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      2. 論知識產權的法律性質與學科屬性
        2021/6/25 14:10:51  點擊率[3469]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】知識產權法
          【出處】《私法》2019年第1期
          【寫作時間】2019年
          【中文摘要】知識產權作為一種無形財產權,在權利邊界、權利內容、權利限制等方面均尚未建立成熟的邏輯體系與框架。嚴格恪守知識產權法定主義難以應對實踐中不斷出現的新問題與新挑戰,而采用知識財產法的概念更能契合經濟社會發展的要求。在知識產權私權公權化理論的沖擊下,傳統的知識產權私權論面臨挑戰。結合公法與私法、公權與私權的劃分標準,以及知識產權目前在我國社會結構下的角色規定來看,知識產權本質上依然屬于私權,制度中的公權力因素只是為了更好地實現私權權利運行優化狀態。而基于知識產權本身的特殊性和獨立性,其雖棲身于大私法框架內,卻因價值理念的多元性與制度安排的復雜性而需進行獨立的知識產權法學學科建設,使規則與原則的設置能夠更合理、更高效地應對實踐中出現的新問題與新挑戰。
          【中文關鍵字】知識產權;私權;法律屬性;學科屬性
          【全文】

            引言
           
            人類文化的進步、知識經濟的發展對知識產權的法律制度提出越來越多的挑戰,涉及權利保護的范圍、權利的具體內容、行使權利的方式以及對權利的限制。知識產權法作為對知識成果進行產權保護與其他法益保護的主導性法律,如何在當下環境中進行適當的調整與變通,以適應經濟社會發展的需要,成為目前社會各界關注的焦點問題。具體規則的設置暗含著一個時代的價值選擇與理念導向的心聲,其背后的邏輯體系是融會貫通的,對于知識產權制度安排與設計亦不能流于表面,而是需要深入探討其背后的理論基礎。厘清知識產權的法律性質,有助于從法哲學等基礎理論的層面理解制度設計的理念和價值選擇;厘清知識產權的學科屬性,則有助于梳理法律的整體與局部的關系,尤其是知識產權法在私法以及整個法學學科中的地位。目前,在我國的立法體系中,知識產權法屬于民法體系下的分支。《民法通則》第五章“民事權利”的第三節規定了公民、法人依法享有知識產權。傳統意義上,知識產權作為私權受到法律保護和調整。合同法、侵權法等民法領域的規范性文件也為調整涉及知識產權的法律關系提供依據或參照。而在目前民法典制定的過程中,知識產權作為一項特殊的民事權利,在諸多規則的設置中區別于一般民事權利,知識產權法與民法之間的關系再度受到社會各界的廣泛討論和關注。
           
            盡管關于知識產權法如何融入民法典中這一技術問題目前還存在分歧,但是通過“入典”的形式實現知識產權作為私權的理性回歸則似乎已經達成共識。[1]上述共識,甚至可以擴大至世界范圍,在TRIPS序言中,明確提出,知識產權作為私權而受到保護。[2]對于知識產權法律屬性的認識,關乎調整、規范與知識產品有關的法律關系的基礎理論,只有明確其法律性質,才能建立起相應的法律體系和制度框架。在知識產權的權利實施過程中,由于知識經濟環境的復雜性、知識產權本身的特殊性和傳統民法規則的有限性,產生“知識產權公權化”的呼聲。隨著知識經濟的發展與價值多元化趨勢的增強,僅從私法的視角去進行知識產權制度設計和研究存在局限性。因此,對知識產權法的法學學科屬性的探討,是深入和細化知識產權研究的必經之路。本文將以知識產權背后的權利邏輯、價值精神、利益選擇和哲學基礎入手,探究現階段它的法律性質與學科屬性。
           
            一、知識產權or知識財產權?
           
            固守知識產權法定主義難以應對現實中的新問題,這要求我們重新反思知識產權的立法原意與概念范疇。對于“知識產權”這一具有人身屬性的財產權利的概念界定存在很多爭議和討論。“智慧財產”、“知識財產”、“知的財產”等多種多樣的概念出現,體現出對相應的法律制度不同的立意。《建立世界知識產權組織公約》中文正式翻譯文本中,采用的是“知識產權”的概念,并在第2條將“知識產權”的定義通過列舉與概括的方式確定下來,即在工業、科學、文學或藝術領域內由于智力活動而產生的一切來自知識活動的權利。在我國臺灣地區,intellectual property被譯為“智慧財產”,日本則使用“知的財產”這一概念[3],[4]。在我國大陸,法學界曾長期采用“智力成果權”的說法,[5]自1986年《民法通則》頒布后,則開始正式采用“知識產權”的稱謂。[6]上述采用的不同概念進行類型化分析與梳理之后,可以劃分為兩種,即知識產權保護的客體范圍是局限于產權化的財產,還是泛指一切涉及知識財產的相關利益。學者周林從翻譯學的角度,對于intellectual property進行解讀,在property應譯為“產權”還是“財產”的問題上,結合property在法律中出現的不同語境,尤其是我國《民法總則》與《物權法》中有關“財產”的概念論述,主張將其翻譯為“知識產權”是一種錯誤,而應將其翻譯為“知識財產”。[7]因而其在翻譯澳洲學者德霍斯A Philosophy of Intellectual Property一書中,采用了“知識財產”而非“知識產權”的概念。
           
            對知識產品的保護是否僅僅局限于產權化形式,是理論界與實務界頗為關注的重要話題。結合目前的司法實踐現狀來看,實際上,對于知識產權的保護并非僅局限于產權化的智慧財產,許多非產權化或者權利邊界并不十分清晰的智慧財產亦能夠獲得法律保護。比如在1989年莒縣酒廠訴文登釀酒廠一案中,[8]被告在其生產的白酒商品上使用與原告相似的瓶貼裝潢,山東省高院主張被告行為損害了原告的“合法民事權益”而應承擔法律責任。又如最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第三條規定,“由經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象,可以認定為反不正當競爭法第五條第(二)項規定的‘裝潢’”。我國法律中并沒有授予經營者具有獨特風格的整體營業形象以產權化的保護,上述司法解釋的規定實際上也是對廣義上的知識產權領域的財產性利益提供的保護。
           
            我國侵權法的立法模式深受大陸法系影響,以臺灣地區為例,其“民法”第184條列出了三種模式的侵權行為;①故意或過失不法侵害他人權利;②故意以悖于善良風俗方法加損害于他人;③違反保護他人之法律。從民法體系上講,我國大陸民法對權益的保護模式與臺灣存在相似之處。除對明確授權的產權化的民事權利進行法律保護之外,對于未產權化的利益,則通過上述②③來進行保護,追究侵權人的法律責任。很多新型的法益即使在知識產權權利類型中無法找到恰當的保護路徑,也可以在知識產權法之外尋求兜底性的糾紛解決方案,以實現知識產權制度設計的要旨。[9]其中,《反不正當競爭法》就是對“故意以悖于善良風俗方法加損害于他人”的行為追究法律責任的最佳詮釋。《反不正當競爭法》針對損害其他經營者的合法權益、擾亂社會經濟秩序的不正當競爭行為進行規制和約束,為知識產權提供了兜底性的保護。
           
            我國對于知識財產的保護方式,是財產規則與責任規則的綜合模式,[10]尤其是在涉及反不正當競爭的問題上,作為知識產權保護的兜底性法律文件,對知識產權的保護并不局限于已經產權化的權利,還包括當事人的合法利益。實踐當中,“知識產權”保護的對象范圍實際上是比較寬泛的,既包括著作權、商標、專利等傳統的產權規則保護對象,還會擴及形象權、侵占、不正當競爭等其他領域。[11]采用“知識產權”的概念相對而言限縮了保護的對象范圍,而隨著社會經濟與科技的發展,隨之誕生很多新型的商業模式和科技現象,知識產權的概念不應完全建立在權利的概念上,而是更加寬泛的知識財產哲學,因而采用“知識財產權”的概念更為合理。
           
