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      2. 美國法律域外適用的歷史源流與現代發展——兼論中國法域外適用法律體系建設
        2021/7/9 13:56:53  點擊率[892]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】外國法制史
          【出處】《比較法研究》2021年第3期
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】一國法律的適用范圍時常超過本國領土的范圍。從19世紀的嚴格領土性理念,到20世紀的行為效果地規則,再到21世紀初的反域外性假定,美國法律域外適用體系的發展和演變與美國國家實力的變化密切相關。美國法律域外適用的基礎是:爭議條款具有域外特征,立法機構具有明確授權,域外對象具有實質關聯。實踐中,可引入“真實聯系”與“虛假沖突”測試,輔之正當程序權利保障機制,避免國家濫用域外管轄權。中國法域外適用法律體系的建設應遵循歷史發展周期,重視立法先行,并在域外管轄權的行使中引入合理性原則。
          【中文關鍵字】域外適用;真實聯系;合理性原則;反域外性假定
          【全文】

            一個國家的權力限于其自身領土,并不意味該國在法律上就不可能在這一國家領土外實現任何行為。
           
            ——漢斯·凱爾森
           
            一、引言
           
            一國法律的適用范圍有多遠,這在歷史傳統中似乎是無關緊要的問題。但隨著全球化和數字化時代的到來,法律的適用范圍愈發得到關注。實際上,法律和領土的關系是系統的政治、經濟和社會問題。[1]一個國家的法律到底能超越本國疆界多遠?[2]一個國家法律管轄的事項有多少?答案與該國所處的歷史時點密切相關。縱觀歷史,當美國從后進國轉變為新興大國、超級大國,如同世界政治格局的改變,美國法律域外性的觀念也悄然發生改變。當下,美國法律的地圖遠寬廣于美國領土的地圖。
           
            黨的十九屆四中全會通過決定,中國將加快中國法域外適用的法律體系建設。當前,我國正走向世界舞臺的中央,而建設域外適用法律體系是新興國家完善法律體系的必經路徑。在概念上,不同學者對法律域外適用中的地域性概念具有不同觀點,包括領土說、法域說、管轄范圍說。[3]筆者認為,對地域性的考察應主要以領土為準則,屬地性是一國主權的核心特征,也是國家實際行使權力的地理區間。英語中的“extraterritorial”一詞本意為:在特定管轄權的地理界限之外。[4]如果將“地域”界定為法域或者國際法管轄范圍,這將使得對中國法域外適用法律體系的討論幾無意義,甚至可能使法律域外適用體系的建設違背國際法準則。實踐中,對屬人管轄、[5]保護性管轄[6]以及普遍性管轄[7]的行使而言,一國更多利用或需要其他國家、國際機制的協助,并且也需要當事人或其財產位于我國境內。更何況,我國長期堅持嚴格屬地原則,將絕大多數部門法的效力范圍限定在“中華人民共和國境內”。因此,中國法域外適用法律體系命題的核心在于,突破現有立法的瓶頸,更好地利用國際先進經驗,保護我國企業及公民的利益。
           
            對域外活動的介入需要具有合法性,這既包括國際法中的合法性,又包括國內法中的合法性。國內法層面的合法性是指,相關行動具有相應的法律基礎,尤其是管轄權基礎。[8]法律的生命在于實施。域外適用法律體系建設的重要目的體現在法律適用階段。當前,國內諸多學者從行政執法的角度進行研究,為此,下文擬從司法角度,對美國法律域外適用的歷史、構成要素進行分析,并引入對域外適用體系的現代化修訂方案,為中國法域外適用法律體系的建設提供啟示。
           
            二、法律域外性在美國司法實踐中生成的歷史邏輯
           
            (一)19世紀的美國法律域外性:以嚴格領土性為基礎
           
            法律如何與領土相關聯?一開始,美國法院假定法律存在“威斯特伐利亞”范式。威斯特伐利亞式的領土性深深扎根于美國的憲法體系中。1804年,美國法院要求,如有其他理解方式,美國法律應以不違反國際法的方式進行解釋。[9]這被約翰·諾克斯稱為域外管轄性(extrajurisdictionality)假定,即美國法不應超過國際法設定的管轄范圍的限制。[10]建國初期的美國作為后發國家,毫不意外地遵循既定地理邊界的絕對主權原則。然而,嚴格領土性的理念很快在美國面臨一系列的挑戰。
           
