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      2. 數據主權博弈下的數據跨境流動規制
        2021/7/12 8:32:39  點擊率[732]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】網絡法
          【出處】《新疆師范大學學報(哲學社會科學版)》2016年第5期
          【寫作時間】2016年
          【中文摘要】現階段,我國著力實施網絡強國和數字中國戰略,實施‘互聯網+’行動計劃,發展分享經濟,實施國家大數據戰略,由此決定了信息技術發展與網絡空間治理必然是今后一段時期內具有高度理論價值與實踐意義的重大命題。
          【中文關鍵字】數據;大數據;云計算;跨境流動;數據主權
          【全文】

            前言
           
            現階段,我國著力實施網絡強國和數字中國戰略,實施‘互聯網+’行動計劃,發展分享經濟,實施國家大數據戰略,由此決定了信息技術發展與網絡空間治理必然是今后一段時期內具有高度理論價值與實踐意義的重大命題。
           
            特別地,在以創新為核心特征的技術-經濟背景下,隨著大數據、云計算、物聯網以及移動互聯網等新一代信息技術的普及推廣,整個國家的信息化水平不斷提高,國際化程度持續加深,各方面要素都加速呈現數字化生存的趨向。
           
            另一方面,目前全球范圍內網絡安全立法浪潮洶涌,這一切都與當下數據跨境流動以及數據主權等諸多現象、命題的實際發展態勢有著極其緊密的邏輯關聯——
           
            一、數據跨境流動的全球態勢
           
            (一)數據的概念以及特征
           
            毋庸置疑,網絡空間正日益發展成為與傳統物理空間同等重要的平行空間,它的客觀存在基礎是以數據為基本元素的網絡信息系統。一般地,可以將數據定義為“旨在記錄認識主體對認識對象之主觀反映的信息載體”,其在規范意義上的特征表現為以下3個方面:
           
            1. 數據的基礎性
           
            信息社會語境中,數據已然成為信息技術與網絡空間得以存在與發展的物質性基礎要素。在數字環境下,各項要素都只能憑借數據的形式得以外化,和傳統工農業社會中的土地、能源一樣具有高度的價值意義,是一種新型的戰略社會資源,由此意味著對數據的非法干預可能產生對國家核心利益的侵害。
           
            2. 數據的復制性
           
            在純技術層面,數據都以電子化的形式而存在,這種無形、虛擬的客觀屬性使得它對于物質性媒介的要求很低,進而可以低成本、簡便地借助包括網絡在內的各種數據介質實現大范圍、無邊界的即時復制。
           
            3. 數據的流動性
           
            數據的生命在于流動,沒有流動性的數據是沒有價值的。在現階段社會-技術條件下,經濟、政治以及文化等諸多事務已經與數據有著密切的要素性聯系,各方面活動的正常展開在很大程度上取決于各類數據的動態流轉——可以認為,數據的價值基礎性決定了數據流動的必要性與持續性,而數據的便于復制性則保證了數據流動的現實性與可行性。
           
            (二)數據跨境流動的規制實踐
           
            如前所述,數據天然地具有流動性,互聯網產業的良性發展、信息與知識的傳播更新等無不依賴于數據的自由流動,而全球化的深入發展則進一步凸顯了數據流動的跨國性。作為現實的技術條件與基礎之一,近年來蓬勃發展的云計算服務給數據跨境流動問題帶來了新的機遇和挑戰:
           
            一方面,云計算業務不但有效促成了要素資源向實體經濟聚集,推動了經濟樣態與經濟模式的變革,而且自身即孕育形成了巨大的市場平臺——
           
          圖1:全球公共云市場規模(2011-2020)(單位:十億美元)
           
            圖2:中國云計算市場規模(2012-2017)(單位:億美元)
           
            另一方面,各國都已高度關注數據跨境流動的多重價值意義,基于各自的產業需求與公共政策積極建構數據流動規則,大體形成了三種規制模式:
           
            1. 剛性禁止流動模式:以俄羅斯、澳大利亞為代表
           
            在此模式之下,注重禁止數據離境,強力保護數據安全,尤其是對核心、敏感數據的控制力,例如俄羅斯要求實現信息數據的強制本地化,而澳大利亞則專門針對個人醫療信息做出了禁止出境的立法規定。
           