            二、知識產權私權公權化之爭
           
            (一)知識產權作為私權的傳統觀點
           
            在我國法學界對于知識產權的傳統認知下,知識產權是作為一項私權而存在的,其相應的權利義務關系受到私法的調整。這一點被作為認識知識產權屬性的基本判斷而成為教科書中宣示的真理。金海軍教授在《知識產權私權論》一書中,對知識產權作為私權的觀點進行了充分、詳盡的論述,其結合對TRIPS序言中“private right”的兩種翻譯——私權、私有權(利),對私權概念進行深入剖析,主張私權作為法律上的概念,是與公權相對應的概念。民事權利,即私權的根本特征是主體之間具有平等的法律地位,至于其為私有主體還是非私有主體,在所不問;私有權(利),盡管法律沒有明確對之定義,但其基本含義應指私有者所享有之權利,與公有權相對,它與私法無關,并不能凸顯主體在法律上的平等關系。[12]對于private right的理解往往是從私權的角度出發,強調在與公權對比下的知識產權的體系建設。
           
            洛克的勞動價值論是知識產權私有論的重要哲學基礎之一。在探討知識產權的正當性或合理性來源時,國內外幾乎沒有人能夠避開勞動價值論,該理論為知識財產的相關權利制度設置,尤其是與智力成果型知識財產有關的權利制度設置奠定了堅實的理論基礎。勞動價值論主張,土地上的自然之物在原始狀態下歸人類共有,沒有人一開始就對這些物擁有排他性的私有權,但人對于自己的身體卻有排他性的所有權,只要他(勞動者)使任何東西脫離自然所提供的那個東西所處的狀態,他就已經摻進了他的勞動,在這上面摻入其所有的某些東西,因而使它成為他的財產。[13]洛克的勞動價值論在個人勞動與財產權利劃分之間建立起天然的聯系。這一理論能夠為智力成果型知識財產權合理性的論證提供強有力的基礎,主要體現在著作權與專利權領域,在原有的公有領域基礎上,智力勞動者付出精神勞動,摻入自身的勞動因素,將公有領域中的部分內容附加個人勞動因素,產生新的智力成果。由于個人對于自己的身體有著充分的自主權(autonomy),故對于自身智力勞動產出的成果亦應獲得天然的權利保護。
           
            因此,勞動者將私人物品從公共物品中分離出來,在私人物品上附加的個人勞動就是其價值與權利的來源。同時,“精神創作系一個人人格之具體表現”,[14]因此,在知識產品上,蘊含著勞動者的人身權,智力成果是人身權與財產權的統一載體。勞動者應享有對其個人財產的控制權,享有“私”的利益,這樣的個人占有有助于促進人類的生存與發展,[15]避免“公地悲劇”導致的低效率與無序性。但私有權并非絕對無限制,權利人在劃定和行使私權時,需留意給他人相當的公共資源,權利人只能在其勞動產生的新的成果上主張權利,公有領域依然歸社會公眾。[16]因而在知識產權的界權、實施與保護的過程中,需要遵循比例原則,即權利人的收益與其付出的勞動蘊含的價值應呈比例,不能擴張到公有領域的部分。在比例原則之下,有一對孿生產物:對權利人比例性的回饋和對其他人的剩余價值。對知識產權權利的限制有助于防止一些權利實施過程中在特定商業環境中不成比例的杠桿行為。因此,為知識產權提供私權保護,既是對智力勞動的肯定與尊重,又有利于促進經濟貿易的發展,從而在契約自由的原則下,激勵知識產品的創造與交易,實現知識產品的價值最大化與資源的有效配置。
           
            (二)知識產權私權公權化的提出
           
            知識產權公權化的提出,挑戰了知識產權的私權理論,反映出目前學術界主張的現代私法發展的一種趨向,即傳統私法的權利本位、個人本位的理念有所動搖。我國主張知識產權公權化以馮曉青、李永明等學者的觀點為代表。知識產權公權化仍然以私權作為知識產權的根本屬性,在此基礎上,主張其公權化趨勢,或私權與公權的多元屬性。具體而言,私法的公法化導源于國家對經濟生活的干預,其“外化”表現為新的法律部門、法律制度的出現,“內外”表現為對私法自治原則的限制。[17]在知識產權產生、行使、保護的整個階段,政府、法院等公權力的介入,使得知識產權受到公法領域價值精神的影響愈加強烈,知識產權制度逐漸呈現出社會化和公法化的發展趨勢。知識產權越來越多地突破傳統私法的領域,其公權性質的體現已甚是明顯,突出表現為國家公權力干預不斷強化,[18]具體表現為知識產權由行政授權、權利限制及個人利益與公共利益的平衡等方面。
           
            1.知識產權的行政授權模式
           
            與動產、不動產等民事權利不同,在知識產權中,商標權、專利權需要行政部門授權,權利人才能享有。以專利權為例,發明人需要向國家知識產權局提交一系列的申請文件,包括請求書、權利要求書、說明書及附圖等,經過審查、公告等流程,才能獲得專利權保護。我國《專利法》及其實施條例、《專利審查指南》詳細地規定了專利申請、授權程序;《專利合作條約》等國際條約規定了獲得專利權國際保護的申請、授權程序。發明人在向一國的專利局提交專利申請之后,行政機關對該專利申請進行審查,包括民事主體民事權利合法性與真實性,是否屬于現有技術,是否滿足實用性、新穎性和創造性等要件,之后再進行公示公信。只有履行這些行政程序,發明人才能夠獲得專利授權。
           
            這就與有體物權利的獲取截然不同。我國動產物權的獲得并不需要行政機關的審批,動產物權的設立和轉讓自交付時發生效力;即使是特殊的動產,如船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅,也僅僅是登記對抗主義而非登記生效主義,即未經登記,不得對抗善意第三人。因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的,自事實行為成就時發生效力。而不動產物權雖然遵循登記生效主義,但并不需要像知識產權一樣,需要對保護的對象進行實質標準與條件的審查(如商標的顯著性,專利的新穎性、實用性和創造性,而著作權的自動保護原則與動產物權更加相像)。因此,知識產權公權化據此主張,知識產權實際上是由國家授權而產生,帶有很強的公權主義色彩。
           
            2.知識產權行使過程中的權利限制
           
            私法自治的本意是私人享有權利、設定義務,實施一切民事行為皆取決于當事人自己的意思,不受國家和他人的干預。[19]但知識產權受到諸多方面的限制,這也就成為公法化論者的主要論據之一。知識產權中,公權的滲透與國家對經濟生活的指導分不開,它表明知識產權已經由涉及公民與法人自身的民事權利轉化為與國家的經濟發展不可分割的融私權與公權性一體的民事權利和經濟權利。[20]知識產權在行使過程中受到的限制是由知識財產的特點所導致的。知識財產具有很強的公有屬性,新的知識財產的形成往往是建立在共有領域的基礎上。無形財產和有形財產的不同,導致洛克的勞動價值論在無形財產上的使用存在局限,知識財產亦不例外。知識產權的權利限制可以分為內部限制與外部限制兩種,內部限制是指與知識產權權利狀態或本身特征密切相關的,在授權時或授權之前就已經存在的限制;而外部限制則是與權利人行使權利的方式相關,主要約束的是權利人的行為。
           
            首先,從內部限制來看,目前,知識產權的授權帶有法定主義的色彩,限定了對權利進行產權保護的范圍,且具有時間性和地域性。知識產權的種類、權利內容以及諸如獲得權利的要件及保護期限等關鍵內容由成文法確定,[21]我國《著作權法》中就明確列出了著作權人可享有的一系列權利內容。時間性的限制是指知識產權的存續期間有限,知識產權并非永久有效。我國《著作權法》第21條規定了版權保護期為作者終生及其死亡后50年;《商標法》第39條規定注冊商標的有效期為10年;《專利法》第42條規定,發明專利權的期限為20年,實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年。且知識產權具有地域性。商標權、專利權僅在其申請注冊的地域范圍內有效,不具有域外效力,這也是知識產權由行政授權產生的自然結果。再從知識產權的外部限制來看,在知識產權權利行使的過程中,還會受到反不正當競爭法、反壟斷法的調整,結合“本身違法原則”與“合理原則”的判定思路,通過法定許可、強制許可等制度,對濫用知識產權的行為進行約束和規制。上述公權力對私權利的介入,最終的目標仍然是促進知識產權市場的良性發展,避免不合理的權利行使帶來的不利影響。
           