            1818年,美國法院在“美國訴帕爾默案”中率先回應了美國聯邦刑事法的域外性問題。在該案中,美國政府逮捕了三名在公海中登臨并搶劫西班牙船舶的人員。美國法院面臨的問題是,美國法律是否可以拓展適用于公海上的搶劫活動,且該搶劫行為并不針對美國船舶或其國民。在該案中,美國政府認為,除非構成海盜行為,否則依據國際法,搶劫行為并不落入美國法所能實施懲罰的范圍。美國檢察官則認為應拓展美國法的適用范圍。然而,美國法院拒絕此類觀點。其強調,美國國會并沒有意圖將法律的適用范圍拓展至如此之遠,并指出諸如“任何人”等一般性術語足夠寬泛且可包含所有人,但是其必須限定于“本國管轄權范圍下的人”。[11]由于美國法院嚴格解釋法律的適用范圍,美國國會次年頒布新法,明確將重大的搶劫行為刑罰化,并將其拓展到在公海上的任何人。
           
            與此相應,美國法官斯托里指出,法律的域外適用與國家主權的平等性、排他性無法協調,各國有規制其領土內的個人或事物的自由。[12]在“阿波羅案”中,斯托里法官將域外管轄性假定適用于美國關稅法規。他指出,不管美國國內法使用多么寬泛的、多么全面的術語,其必須限定在立法機構擁有權力和管轄權的場所與個人,以使司法活動限制在國際法所允許的美國管轄權范圍內。[13]美國最高法院在其他案件中對美國法也作出了嚴格的屬地性解釋。[14]
           
            彼時,美國以嚴格領土性作為法律適用范圍的理由在于:一方面,直到18世紀后期,美國才在英國對外關系中獲得獨立的法律地位,其對英國超越國家領土擴大法律適用范圍的做法懷有敵意。[15]另一方面,拓展美國法律適用的域外性超越美國當時的執法和司法能力,并將產生與其他西方大國的管轄權糾紛。鑒此,美國法院假定,美國國會不會越入違反國際法的雷池。
           
            (二)20世紀的美國法律域外性:行為效果地主義的興起
           
            19世紀后期,美國因循其他歐洲大國對外擴張的理念,不僅獲得海外領地,而且逐步尋求向外國領地及本地公民拓展管轄權,特別是在被其視為“不文明”的非西方國家。1898年,美國贏得了美西戰爭,這預示美國成為世界第一階層的新興大國,但是美國當時尚不清楚如何有效管理從其他西方國家手中獲得的殖民地。
           
            1905年,著名國際法學家奧本海指出,諸多國家不斷拓展管轄權并對處于國外的外國人從事的特定行為進行懲罰。[16]1909年,美國最高法院在“美國香蕉公司訴聯合果業公司案”中指出,《謝爾曼法》不應適用于哥斯達黎加的美國企業行為。霍姆斯大法官認為,所有的法律表面上都具有地域性,換言之,即使是載有“全球范圍”術語的法律也將被視為限定在美國的領土范圍內,而非立法者嗣后能夠達致的對象。[17]有趣的是,霍姆斯法官指出,這并非基于國際法假定,而是出自國際禮讓。
           
            依據沖突法規則,霍姆斯法官寫到:“普遍的全球規則是,行為是合法還是非法,必須全部依賴于行為作出所在國的法律。對于其他類型的管轄權,如果依賴于行為者,則應依據其自身的意愿,而不是從事行為的場所。依據場所的管轄不僅是不合適的,而且可能干涉其他國家的主權權力。與國際禮讓不同,該做法將加劇仇恨。”[18]當時,美國法院認為《謝爾曼法》不適用于美國域外發生的行為。針對美國法律中出現的“所有合同”或“所有人”,美國法院假定美國國會意指“所有處于美國的合同關系或個人”。
           
            故事的轉折出現在1922年。在“美國訴鮑爾曼案”中,美國法院認定,針對在美國證券交易所等機構虛假陳述行為進行懲罰的聯邦刑事法律,可適用于在巴西的美國公民。[19]當然,該案法院小心謹慎地對待美國法的域外適用。其指出,這并非是對“美國香蕉公司訴聯合果業公司案”的背離,因為本案的被告人為美國公民,他們明確受到這些法律的約束,美國將越過國境對他們及相關財產進行保護。此域外適用是美國公民對其應效忠的(美國)政府所承擔的責任,這并不是對巴西主權尊嚴或權力的冒犯。[20]基于同樣的理由,美國法院在“布萊克默訴美國案”中,否定了美國法律不能拓展到海外公民的主張。更具體而言,在“布萊克默訴美國案”中,美國法院認識到,除非有相反意圖,美國國會的立法應被解釋為只在美國地域管轄權范圍內適用,但是其認定美國法院具有要求美國公民從國外回國聽證的權力。[21]
           