            2. 柔性禁止流動模式:以歐盟、韓國為代表
           
            相較前一模式,這些地區與國家主張在特定情形下解除對數據流動的禁止,例如歐盟強調數據目的國應當具備充分的數據保護水平,注重引入安全評估機制;而韓國則規定必須獲得數據主體的同意,依賴的是權利人自決機制。
           
            3. 本地備份流動模式:以印度、印尼為代表
           
            另一部分國家則試圖實現流轉與安全的折中處理,在制度安排上倚重國內數據中心機制,在開放數據跨境流通的同時要求當事主體必須事先在位于境內的特定數據中心完成數據備份操作。
           
            二、數據主權問題的國際動向
           
            如果說云計算服務的發展突顯了數據跨境流轉問題的現實性,那么大數據技術的普及應用則加深了該問題的緊迫性與戰略意義。
           
            晚近以來,新型信息基礎設施建設進一步鋪開,新一代信息技術得到廣泛應用,移動通信技術實現不斷升級,智能通信終端得到迅速普及,電商應用與各類產業融合加劇,智慧數字設備與電商服務全方位對接傳統業務領域。
           
            在此圖景下,以云計算服務為重要依托的大數據分析技術迅速得到全面應用,各行各業愈發重視大數據海量收集與信息深度挖掘以最大限度地優化生產、營銷以及服務等業務活動:就國際范圍來看,以美國的工業互聯網戰略、德國的工業4.0理念以及中國互聯網+行動為典型代表,各國競相在國家策略層面做出響應,全力促進信息數據的高效挖掘、整合與深度再加工,使之成為搶占經濟制高點、獲得國際競爭優勢的有力手段:
           
          圖3:全球大數據市場規模(2014-2020)(單位:億美元)
           
          圖4:中國大數據市場規模(2014-2020)(單位:億人民幣)
           
            (一)數據主權的內涵界定
           
            當然,需要特別指出的是,在云計算等新技術環境下,數據的跨境流動已經呈現高度自動化的發展態勢,引發了諸多新的安全問題與挑戰,而大數據的廣泛應用更是進一步加深了安全風險的程度,尤其是在國家安全層面對于數據控制權的關切與擔憂,進而在世界范圍內催生了數據主權(DataSovereignty)的概念——
           
            關于這一概念的內涵,目前有著不同的認識與理解:有論者主張其意指主權國家在網絡信息領域的自主權與獨立權;有論者認為它是國家主權在網絡信息活動中的體現,是國家對信息必然享有保護、管理和控制的能力;還有論者認為數據主權是國家對于所管轄范圍內特定信息的控制權,等等。
           
            我們主張,基于主權國家的固有權力,數據主權是特定國家最高權力在本國數據領域的的外化,其以獨立性、自主性和排他性為根本特征。
           
            (二)數據主權的核心邏輯
           
            綜觀有關數據主權的理論闡述以及各國數據立法的規范實踐,可以認為現階段數據主權的核心邏輯是在網絡空間和數據領域延伸、拓展傳統國家主權理念的各項基本價值追求,進而確保國家對本國數據享有獨立自主開發、占有、管理和處置的最高權力。
           
            正是在此意義上,具體而言:一方面,其追求有效調和數據跨境流動和本國數據產業發展之間可能的沖突情形,另一方面,它注重協調跨國流轉數據的需要與公共安全利益有效管控訴求之間的矛盾。由此邏輯脈絡出發,可以使我們更為深刻地理解域外各國家地區數據主權立法的規范設計技巧以及具體制度安排的核心追求。
           
            三、數據主權與跨境數據規制
           
            (一)數據主權與跨境數據規制的主要問題
           
            應當看到的是,數據主權與跨境數據的規制在一定程度上與各國的技術能力有緊密的邏輯聯系:越是處于信息技術的相對劣勢,對于數據控制權的訴求越是相對強烈。就目前而言,有關數據主權與跨境數據規制的核心問題是對本國數據的排他性最高控制權,具體又依托于彼此互動連接的兩個重要方面——
           