            3.知識產權立法的價值多元化
           
            在TRIPS中,蘊含著利益平衡論的色彩,其中第7條規定了TRIPS的目標:“知識產權的保護和執法應有助于促進技術革新和技術轉讓與傳播,使技術知識的創造者和使用者互相受益并有助于社會和經濟福利的增長及權利和義務的平衡。”第8條則進一步明確:“在制定或修改其法律和規章時,各成員可采取必要措施來保護公共健康和營養,促進對其社會經濟和技術發展至關重要部門的公共利益,只要這些措施符合本協定的規定。只要符合本協定的規定,必要時可以采取適當措施來防止知識產權持有人濫用知識產權或采取不正當地限制貿易或嚴重影響國際技術轉讓的做法。”
           
            國內立法中,很多制度與規則的設立也體現出利益平衡的色彩。產權人和社會各元素之間的相互協調都要靠知識產權來滿足,公權的介入并對其進行適時的控制和調節必不可少。這種平衡源自知識產品的雙重性,它既是公共產品,又是私人產品。首先,在版權領域,為了保護公共利益,以合理使用制度為侵權行為人提供抗辯;其次,商標法除了保護權利人的正當合法權益外,還注重對消費者利益的保護;[22]在專利保護中也有公共利益的考量因素。最后,除了上述對權利的限制以外,國家公權力機關還會通過反不正當競爭法和反壟斷法對知識產權權利行使及市場交易行為進行約束和規制。反壟斷法通過防止危害自由市場的某類行為來保護競爭和競爭秩序,知識產權法與反壟斷法互相補充促進,形成有效市場,并通過創新促進長遠的、有活力的競爭。[23]而知識產權本身就具有將私權向公權化轉換的特征,兩者在動態過程中形成了統一的整體,但同時又是相互獨立的。[24]知識產權私權的公權化表明知識產權兼具私權屬性和公權屬性,二者對立又統一。[25]鼓勵個體創造精神與促進社會公共利益是知識產權制度的兩個飛輪,知識產權制度正是鼓勵個體創新與促進社會公益的有機結合。[26]基于多重價值理念,知識產權不再是純粹的私權,而是逐漸公權化的私權。
           
            (三)對知識產權私權公權化主張的反思
           
            知識產權私權論者主張知識產權是一種私權,不可能被公權化。[27]雖然在私法的整體性邏輯下,知識產權仍然需要建立在傳統私法的理念基礎上,但由其衍生出來的很多制度已經超出了私法的范疇,通過公權力的工具性和政策性得以實施。
           
            1.知識產權的自然法屬性
           
            首先,針對目前私權公權化理論中以“知識產權由國家授權產生”作為重要支撐這樣的觀點,私權論主張,私人(包括自然人、法人和其他組織)享有的知識產權,即是以法律的名義賦予私有知識財產以相應的權利形態,這種私權形態并不因國家授予而具有公權的特征。[28]權利人的勞動是獲取知識產權的真正來源,而行政授權只是對權利狀態的確認。
           
            通過行政程序授予和確認知識產權的權利歸屬有一定的必要性。有形資產和知識產品進行比較,知識產品具備無形屬性,同時它更加不能夠實際控制和實際占有。“所有權原則上是永恒的,隨著物的產生與毀滅而發生與終止,但知識產權卻有時間限制;一定對象的產權在每一瞬息內只能屬于一個人(或一定范圍內的人——共有財產),使用知識產品的權利則不限人數,因為它可以無限地再生”,[29]所以政府需要通過制定相關的法律來授予產權人特權。權利取得方式并不能影響或者改變權利的屬性,知識產權的國家授予性并不能改變知識產權私人占有的基本性質。但行政程序在財產權產生中的作用,“旨在考察該項勞動成果是否具有‘擺脫自然狀態’的先進性和可識別性,同時也發揮登記的公示作用和統計學意義。[30]正如易繼明教授提出的“民事性質的行政”這一概念,國家還設置了戶籍、登記、提存、公證等制度,都是屬于“民事性質”的行政,對私人間的生活關系和法律地位以處分的形式加以介入,這是為了明確私人間的生活關系,使交易更加安定方便。[31]因此,公權力的介入與實施僅僅是私權實現與運行的一種手段或工具,無法成為知識產權制度設計的根本出發點。實際上,知識產權行政授權、確權程序是通過法律擬制的獨占性,來模仿有體物在物理形態上的獨占性,其產生的法律意義和結果都是權利人對權利對象專有地、獨占地、排他地享有權利的狀態。
           
            2.對私權的限制是私權屬性的內在要求
           
            對于法律制度中對私權的限制性規定,私權論主張,如果只要有公權力干預就會改變其私權的屬性,那么可能就沒有真正意義上的純正的私權利。[32]與其他民事所有權的基本特征相比較而言,知識產權表現出有條件的獨占性、有限制的排他性與有限定的時間性等特點。[33]這與美國學者墨杰斯論證知識產權的正當性時的觀點不謀而合,即私權是private right而不是selfish right,即“私有的”并不意味著“自私的”。[34]堅持知識產權私權屬性的學者則認為,知識產權作為私權的根本屬性不應該因為知識產權所呈現出來的某些獨特性而被改變。[35]強調知識產權含糊不清的公權屬性和社會權利屬性,很可能導致某些行政機關和社會團體濫用手中的權力或者地位隨意侵入知識產權人的領地,從而減少知識產權人創新的激勵。[36]因此,對知識產權的限制性規定,是建立在私權理論上,對知識產權運行和實施的調整并未深入觸及權利本質。另一方面,知識產權具有很強的公共利益的屬性,比如版權保護與公共教育、文化傳播,商標保護中的消費者利益,專利保護與技術進步等,都是需要在制定法律時考慮的因素,這也是導致知識產權受到限制的重要原因。知識產權客體存在特異性,即潛在性和動態性,甚至無法判斷該智力成果是否具有“有用性”,而且其使用價值還會隨著時間、使用者的素質與條件等有所變化,[37]難以把握其客觀規律。筆者個人觀點為,與無形財產相比,大部分有形財產的實用價值往往會隨著時間的流逝而逐漸產生價值貶損,有一定的客觀規律,存在客觀實在形態的有體物,會因為風化、腐蝕、碰撞、摩擦等物理磨損而難以永久保持原樣。而知識產權作為無形財產,從客觀的使用價值層面,并不存在折損的問題,因為其是抽象的、思想層面的,并不存在客觀的、具體的實在。因此,對知識產權予以時間性限制,實際上也是法律擬制產生的與有形財產相同狀態的選擇。
           
            三、公法與私法下的私權邊界
           
            (一)公法與私法的劃分
           
            知識產權的權利性質究竟是公權還是私權,需要回歸到公權與私權本身的區分上。而在梳理公權與私權關系之前,需要探究其本源,即公法與私法的關系。公法與私法本有“楚河漢界”相隔,兩者分庭抗禮,勢不兩立。[38]公法與私法的劃分肇始于羅馬法。《查士丁尼法學總論》一開始就提出公法和私法的劃分:“公法是有關羅馬帝國政府的法律,私法是有關個人利益的法律”。[39]《查士丁尼法學總論》的內容集中于所謂的私法上,基本分為五個部分:人、物、對物權、對人權(即債、契約等)以及民事訴訟,體現了私有制和商品交換本質的法律關系問題。私法法律關系的客體是物。[40]古羅馬烏爾比安在《學說匯編》一書中寫道:“它們(指法律)有的造福于公共利益,有的則造福于私人。公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中”,[41]“公法的規范不得由當事人之間的協議而變更”,而私法則是任意的,強調意思自治原則對當事人的約束。
           
