡導的原則與精神。
           
            五、激勵理論與公平正義的道德觀
           
            經濟分析需要正義原則作為指引,正義原則也同樣依賴執行實施階段的經濟分析,具有一定的共生關系。[23]激勵理論可以通過利用“生產——收益——成本”中經濟上的激勵作用間接達成公平正義的道德目標。法律是一種激勵機制是因為它激勵人們在社會生活中選擇保有和增加社會財富的行為。從經濟學的意義上講,這種保護公平的處理在經濟價值或社會財富總量減少的情況下,引起了經濟價值或社會財富在不同人之間配置的變化,損壞者自己承擔了損壞的責任和成本。因此,經濟學認定如此的處理,是一種財富分配的處理,體現了法律的分配功能,則更多地成了一種預防損壞的內在力量,塑造了人們的行動模式,而不僅僅是損壞東西之后的處理辦法。至少沒有人會毫無理由地去損壞他人財物或社會的財富,由此驗證了社會財富總量的保有,并鞏固社會財富增加的堅實基礎。這就引出了法律規則一種更為重要的另類功能:保證效益或效率,或者說從整體上提高社會財富與創新發展的水平。人們之所以會謹慎地對待他人財物或社會財富,不隨意地去損壞,那一定是存在著一種激勵的力量,左右了人們行為的結果。“損壞東西要賠”的法律規則,不僅僅是保證社會公平的分配規則和損壞事情發生之后的處理原則,也是保證效益或效率的規則,有著對于人們行為調整的激勵作用。人們從“損壞東西要賠”的法律規則里獲得了不做損壞行為的激勵。[24]經濟分析法學所贊同的社會學正義觀是:“正義并不意味著個人的德行,它也并不意味著人們之間的理想關系。我們以為它意味著那樣一種關系的調整和行為的安排,它能使生活物資和滿足人類對享有某些東西和做出某些事情的各種要求的手段,能在最少阻礙和浪費的條件下盡可能多地給予滿足。”[25]因此從經濟分析的角度出發,權利分配方式能夠促進資源的有效配置是最終目標。
           
            但是本文認為,在確定誰是最優效率的生產者之上首先存在困難。以銷售的價格來看,如果認為價格越低者,生產效率越高,就將權利分配給它,那么明顯是不合理的,因為侵權行為人之所以價格更低,是因為其不需要付出專利技術研發的費用,而且在產品的質量上可能也與專利產品有著差別。而且從促進社會技術發展的角度來講,如果一味地追求生產效率高者作為權利所有者,難免會對于原始技術的研發方產生負面影響,導致研發成本不能得到回收,因而對于整體社會的科技創新水平會有所阻礙。其實專利保護的有效期制度就是解決這一問題的良好對策,即使在有些情況下專利權人已經不再是這一技術領域的高效生產者,但是社會有義務“容忍”他依然享有一段時間的經濟特權,作為其當初付出成本的研究開發與公開技術信息的“對價”。在專利期滿之后,完全可以由市場將資源進行自由配置,很自然地生產效率較高者將占據市場的優勢地位而獲得收益。
           
            結語
           
            由于專利權人擁有一定的壟斷權,競爭者要避免侵權,贏得競爭優勢,就必須進行新的發明創造,從而激勵人們持續創新。[26]損害規則對于專利權人的保護能夠促使后續發明人進行后續投資開發。損害規則不僅應當發揮填平原則的補償功能,還應當具有遏制侵權行為發生的作用,使行為人基于“成本一收益”的考量而不會受到利益驅使去侵犯他人知識產權。從損害賠償規則的激勵原理來看,需要賠償數額的計算能夠滿足對于權利人權利保護以及科技創新的推動要求,同時還需要遏制數額計算的不合理導致侵權行為不能得到有效遏制以及惡意訴訟或者濫訴的發生。應建立在事前預防與事后補救兩者形成的權利人之外的行為人行為成本的基礎上,對于經濟收益與成本之間的關系進行比對從而得出合理的經濟模型。無論從對于權利人的正面激勵角度來看,還是從遏制侵權行為的視角出發,在計算方式中都不應倡導填平規則優于威懾效應,而是應當將選擇權提供于專利權人,或者適用數額較大者進行賠償。在法經濟學的分析路徑之外,激勵理論的適用應符合經濟效率與社會公平的雙重目標,并不應將二者進行割裂討論,二者具有根本上的一致性,最終實現經濟效率的整體發展與創新激勵。

