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      2. 為什么“憲法淵源”
        2021/7/7 14:34:20  點擊率[699]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】中國憲法
          【出處】明德公法
          【寫作時間】2021年
          【中文關鍵字】憲法淵源
          【全文】

          尊敬的胡凱校長、劉作翔老師、秦前紅老師、王磊老師,各位同仁:
           
            我代表會務組對這次論壇的組織工作作一點說明。
           
            第四屆憲法學青年論壇本來應該是去年召開。疫情期間,許多學術會議都改為線上舉行,但我卻不想把憲法學青年論壇改到線上。這是因為,我們這個論壇特別強調批評和爭論,在線上效果會差很多。我們論壇的基本模式是:在一個主題下,由四位主報告人撰寫長篇的“有厚重感”的論文,然后由20位評議人撰寫書面評議意見;在兩天的4個單元里,每個半天討論一篇報告,除了主報告人的報告和評議人的評議之外,還有會差不多一個半小時的自由討論時間。面對面的批評、反駁是我們這個論壇的基本性格,這是第四屆論壇推遲到疫情緩解后再舉行的原因。
           
            這次論壇本來是由中央財經大學法學院承辦。但申請承辦會議的于文豪老師之后接到任務來甘肅宕昌掛職扶貧,他提出來,能否把會放到甘肅來,并由蘭州財經大學來承辦。我覺得這也是好事。在中華文明的母親河上游的蘭州討論“憲法淵源”,似乎也有特別的意味。這里,要特別感謝蘭財法學院的李院長和各位老師同學為此次會議的辛勤付出。
           
            下面,我來說明一下關于這次論壇主題“憲法淵源”的考慮。
           
            正如剛才劉作翔老師所講,法律淵源是法學的元概念、元問題。但是,實際情況是,“憲法淵源”長期是個混亂而無用的概念。我國的憲法教科書一般會將憲法淵源定義為憲法的表現形式,又會羅列憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法判例、國際條約等作為憲法的淵源。但其中存在各種邏輯上的混亂。
           
            毫無疑問,基于憲法的“不完整性”特點,對憲法的理解經常需要填補漏洞、修正瑕疵,因此,在憲法典之外而作“憲法的發現”無可避免。若以“實質憲法”的視角看,憲法淵源似乎就不限于憲法典。然而,如果憲法規范可以由憲法典之外的法律素材中析出,何以言憲法規范具有最高性?更糟糕的是,如果借由憲法慣例等概念,政治事實會被描述為憲法秩序,“權力入籠”的憲法規范性何以實現?我們還不得不追問:“憲法性法律”的“憲法性”是什么意思?有“憲法相關法”,莫非在憲法秩序下還有”憲法不相關法”?憲法的漏洞補充和規范續造需要怎樣的法學方法論規則?成文憲法之外的法律素材,需要經過何種程序與機制,方可成為合憲性審查之依據?
           
            這些困惑又會引導我們回到原點:何為憲法? 正如剛才劉作翔老師所提示的,討論法律淵源必須回到法律的概念,討論憲法淵源也必須回到憲法概念。在相關討論中,強世功老師的《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》 一文,提示了對于憲法概念的另一種界定,也就是經驗性的、政治狀態描述意義上的,或者說古代憲法意義上的、憲制意義上的憲法概念。經驗性憲法概念與規范性憲法概念之間的緊張,也為憲法淵源問題的理清帶來了更多的不確定性。
           
            憲法淵源問題上的理論混亂狀態在以前可能是無所謂的,因為這個概念長期并沒有實踐性。然而,在全面實施憲法、推進合憲性審查的背景下,“憲法淵源”必須被作為一個實踐性問題而重新提出。盡管我國的合憲性審查有其制度特色,但無論如何,合憲性審查究其本質仍然是一種“法適用”作業,確定“審查”所依據之“憲”為何,是法適用三段論的大前提。因此,憲法淵源問題必須被重新提出、重新討論,改變其混亂的狀態,讓它有用。
           
            如果認識到憲法淵源原理的實踐性,就會發現,憲法淵源問題一方面連接著憲法概念、憲法效力等憲法學基礎理論問題,同時也必然指向對法源論、法概念論的省思。既然憲法淵源的厘清是合憲性審查得以開展之前提,因此也必然連接著憲法解釋以及憲法學方法論問題。
           
            本次論壇的四篇報告,分別是:
           
            雷磊:“憲法淵源”意味著什么?:基于法理論的思考
           
            何永紅:憲法慣例是憲法淵源嗎?——基于憲法概念的思考
           
            劉晗:美國有不成文憲法嗎?:對于美國憲法淵源的考察
           
            柳建龍:憲法淵源:規范、制度與秩序
           
            另外,我們還有兩個晚餐報告,王建學和黃明濤也要報告他們對憲法淵源的思考。此次的報告人和評議人以及參會者,主要來自憲法學和法理學兩個學科,在比較法上有英、美、德、法、日等不同背景,而我們共同關注的是中國憲法實施中的憲法淵源問題。從我對4篇主報告和20篇書面評議的瀏覽中,我感覺到,我們應該能實現論壇主題設定的理論目標和實踐關懷。
           
            此次論壇的成果很快也將呈現出來。剛才秦前紅老師已經官宣,《法學評論》第4期將以非常多的篇幅刊載此次會議的部分成果。非常感謝《法學評論》和秦老師對青年學者的大力支持!另外,前三屆的憲法學青年論壇都在《中國法律評論》做了“專論”組稿,這次論壇也會尋求繼續合作。此外,《財經法學》還可能向各位約稿。從前三屆論壇的經驗看,每一次論壇后都有相當數量的高質量成果的產出,也切實推進了中國憲法學術的發展。我想這一次也不例外。
           
            最后,再次感謝各位前輩老師的支持,感謝各位的與會,感謝蘭財法學院各位老師同學!

          【作者簡介】
          張翔,法學博士,北京大學法學院教授,中國法學會憲法學研究會秘書長。

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