            公法與私法的區別標準多種多樣,在國內外學界主要包括以下幾種:
           
            (1)“意思說”或“調整對象說”(又稱為“法律關系說”或“性質說”)。其主張公法與私法的區別在于法律關系的性質之差異,[42]公法調整的是國家與公民、政府與社會之間的各種關系,而私法調整的是私人、民間的橫向的權利與義務關系。[43]但是上述將法律關系單純一分為二的做法難以涵蓋全部的社會關系,尤其是當下的“社會法”問題,包括勞動法在內等很多領域都難以進行明確的公私劃分。
           
            (2)“主體說”。在私法中,法主體的雙方都是私人或私團體;反之,在公法中,法主體的雙方或者最少一方是國家或在國家之下的公團體。[44]但是主體說無法解釋實踐當中存在的政府作為平等民事權利義務主體一方當事人的情形,如政府采購行為中,政府是作為合同關系的一方當事人存在,與賣方之間應當遵照民法上誠實信用、意思自治等原則行使權利、履行義務,政府不能以公權力機關的特殊性而對政府的采購合同施加影響。
           
            (3)“利益說”。其主張將私法規范認定為保護私益的規范,公法規范則是捍衛國家利益的規范。[45]“利益說”以烏爾比安為代表,其主張公法是關于羅馬的國家制度的法,私法是關于個人利益的法。該學說將法律制度建立的基本目的界定為對法益的保護,難免造成對法律調整對象與功能的限縮,法律制度除保護法益之外,還有協調利益沖突、促進效率與公平,發揮指引、規范、教育、評價、預測等多元化功能。
           
            (4)“社會說”。主張把法分成個人法和社會法。關于個體的人們之相互關系的法是個人法,所以個人法是以規律獨立的單一體的個人為主要目的的。至于社會法,規律為社會人的那些人們的意思關系,即將人視為較高的全部——即社會的團體之一部而加以規律,又把團體本身視為更高的團體的結合之一部而加以規律。[46]
           
            除此之外,還有服從說、強行法說、折中說等,[47]難以得出統一的結論。
           
            但這些要素對于了解公法與私法不同的價值取向發揮著關鍵作用。私法基礎決定于私法根源的經濟性質,而公法優位則取決于公法根源的政治性質。[48]在后期的法學理論研究中,大部分學者都采用了將上述多重標準混合適用的路徑,公法與私法之間不再是“非黑即白”,更多的是一種灰色空間。在制度中究竟是采用公法還是私法的路徑,更多時候需要從立法時的價值判斷以及正當性淵源上進行衡量,且伴隨著公私法領域的不斷交融,邊界愈加模糊和籠統。
           
            (二)公法與私法的交融
           
            “公法”與“私法”的對比與差異是相對的,隨著經濟和社會的發展,國家對家庭和個人的干預越來越多,終于需要在國家權力和私人活動之間確立一條明確的界限,這樣法學上關于公法和私法的劃分便應運而生。[49]在簡單商品經濟社會階段,這種區分無疑具有積極意義。然而,隨著社會的發展,隨著自由資本主義向壟斷資本主義過渡的完成,隨著國家經濟管理職能的日益加強,隨著經濟法或所謂“社會法”的出現,自羅馬法而來的公法與私法理論已不能解釋一些新的法律現象。[50]為了兼顧自治與管制的雙重目標,在現代各國的立法中,公法與私法越來越呈現相互交錯和融合的態勢。在知識產權法中,由于私人利益與公共利益的沖突、私人領域與公共領域的重疊,無論單純從哪一種區分標準看待知識產權法的屬性,都存在局限性和片面性。知識產權并非純粹意義上的私權,對權利的不合理使用可能會帶來市場壟斷、競爭秩序混亂、尋租成本上升等社會成本問題。這就迫使國家從消極的“守夜人”轉變為積極的“干預者”,致使出現了私法公法化的現象,私法從權利本位向社會本位轉變。[51]知識產權中亦存在著諸多公私交叉融合的內容。
           
            1.公法與私法交融下的私權
           
            與公法和私法相對應的,是公權與私權。厘清公權與私權各自的邊界之前,需要對公權和私權的概念進行剖析。美國法學家霍菲爾德曾對權利、義務等基本概念進行了較系統的分析。他認為,僅就權利一詞而論,它包括以下四種含義:①狹義的權利,指人們可以要求他人這樣行為或不行為;②特權(privilege),指人們能不受他人干涉而行為或不行為;③權力(power),指人們通過一定行為或不行為而改變某種法律關系的能力;④豁免(immunity),指人們有不因其他人行為或不行為而改變特定法律關系的自由。[52]其中,“公權”實際上就是“權力”(power),而“私權”則是指“權利”。但公權并非僅存在于公法,私權也并非僅存在于私法。比如憲法中也強調個人隱私權的維護、言論自由的保障,民法中也有關于政府使用公權力強制性征收、征用的制度。尤其是在當下社會關系變得越來越復雜、公私法領域不斷交融的背景下,很多問題不能僅通過公法或私法來獨立解決。
           
            事實上,在現代社會,公法對于私法的影響劇深,許多私法上的問題已不是純粹的私法問題,它往往與公法扭纏在一起。[53]知識產權在行使的過程中亦不例外,會受到國家有權機關的干預,這是知識產權公權化的一種體現。但能否以此為論據主張私權向公權化的演變?其實在所公認的民法范疇中,很多民法權利也會受到有權機關的規制和調整,尤其是民法中的強制性規定的作出,但這并不意味著抹殺了民事權利的私權性。公法與私法共同建立了一個法域內的法律體系與框架,其背后的法律邏輯應當是貫通一致的,不應將公私法二者割裂看待,對部門法的理解與認識也不應“非黑即白”。目前很多私法領域的規范是在以任意性規范為主體的基礎上,適當吸納具有管制功能的強制性規范以及兼具自治與管制雙重功能的授權一方當事人的規范、授權特定第三人的規范和半強制性規范,[54]從而緩和公私法之間的關系。《合同法》第52條規定了合同無效的法定情形,主要是從社會公共利益、國家利益的角度對私人行為進行限制。在民法領域,公權力的介入并不少見,并不僅僅存在于知識產權中。在物權法領域,就存在著相鄰關系對物權的限制、他人的地役限制、他人的人役限制、附隨物權的物上負擔對物權人行使權利的限制、公共利益對物權的限制及禁止物權權利人濫用權利的限制等。[55]薛虹博士在論述網絡環境下的版權復制權時曾對權利限制作了一個更為形象的比喻:“(權利)的范圍就像一個大圓圈,權利限制則針對具體情形從大圓圈中劃出幾個小方塊。”[56]從國家公權力的角度進行后續的調整或規制,其實是對作為私權的民事權利運行狀態的協調,是建立在權利私權性基礎之上的,難以稱作對私權性構成根本性沖擊。
           
            2.知識產權中公權力的工具性
           
            在知識產權制度建設中,公權力因素的介入更多是從公共政策的角度扮演著工具性的作用,建立在知識產權私有的基礎上。私權是特定的、具體的私人的權利。從私權的歷史傳統上講,“源自羅馬法的私權理念是從制度規范上確立私主體對其行為進行選擇的可行性、意愿性、合法性和自然法屬性”。[57]脫離了自然法精神中以個人權利保護為本位的法律規則的設置,難免會遭遇形同虛設或難以推行的困境,嚴重者甚至會動搖整個國家的社會根基,可能會帶來社會結構的整體變革。自然法應成為對各種論證、解釋和適用標準的出發點進行選擇的參考尺度。[58]隨著歐洲商品經濟的發展,復興的羅馬法產生了廣泛的影響。在自然權利觀念下,私權是先于國家存在的,并非國家依國家法律而創設,私權具不可剝奪性,需要得到國家的承認和保護。
           