          【作者簡介】
          季冬梅,北京大學法學院知識產權法專業2017級博士研究生。
          【注釋】
          [1]參見[英]杰里米·邊沁著,毛國權譯:《論一般法律》,上海三聯書店2013年版,第42頁。
          [2]參見倪正茂:《激勵法學探析》,上海社會科學院出版社2012年版,第37頁。
          [3]參見付子堂:《法律功能論》,中國政法大學出版社1999年版,第68~69頁。
          [4]倪正茂:《激勵法學探析》,上海社會科學院出版社2012年版,第66頁。
          [5]參見倪正茂:《激勵法學探析》,上海社會科學院出版社2012年版,第80頁。
          [6]參見豐霏:《法律制度的激勵功能研究》,法律出版社2015年版,第4頁。
          [7]See Richard A. Posner, Intellectual Property: The Law and Economics Approach, The Journal of Economic Perspectives, Vol.19, No.2(Spring,2005),pp.57-73.
          [8]參見[美]斯蒂文·沙維爾:《法律經濟分析的基礎理論》,趙海怡、史冊、寧靜波譯,中國人民大學出版社2013年版,第261頁。
          [9]參見張平主編:《技術創新中的知識產權保護評價——實證分析與理論研討》,知識產權出版社2004年版,第4頁。
          [10]See Richard A. Posner, Intellectual Property: The Law and Economics Approach, The Journal of Economic Perspectives ,Vol.19,No.2( Spring,2005), pp.57-73.
          [11]See Richard A. Posner, Intellectual Property: The Law and Economics Approach, The Journal of Economic Perspectives ,Vol.19,No.2(Spring,2005), pp.57-73.
          [12]參見魏建:《法經濟學:分析基礎與分析范式》,人民出版社2007年版,第123頁。
          [13]See Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brown and Company,1992, pp.15.
          [14]參見魏建:《法經濟學:分析基礎與分析范式》,人民出版社2007年版,第102頁。
          [15]See United States v. Carroll Towing Co,159 F.2d 169(2d Cir.1947).
          [16]See Richard A. Posner, Intellectual Property: The Law and Economics Approach, The Journal of Economic Perspectives, Vol.19, No.2(Spring,2005), pp.57-73.
          [17].參見魏建:《法經濟學:分析基礎與分析范式》,人民出版社2007年版,第102頁。
          [18]參見彭漢英:《財產法的經濟分析》,中國人民大學出版社2000年版,第153頁。
          [19]甘肅省高級人民法院(2015)甘民三終字第8號民事判決書。
          [20]參見吳漢東、胡開忠:《無形財產權制度研究》,法律出版社2005年版,第149頁。
          [21]參見張維:“知識產權侵權獲賠額整體偏低”,http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/948907.shtml,最后訪問時間:2017年6月17日。
          [22]廣東省高級人民法院(2016)粵民終1390號民事判決書。
          [23]參見周林彬:《法律經濟學:中國的理論與實踐》,北京大學出版社2008年版,第33頁。
          [24]參見陳彩虹:“法律:一種激勵機制”,載《科技文萃》,2005年第8期,第49頁。
          [25][美]倫德·龐德:《通過法律的社會控制》,沈宗靈等譯,商務印書館1984年版,第35頁。
          [26]參見張平主編:《技術創新中的知識產權保護評價——實證分析與理論研討》,知識產權出版社2004年版,第5頁。

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