            其一,確保本國數據產業獨立、自主的發展權,也即各國都試圖獨立構想并選擇數據技術,以優先滿足本國產業的需要。
           
            其二,確保本國在數據領域擁有制定配套的法律法規的最高立法權力,也即各國有權根據自己的國家意志自行決定如何制定有關數據的法規與制度,而不受任何外部勢力的影響或支配。
           
          圖5:付諸數據主權規范立法的國家與地區(黑色區域,截至2016年4月19日逾20余國家)
           
            (二)數據主權與跨境數據規制的對策建議
           
            立足于維護我國數據主權的基本價值立場,為更有效地實現國家對數據的最高控制權,需要我們基于總體國家安全觀,統籌思考數據主權和跨境數據規制的內在邏輯和外在規范,尤其需要注意以下述四個方面的問題作為構想對策建議的有力抓手——
           
            1. 實時追蹤的全球規則研究
           
            新技術-經濟條件下,數據主權與跨境數據治理已經成為世界各國高度關注的全球性問題,而網絡空間的物理無邊界性更是決定了:雖然各主權國家主要立足本國的實際情況和政策基準制定這一領域的規制規范,但卻會對他國產生“規范溢出”的影響,同時也無可避免地會受到他國規則的反向制約。
           
            此外,不難發現,這一領域的規范治理以快速的更新、演進為突出特征(最新的示例便是歐盟于2016年4月14日正式通過的一攬子數據保護新規則:詳見附錄),這是受信息技術快速革新的推動,同時也意味著我國在建構完善相關制度過程中,完全有必要重視實時追蹤更新的全球規則研究,既為借鑒域外有益經驗,更是為了及時調整規范、有效應對國際挑戰。
           
            2. 圍繞價值的頂層設計建構
           
            數據跨境傳輸與數據主權事關國家安全與主權,有效的規則體系的建立需要指向明確、邏輯清晰的頂層制度設計。我們認為,在此環節應當以總體國家安全觀為指導,在網絡安全、信息安全的高度將數據的可控性、可用性、完整性與保密性四項核心訴求作為價值出發點與落腳點。
           
            與此同時,作為頂層設計的重要組成部分,有必要專門授權成立專業、獨立的數據監管機關,負責數據規范的具體落實、數據傳輸的國際協調以及數據安全的風險評估等職能活動,確保該領域持續的能力建設。
           
            3. 依據性質的差別規范設計
           
            在具體制度的規范設計層面,需要特別注意該領域的特殊性,尤其是數據的性質、種類問題,申言之:在網絡空間中流動的數據并不都具有相等的意義,特別地,在普通數據與敏感數據之間有著顯著的價值差異。
           
            為此,一方面需要引入有關數據治理的一般性、普遍性規則,就該領域的共性問題做詳盡的規定,另一方面有必要就特定種類的敏感性數據差別設計相應的特別規范,從而提升、強化特殊環節、要素的規制力度。
           
            4. 基于行業的利益平衡規則
           
            毋庸置疑,數據在信息社會5.0的今天具有全行業的基礎性意義,是幾乎所有行業良性發展的物質基礎,這一判斷的另一層訊息是,各行業部門內部實際上有著不同的利益結構,在交通、電商、醫療、教育以及征信等不同的領域,國家主權、公共安全、公民權利與經濟收益等要素有著不同的內涵與權重,需要配備針對性的規范。
           
            因此,就數據跨境傳輸與數據主權問題付諸治理的時候需要深入考察具體行業領域的實際運行情況,及時在條文規定中體現其現實情況和態勢更新:總而言之,需要更多地導入利益平衡規則,為具體時刻、具體部門提供更具個性化的規范解決方案。
           
            結語
           
            綜上所述,數據主權與數據跨境傳輸問題是信息化、國際化新時期的重大現實命題,作為相對后發的國家,我們需要全面梳理數據跨境流動的全球態勢,實時把握數據主權問題的國際動向,系統研究、挖掘數據主權的內涵外延及其核心邏輯,進而精準把握該領域呈現的主要問題并就我國在該領域可以考量的對策設計提供合理化對策與建議。

          【作者簡介】
          吳沈括,網絡法治國際中心執行主任、博導、中國互聯網協會研究中心副主任。

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