            在自然權利論下,“權利的功能乃于保障個人的自由范圍,使其得自主決定、組織或形成其社會生活,尤其是實踐私法自治原則”。[59]到了現代市場經濟社會,界定知識產權的私權性顯得尤為重要,因為市場經濟是具有高度市場化、商品化的經濟形態,一刻也離不開市場交易,而這種交易有一個前提——從法律上看,這種交換的唯一前提是任何人對自己產品的所有權和自由支配權。[60]據此,民事權利被認為是實現主體性不可缺少的要素,對私權的保護高度體現了手段與目的的統一性。公權與私權在法律上體現為公法與私法的調整,公法向私法滲透的一個重要特征是公權的介入,而公權的一個特征則是國家的介入,即國家權力對私權領域進行直接干預。[61]公權的滲入并未從根本上改變知識產權的私權性,實現和維護知識產權的私權利益,是公權行使中的重要目標之一。
           
            (三)社會結構視角下知識產權的演變
           
            法的作用,從作用的性質來看,在階級對立的社會中,法律的社會作用可以分為階級統治作用和執行社會公共事務的作用,借用恩格斯《反杜林論》中的提法,即政治職能和社會職能。在階級對立的社會中,法的目的是維護對統治階級有利的社會關系和社會秩序,維護統治階級的統治是法的社會作用的核心;社會職能方面,比如包括維護人類社會基本生活條件的法律,有關生產力和科學技術的法律,有關技術規范的法律,有關一般文化、娛樂事務的法律等。[62]知識財產是一個多變的概念,它在不同的社會通過不同的方式有不同的表現形式。[63]在不同的歷史時期,知識產權扮演著不同的角色,發揮著不同的作用。法律制度的演變和發展,與其所處的社會整體環境,包括政治、經濟、文化、思想等背景息息相關。實際上,公法與私法的邊界問題并不是一成不變的,而是隨著社會的進步與歷史的推演不斷演變,認清二者之間的關系需要結合社會結構中的多重因素來考察。
           
            自知識產權制度誕生至今,其變化歷程客觀折射出相應的社會背景與社會結構。專利權誕生的萌芽可追溯到歐洲中世紀,是國王授予的壟斷特權;最早的保護商標權的法律是1803年法國《關于工廠、制造場和作坊的法律》;版權則源起于1709年《安妮女王法》。[64]后來,隨著資產階級革命,財產思想逐漸成熟,個人自由開始張揚,對私的所有權受到了前所未有的珍視,[65]在知識產權領域的體現,就是知識產權由特權嬗變為私權。正如鄭成思先生分析指出,“知識產權并非起源于任何一種民事權利,也并非起源于任何一種財產權,它起源于封建社會的‘特權’,這種特權,或由君主個人授予,或由封建國家授予,或由代表君主的地方官授予”。《安妮女王法》之所以被認定為第一部著作權法,理由在于它確立了作者對其作品所享有的利益是一種私權,即無需通過王室特權,僅依創作作品之事實而可享有的財產權,并且權利人可以自由處分之。也就是說,只有當人們對作品所享有的利益由特權轉變為私權的時候,才能說這種利益屬于著作權。[66]但是,“知識產權正是在這種看起來完全不符合私權原則的環境下產生,而逐漸演變為今天絕大多數國家普遍承認的一種私權,一種民事權利”。[67]
           
            在我國知識產權立法中,公私法律何者優位的選擇,需要結合我國知識產權領域的市場與經濟發展的背景來討論。通過社會主義公有化改造和人民公社的建立,我國在很長時間內不允許私人之間的商品交易。[68]新中國成立后一段時間仍舊不承認“私法”,把民法作為公法,這種情況極大地阻礙了我國經濟的發展。[69]在此之后,我國的經濟制度經歷了從計劃經濟到市場經濟的轉變,在市場經濟條件下,要不斷提高資源配置效率,必須滿足兩個前提條件:一是市場競爭主體的自主性和平等地位;二是商品和生產要素的交易性和自由活動。[70]將知識產權歸屬于公權還是私權的選擇,對后續相關產業的發展、自由貿易的程度會產生政策理念上的影響。那么在鼓勵市場經濟發展的情境下,采用私權理念更有利于促進知識產權市場交易的繁榮與發展。對知識產權的發展仍然以意思自治為主,公權力只有在符合適當性、必要性和均衡性的前提下,通過對“手段”和“目的”之關聯性的考察,以確認國家權力對公民基本權利的干預有無逾越必要的限度,[71]即除非有充分且正當的理由,否則不應給公權力的干預開放更大的空間。[72]這也是知識產權制度比例原則的體現,一方面,勞動者個人的付出與其獲得的報酬之間成比例,[73]另一方面,公權力的介入力度與知識產權的公共因素之間成比例,從而實現制度設計的合理性與正當性。
           
            我國知識產權相關立法亦經歷了較大的轉變,其修訂過程逐漸說明了知識產權越來越作為私權而存在。首先,在知識產權交易方面,1990年《著作權法》第10條第3款及第三章僅規定作者可以將自己享有的權利許可給他人使用,在2001年的《著作權法》中才新增關于著作權轉讓的內容,鼓勵版權交易越來越充分地展開。其次,在《專利法》、《商標法》2000、2001年修訂之前,當事人對于專利管理機關的行政決定,僅發明專利一種可以向法院起訴。然而,對私權提供司法救濟是法理上一項眾所公認的重要原則,TRIPS第41條第4款中提出了司法最終救濟原則。最后,在損害賠償方面,1993年的《專利法》規定,專利管理機關處理的時候,有權責令侵權人停止侵權行為,并賠償損失;1993年的《商標法》規定,有關工商行政管理部門有權責令侵權人立即停止侵權行為,賠償被侵權人的損失,賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失;1991年《著作權法實施條例》第53條規定,著作權行政管理部門在行使行政處罰權時,可以責令侵害人賠償受害人的損失。在上述規定中,著作權、商標、專利領域里,行政機關均直接介入對權利人的救濟環節,甚至可以自發要求侵權行為人承擔損害賠償責任。在2000年《專利法》、2001年《商標法》及2002年《著作權法實施條例》的修訂之中,這些條文全部被刪除,將判定損害賠償責任的權力僅交由法院,且只有在權利人主動提出損害賠償請求時,方可判予損害補償。在上述相關立法的修訂過程中可以發現,我國公權力機關對于知識產權的介入力度與范圍越來越小,知識產權的私權化特征日益明顯,這是順應知識經濟發展過程中其自身規律的結果,也是從計劃經濟到市場經濟的政策選擇。
           
            四、知識產權的學科屬性
           
            (一)知識產權法學在法學學科中的地位
           
            從知識產權學科與法學學科的關系來看,我國1998年的《普通高等學校本科專業目錄》中,將“知識產權”專業作為“法學”學科以外的“經教育部批準同意設置的目錄外專業”。而在《授予博士、碩士學位和培養研究生的學科、專業目錄》(2005年)中,將法學二級學科劃分為:法學理論、法律史、憲法學與行政法學、刑法學、民商法學(含勞動法學、社會保障法學)、訴訟法學、經濟法學、環境與資源保護法學、國際法學(含國際公法、國際私法、國際經濟法)和軍事法學十門。[74]而在2012年新修訂的《普通高等學校本科專業目錄》中,則將“知識產權”與“監獄學”一并列為“法學學科”中“法學類”下的“特設專業”。知識產權學科在法學教育體系中略顯尷尬,似乎將其放置在任何一個位置都不能很好地論證其內容的綜合性與多元化。最終將知識產權作為特設專業,似乎是選擇了一種折中措施。
           
            探討知識產權在法學學科中的地位,首先需要明確知識產權相關制度是公法還是私法的問題。正如上文所述,公法與私法的區分本質上是價值選擇的過程,需要綜合考量涉及的主體、法益、社會關系等多種因素。而由于知識產權法內容的復雜性與多元性,單純從私法或公法的視角去進行制度安排和設計都會存在一定的局限性。就具體法律而言,有的明顯體現階級統治的作用,有的明顯體現執行社會公共事務的作用,但也存在著兩種作用交錯并存的法律,或者是某一方面作用占主導地位,另一方面作用占次要地位的法律。[75]在知識產權制度中,公權力在授權、確權、限權、維權等角度進行滲透,發揮作用,但公權力的因素不能夠從根本上改變知識產權的產生源自于個人智力勞動的本質屬性,知識產權制度誕生的自然法基礎是保護個人勞動成果以及對個人自由主義的彰顯。因此,知識產權本質上依然是一個民法問題,即使有一些知識產權帶有公法性質的論調,依然不會影響其私權屬性,公法的介入是對私權行使的一種調整,其規范目的是為了追求私權運行的理想狀態,并為私權服務。
           
            民法作為私法的基礎內容,涵蓋對社會中基于私人關系產生的法律關系進行調整的主導規則。知識產權法與民法在基本原則與理念上存在耦合,如誠實信用、契約自由等。但知識產權本身在私法中又具有一定的特殊性,尤其是在以傳統民法為主導的私法體系下,知識產權制度中的一些問題無法得到很好的解決。
           
            首先,從知識產權權利本身來講,知識產權是具有人身屬性的財產權,帶有很強的人權色彩。目前我國有關知識產權的教科書中,多是將知識產權,尤其是著作權歸于“財產權+人身權”雙重屬性的權利,強調作者對于其創作出的作品享有的精神權利,主要包括署名權、發表權、修改權和保護作品完整權。[76]知識產權實際上是獨立于我國現有民法體系下“財產權”和“人身權”二元劃分結構而獨立的,智力成果不僅是思想,而是思想的表現。[77]在權利行使的過程中,除人身屬性以外的知識產權權利內容可以通過許可、轉讓實現其經濟價值。現有民法體系中的“財產權”主要針對有形財產進行規則與原則的設計,而“人身權”則純粹從人格權和身體權出發,不帶有經濟利益的色彩。因此,將源自個人智力勞動過程的知識產權歸于現有民法體系下,在規則適用上難以兼容,無法解決知識產權在現實中的問題。
           
            其次,知識產權帶有很強的公共屬性,知識產權與公共政策、公共利益等關系復雜。知識產權需服務和服從于經濟社會發展的總政策。總政策,是對一個國家的社會運行起著根本性和決定性指導作用的政策,它是一種影響全局的政策,并基于特定的歷史時期,始終具有較強的總括性和穩定性。[78]這是由知識產權自身的特性決定的。知識產權,尤其是智力成果型的知識產權,往往是“站在巨人的肩膀上”,在文學藝術創作的領域,幾乎沒有徹頭徹尾完全原創的作品,或多或少都帶有對前人作品的參考與借鑒,即使表達形式不同,創作者的創意與想法也是受到其所接觸到的藝術表達的深刻影響。專利技術領域自不必說,新的專利技術的誕生,不僅需以本領域已有的技術方案、科學知識為基礎,有時還需借鑒交叉學科的相關知識。因此,來源于公有領域的智力成果,本身就帶著很濃的公共色彩,同時,為了促進社會整體的進步與發展,對知識產權進行有限的保護也是十分必要的,對原始權利的保護不能以遏制創新發展為犧牲品,社會整體經濟效益的最大化是最終的目標。
           
            最后,科技與經濟的發展以及社會關系的復雜化對知識產權制度提出的要求更高,知識產權不僅需要處理人與人之間的關系,還需要審視人與物、物與物,以及物造成的人與人之間關系的變化等內容。3D打印、云計算、人工智能、電子商務等新技術的出現,帶來法律適用上的挑戰,也使得社會關系復雜化和價值選擇多元化。由于知識產權與技術的聯系非常密切,不斷出現新的具體問題,知識產權法的細節研究異常發達。[79]技術進步、經濟發展與知識產權制度的關系密切,在愿景理論下,知識產權規則的制定應當盡可能實現良性的預期效應,考慮到法律的回應性特征,緩和法律的靈活性與原則性之間的矛盾,[80]將行為人的行為性質、行為方式和行為結果放置在特定的市場環境下考察。單純地建立在法律主體的權利基礎上的分析難以全面而妥善地應對這些新現象。
           
            因此,知識產權法學則是建立在私權基礎上,通過公權對私權的授予以及效力、行使方式、保護與救濟等進行規范和調整的一整套理論體系。知識產權作為大的“民法家族”的一員,顯示出帶有一些社會發展性質或者公權的特色;而作為私法一般法的民法,似乎很難再具有過去一般法上的意義,因此,“將私法作為一個整體的學問”[81],將知識產權置于“大民法”的私法體系之下,借助民法原則的設定緩沖法律的穩定性與社會的變動性之間的矛盾,[82]并針對不同法學領域中問題的特殊性,建構起邏輯統一但向外輻射的框架成為合理的選擇。
           
            (二)知識產權的多元性與獨立性
           
            在當下的知識經濟時代,知識產權作為無形資產的一種,在個人、企業、行業乃至整個社會發展的過程中,都發揮著無可替代、至關重要的作用。知識產權與動產、不動產等其他民事權利相比,具有特殊性,且在經濟與貿易發展的過程中,扮演著越來越重要的角色。
           
            首先,就知識產權自身來講,知識產權作為無形資產,其運作和管理受到現代企業越來越多的重視。知識產權越來越多地成為權利人參與競爭并獲得優勢的手段或工具。高科技公司會通過“專利布局”統籌、協調、管理企業擁有的技術方案,制定明確、清晰的專利戰略,從而在市場競爭中擁有優勢地位。除了版權、專利等智力型成果之外,企業還注重“商業標記”型知識產權的運營和管理。往往在企業運作的過程中,版權、專利權、商標權、商業秘密等不同類型的知識產權同時存在,同步運營,為了最大限度地實現無形資產的價值,降低生產運營的成本,企業往往會通過統一的知識產權管理,實現效率最大化的目標。再者,對知識產權的保護還需注重社會公共利益,尤其是在涉及全人類根本性利益方面的時候,會與國家政策相關聯。TRIPS具體規定了強制許可制度的內容,主要涉及國家處于緊急狀態或其他極端緊急的情況、為了公共健康安全以及對限制競爭行為的救濟等情形,并對強制許可的頒布制定了諸多限制條件,包括一事一議;已按合理商業條款和條件努力獲得授權;僅限于全國緊急狀態或其他極端緊急情況,或公共非商業性使用的情況,且應盡到及時通知權利人的義務等。因此,知識產權的價值取向具有多元性特征,無論是從權利主體個人、企業自身管理還是社會整體發展的角度,很多時候,對知識產權的研究都不再僅僅圍繞法律權利本身展開,而是擴大到政策制定、管理制度甚至國家發展等更為廣闊、深遠的層面,這也是近年來“知識產權工具論”者的重要論據。由于市場環境、商業模式、研發與仿制成本、累積性創新效應等方面差異,不同產業領域中知識產權制度產生的影響也各不相同,將知識產權制度作為政策杠桿,結合實際情況的個性化差異,有助于高效、合理、公平地應對實踐中的新問題。這不僅需要借助于法學思維及法學邏輯,更需要進行研究領域的交叉與融合,將法學研究與管理學、經濟學、心理學等相結合。因而就知識產權學科本身而言,其不再桎梏于法學領域框架,而是涉及更多方面、不同領域的學科內容,具有很強的綜合性與復雜性。
           
            知識產權學的研究建立在知識財產的基礎上,以知識產權為研究對象。為加快知識產權人才培養,教育部教技〔2004〕4號文件提出“鼓勵有相應條件的高等學校整合教學資源,設立知識產權法學或知識產權管理學相關碩士點、博士點,提升知識產權的學科地位”的要求,在法學或管理學一級學科下培養知識產權人才”;2015年國務院《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》明確提出,“加強知識產權相關學科建設,完善產學研聯合培養模式,在管理學和經濟學中增設知識產權專業,加強知識產權專業學位教育”,首次提出在經濟學中增設知識產權專業。
           
            隨著知識產權內容的多元化、學科的交叉性與建立統一學術共同體的需求,[83]知識產權逐漸從傳統的法學學科范疇中解放出來,成為獨立的一門學科。知識產權法專業正式列入教育部本科專業目錄序列(法學—030103S知識產權)以來,從2003年至今已有10批71所高校報教育部設立法學“知識產權”本科專業。我國高校的知識產權人才培養,1987年最早源起中國人民大學知識產權教學研究中心等。而以知識產權學院或知識產權系架構與名義的,則從1993年建立的北京大學知識產權學院開始,據初步統計,迄今我國高校已經建立了知識產權學院(系)32家。[84]正如吳漢東教授所說,“未來的知識產權制度應該是一種多元制度的融合,既要注重權利的保護,又要允許其他創新制度的創立,包括信息公開、知識共享等制度的構建”[85]。知識產權學科的獨立性與綜合性愈發凸顯,無論是法學、經濟學還是管理學,都很難將知識產權學的所有內容囊括其中,其發展成為獨立學科已成新興趨勢。不同的理論主張折射出多元的法學精神與價值取向,除了權利保護與利益平衡等法學理念之外,知識產權學科的內容復雜性與視角多元化,促使知識產權逐漸脫離法學學科的桎梏而逐漸成長為一門獨立學科。
           
            結論
           
            以“知識財產”取代“知識產權”進行法律制度的安排與設計,能夠更好地實現法律制度的包容性與回應性。知識產權制度的立法初衷是保護智力勞動成果的相關權利與利益,并通過后續一系列的制度設計實現知識產品社會效用最大化。因此,其不僅為產權化的知識產品提供保護,也注重對非產權化的知識產品勞動者的利益維護,從而鼓勵創新與信息共享。知識產權對于經濟發展、社會進步發揮的重要作用,建立在其私權屬性的基礎上,通過對權利產生、行使、運營的管理與協調,促進其經濟社會效益的最大化過程,并不能夠從根本上改變其權利性質。知識產權法實際上是私權利與公權力之間的一個協議,權利人通過對智力成果內容的公開,換取一定時期的壟斷利益,從而使得個人私有財產領域與公共領域之間能夠達成和諧與平衡。而實現這樣的平衡的本質,是將公權力視為一種手段,來實現保護私權的目的,公權力的行使本身不能成為制度設計的出發點。對知識產權私權性質的認識,需要結合權利所處的社會結構、演變趨勢、權利體系與基礎理論來衡量,避免對任何權利運行態勢風吹草動地捕風捉影。而知識產權學科本身的綜合性、復雜性與多樣性,糅合了法學、社會學、經濟學等諸多學科的理念,促使知識產權學科的獨立性逐漸增強,作為獨立學科呈現。在處理知識產權與整個法學體系的問題上,一方面,要從制度本身的邏輯起點出發,堅持知識產權的私權屬性;另一方面,還要考慮到專業化的分工,要考慮學科的獨立性,承認知識產權法在私法與公法劃分之下的特殊性。

          【作者簡介】
          季冬梅,北京大學法學院。
          【注釋】
          [1].劉春田:《知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現》,《知識產權》2015年第4期;吳漢東:《民法法典化運動中的知識產權法》,《中國法學》2016年第4期。
          [2]. TRIPS序言中寫道:Recognizing that intellectual property rights are private rights(認識到知識產權為私有權)。
          [3].日本《知的財産基本法(平成十四年法律第122號)》, http ://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki/hourei/021204kihon.html; 訪問日期:2018年1月4日。
          [4].《建立世界知識產權組織公約》(1979年10月2日修正)(正式翻譯),資料來源:http://www.wipo.int/wipolex/zh/treaties/text.jsp?file_id=283836;訪問時間:2018年6月20日。
          [5].參見佟柔主編:《中華法學大辭典:民法學卷》,北京:中國檢察出版社1995年版,第842頁。
          [6].參見吳漢東:《知識產權基本問題研究(總論)》,北京:中國人民大學出版社2009年第2版,第3頁。
          [7].參見周林:《從翻譯學角度論知識財產概念》,《中國發明與專利》2017年第10期。
          [8].《莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案》,資料來源:《最高人民法院公報》, http ://gongbao.court.gov.cn/Details/a30d27362a57ef43373eb9198f2f1c.html; 訪問時間:2018年4月13日。
          [9].參見易繼明:《知識產權的觀念:類型化及法律適用》,《法學研究》2005年第3期。
          [10]. Guido Calabresi, A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Catherdral, Harvard Law Review, April 1972,Vol.85.
          [11]. Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83 Tex. L. Rev.1031,1035,n.8(2005).轉引自胡心蘭、蔡岳勛:《從洛克勞動財產權觀點論美國知識產權之擴張》,《清華法律評論》2012年第1期。
          [12].金海軍:《知識產權私權論》,北京:中國人民大學出版社2004年版,第5—11頁。
          [13].〔英〕洛克:《政府論》(下篇),瞿菊農、葉啟芳譯,北京:商務印書館1982年版,第19頁。
          [14].謝銘洋:《智慧財產權之概念與法律體系》,載劉春田主編:《中國知識產權評論》2002年第1卷,北京:商務印書館2002年版。
          [15].參見Robert Merges, Justifying Intellectual Property, Cambridge: Harvard University Press, 2011,p.12。
          [16].參見Robert Merges, Justifying Intellectual Property, Cambridge: Harvard University Press, 2011,p.16。
          [17].吳漢東:《關于知識產權本質的多維度解讀》,載吳漢東:《知識產權多維度學理解讀》,北京:中國人民大學出版社2015年版,第3頁。
          [18].參見李永明、呂益林:《論知識產權之公權性質——對“知識產權屬于私權”的補充》,《浙江大學學報》(人文社會科學版)2004年第4期。
          [19].吳漢東:《關于知識產權本質的多維度解讀》,載吳漢東:《知識產權多維度學理解讀》,北京:中國人民大學出版社2015年版,第3頁。
          [20].馮曉青、劉淑華:《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》,《中國法學》2004年第1期。
          [21].鄭勝利:《論知識產權法定主義》,《中國發展》2006年第3期。
          [22].《商標法》第1條規定:“為了加強商標管理,保護商標專用權,促使生產、經營者保證商品和服務質量,維護商標信譽,以保障消費者和生產、經營者的利益,促進社會主義市場經濟的發展,特制定本法。”第7條規定:“申請注冊和使用商標,應當遵循誠實信用原則。商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責。各級工商行政管理部門應當通過商標管理,制止欺騙消費者的行為。”
          [23].〔美〕羅伯特·P.墨杰斯、彼特·S.邁乃爾、馬克·A.萊姆利、托馬斯·M.喬德:《新技術時代的知識產權法》,齊筠等譯,北京:中國政法大學出版社2003年版,第892—989頁。
          [24].李修臣:《談知識產權的法律屬性》,《前沿》2013年第3期。
          [25].馮曉青、劉淑華:《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》,《中國法學》2004年第1期。
          [26].周俊強、胡堅:《知識產權的本質及屬性探析》,《知識產權》2005年第2期。
          [27].于志強:《論知識產權的私權屬性——關于知識產權的“公權化理論”的質疑》,《法學論壇》2012年第2期。
          [28].吳漢東:《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評“知識產權公權論”理論》,《社會科學》2005年第10期。
          [29].〔蘇〕E. A.鮑加特赫等:《資本主義國家和發展中國家的專利法》,載中國科學技術情報所專利館編:《國外專利法介紹》,北京:知識出版社1980年版,第2頁。轉引自吳漢東主編:《知識產權法學》,北京:北京大學出版社2005年版,第1頁。
          [30].易繼明:《評財產權勞動學說》,《法學研究》2000年第3期。
          [31].參見易繼明:《將私法作為一個整體的學問》,載易繼明主編:《私法》第1輯·第2卷(總第2卷),北京:北京大學出版社2002年版。
          [32].于志強:《論知識產權的私權屬性——關于知識產權的“公權化理論”的置疑》,《法學論壇》2012年第2期。
          [33].李修臣:《談知識產權的法律屬性》,《前沿》2013年第3期。
          [34].參見Robert Merges, Justifying Intellectual Property, Harvard University Press, 2011,p.23。
          [35].參見孫海龍、董倚銘:《知識產權公權化理論的解讀和反思》,《法律科學》2007年第5期。
          [36].李揚:《知識產權法基本原理——基礎理論》,北京:中國社會科學出版社2013年修訂版,第11—12頁。
          [37].孫海龍、董倚銘:《知識產權公權化理論的解讀和反思》,《法律科學》2007年第5期。
          [38].鐘瑞棟:《民法中的強制性規范——公法與司法“接軌”的規范配置問題》,北京:法律出版社2009年版,第4頁。
          [39].《查士丁尼民法總論》,1.1.4。轉引自沈宗靈:《略論羅馬法的發展及其歷史影響》,《歷史研究》1978年第12期。
          [40].沈宗靈:《略論羅馬法的發展及其歷史影響》,《歷史研究》1978年第12期。
          [41].參見〔意〕彼得羅·彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風譯,北京:中國政法大學出版社1992年版。
          [42].〔日〕美濃部達吉:《公法與私法》,黃馮明譯,北京:中國政法大學出版社2003年版,第26—28頁。
          [43].張文顯:《法哲學范疇研究》,北京:中國政法大學出版社2001年修訂版,第387頁。
          [44].〔日〕美濃部達吉:《公法與私法》,黃馮明譯,北京:中國政法大學出版社2003年版,第24頁。
          [45].〔奧〕凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,北京:商務印書館2013年版,第303頁。
          [46].〔日〕美濃部達吉:《公法與私法》,黃馮明譯,北京:中國政法大學出版社2003年版,第30頁。
          [47].王涌:《私權的分析與建構——民法的分析法學基礎》,《中國人文社會科學博士碩士文庫》編委會:《中國人文社會科學博士碩士文庫·續編·法學卷(上)》,杭州:浙江教育出版社2005年版,第436頁。
          [48].謝暉:《私法基礎與公法優位》,《法學》1995年第8期。
          [49].周枏:《羅馬法原論》,北京:商務印書館2005年版,第92頁。
          [50].江平、米健:《羅馬法基礎》,北京:中國政法大學出版社2004年版,第71頁。
          [51].郭明瑞、于宏偉:《公法與私法的劃分及其對我國民法的啟示》,載江平、〔意〕S.斯奇巴尼主編:《羅馬法、中國法與民法法典化(文選)》,北京:中國政法大學出版社2008年版,第452頁。
          [52].參見沈宗靈:《對霍菲爾德法律概念學說的比較研究》,《中國社會科學》1990年第1期。
          [53].王涌:《民法學不能不談方法——〈私權的分析與建構〉后記》,《比較法研究》2000年第4期。
          [54].鐘瑞棟:《民法中的強制性規范——公法與私法“接軌”的規范配置問題》,北京:法律出版社2009年版,第83頁。
          [55].孫海龍、董倚銘:《知識產權公權化理論的解讀和反思》,《法律科學》2007年第5期。
          [56].薛虹:《網絡時代的知識產權法》,北京:法律出版社2000年版,第87頁。
          [57].費安玲:《論知識產權與民法典的互動——以立法形式為分析視角》,《陜西師范大學學報》(哲學社會科學版)2017年第2期。
          [58].〔美〕羅斯科·龐德:《通過法律的社會控制》,沈宗靈譯,北京:商務印書館2008年版,第4頁。
          [59].王澤鑒:《民法總則》(增訂版),北京:中國政法大學出版社2001年版,第84—85頁。
          [60].參見《馬克思恩格斯選集》第46卷(上)。轉引自馮曉青、劉淑華:《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》,《中國法學》2004年第1期。
          [61].馮曉青、劉淑華:《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》,《中國法學》2004年第1期。
          [62].沈宗靈主編:《法理學》,北京:北京大學出版社2014年第4版,第78—79頁。
          [63].〔澳〕彼得·德霍斯:《知識財產法哲學》,周林譯,北京:商務印書館2017年版,第33頁。
          [64].史學瀛:《論知識產權的精神屬性》,《南開大學法政學院學術論叢》,1999年。
          [65].孫海龍、董倚銘:《知識產權公權化理論的解讀和反思》,《法律科學》2007年第5期。
          [66].金海軍:《知識產權私權論》,北京:中國人民大學出版社2004年版,第48頁。
          [67].鄭成思:《知識產權論》,北京:法律出版社2003年第3版,第2頁。
          [68].江平、〔意〕S.斯奇巴尼主編:《羅馬法、中國法與民法法典化(文選)》,北京:中國政法大學出版社2008年版,第453頁。
          [69].謝懷拭:《謝懷拭教授序》,《私法》第1輯·第1卷(總第1卷),北京:北京大學出版社2001年。
          [70].李曉新:《經濟制度變遷與法律規制》,北京:法律出版社2016年版,第170頁。
          [71].鄭曉劍:《比例原則在民法上的適用及展開》,《中國法學》2016年第2期。
          [72].參見江平、〔意〕S.斯奇巴尼主編:《羅馬法、中國法與民法法典化(文選)》,北京:中國政法大學出版社2008年版,第450頁。
          [73]. Robert Merges, Justifying Intellectual Property, Harvard University Press, 2011,pp.160—162.
          [74].《學科、專業目錄》,資料來源:中國學位與研究生教育信息網,http://www.cdgdc.edu.cn/xwyyjsjyxx/sy/glmd/264462.shtml; 訪問時間:2018年5月28日。
          [75].沈宗靈主編:《法理學》,北京:北京大學出版社2014年第4版,第79頁。
          [76].參見吳漢東:《知識產權法》,北京:法律出版社2011年第4版,第71頁;王遷:《知識產權法教程》,北京:中國人民大學出版社2014年第4版,第111頁;來小鵬:《知識產權法學》,北京:中國政法大學出版社2015年第3版,第94頁;馮曉青:《知識產權法》,武漢:武漢大學出版社2014年第2版,第40—45頁;李玉香:《知識產權法學概論》,知識產權出版社2009年版,第145—146頁。
          [77].參見謝懷拭:《論民事權利體系》,《法學研究》1996年第2期。
          [78].吳鳴:《公共政策的經濟學分析》,長沙:湖南人民出版社2004年版,第5頁。轉引自吳漢東:《知識產權的多元屬性及研究范式》,《中國社會科學》2011年第5期。
          [79].李琛:《論知識產權法的體系化》,北京:北京大學出版社2005年版,第4頁。
          [80].易繼明:《知識社會中法律的回應性特征》,《法商研究》2001年第4期。
          [81].參見易繼明:《私法精神與制度選擇——大陸法私法古典模式的歷史含義》,北京:中國政法大學出版社2003年版,第220頁。
          [82].王涌:《私權的分析與建構——民法的分析法學基礎》,《中國人文社會科學博士碩士文庫》編委會:《中國人文社會科學博士碩士文庫·續編·法學卷(上)》,杭州:浙江教育出版社2005年版,第475頁。
          [83].孫曉玲、林德明、丁堃:《知識產權學科體系建設的對策與建議》,資料來源:國家知識產權局網站,http: //www.sipo.gov.cn/gwyzscqzlssgzbjlxkybgs/zlyj_zlbgs/1062634.htm; 更新時間:2016年10月26日;訪問時間:2018年2月22日。
          [84].陶鑫良:《又有10家高校獲批“知識產權”本科專業,現共71家》,資料來源:https ://www.zhihedongfang.com/2017/04/27877;更新時間:2017年4月1日;訪問時間:2018年2月25日。
          [85].參見熊琦、陳柏峰、吳漢東、徐滌宇:《對話吳漢東:在知識產權與法學教育之間》,載蘇力主編:《法律和社會科學》第14卷第1輯,北京:法律出版社2015年版,第334—362頁。

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