            美國逐漸拋棄嚴格領土性的主要原因在于:第一,嚴格的領土性原則經證明無法消除沖突。沖突產生在一行為受到不止一個國家的管轄之處,并且不同國家對同一行為的規范存在不一致;特別是若行為發生在不止一個國家,那么依據嚴格領土性原則得出的結論為,要么數個國家共同管轄,要么都不管轄。因此,在20世紀中期,有觀點認為,如果其他國家對域外事項未進行管轄,美國域外管轄的做法便不與其他國家發生沖突,也就獲得了合法性。第二,嚴格的領土性理念被現實主義的利益論所挑戰,已日漸式微。如施米特所言,歐洲中心主義的傳統國際法秩序此時正走向衰落,古老的大地法亦日薄西山。[22]19世紀的主權必然論觀點被拋棄,法院不再將“規制權力源于自然法”作為不言自明的公理。在分析國家權力時,利益論成為了新流行的范式。對于領土利益的關切拓展至對其國民在域外的規制與保護,以阻止出現危害本國的后果。第三,國際法成為國家拓展管轄權的基礎。1927年,“荷花號案”確立了國家突破傳統管轄權的國際法依據。常設國際法院指出,在缺乏具體規則的限制下,國家有拓展立法管轄權的自由。[23]
           
            作為一個后進國,美國多次重申其對傳統威斯特伐利亞領土原則的尊重。但作為新興大國,美國更愿意扭曲或打破嚴格的領土性原則。20世紀中期,以效果為導向的域外管轄權開始在美國反托拉斯法中得到適用,并迅速地復制到其他法律部門。
           
            在“美國訴太平洋和北極鐵路和導航公司案”中,被告指出《謝爾曼法》不應適用于美國境外的外國企業。但美國法院反駁道,如果我們無法控制在外國的外國公民或外國企業,我們必定不能控制在美國領土內的企業或公民。[24]美國法院在“美國訴美洲鋁業公司案”中將效果地導向的管轄權進一步地體系化。本案涉及外國企業在鋁業中形成卡特爾,但所有合謀行為并未發生在美國,但美國企業向卡特爾成員購買并銷售鋁產品。美國法院認定,《謝爾曼法》對旨在或已對美國商業產生影響的協議有約束力。審理此案的漢德法官直接指出,若域外行為的后果及于一國境內,任何國家都可對在其域外的行為施加約束,即使行為主體不對該國效忠。[25]
           
            對于美國法院通過效果導向原則將美國法適用于域外,雖然多數國家反對美國針對其國民施加義務,[26]但20世紀中后期,配置效果導向的管轄權成為多數發達國家法律變革的主要議題。例如,德國在1957年基于美國《謝爾曼法》制定了德國反托拉斯法。但需要明確的是,直到20世紀70年代,美國仍是唯一不斷發展并能夠嚴格執行反托拉斯法的國家。
           
            1993年,在“哈特福德火災保險公司訴加州案”中,美國法院將《謝爾曼法》適用于具有域內效果的外國行為,并引用先前案例佐證此類拓展行為。[27]然而,必須指出的是,此階段恰恰是美國對法律域外性認定的又一個轉折點。美國法院在此階段出現了認識分歧。例如,1991年,在“平等就業機會委員會訴阿拉伯美國石油公司案”中,美國法院嚴格地考察了美國企業海外歧視性的做法是否違反了1964年《美國公民權利法》第7章的問題。由于該行為發生在國外,美國法院認為需要有“書面證據”表明該法能夠域外適用。[28]換言之,本案建立了“反域外性假定”的初步標準。然而,該案有三名法官持異議意見,認為明確的“書面證據”是不需要的,因為美國可基于企業和雇傭者的國籍獲得國際法上的管轄權,其核心問題僅是美國國會是否有意圖將該法適用于域外情形。[29]由此,針對效果地導向的管轄權是否能夠突破法律條款設置的適用范圍,該問題的答案在此時期是混沌且不明確的。
           
            (三)21世紀的美國法律域外性:反域外性假定的復興
           
            “美國訴美洲鋁業公司案”創造的效果導向域外管轄規則產生了諸多問題。其中最為核心的是:對本國造成影響的域外行為一般也對其他國家造成影響。換言之,在國際關系中,效果導向的域外管轄不可避免地制造了與其他國家的法律沖突。當下,效果地為導向的域外性理念及規則已不再為美國法律體系所獨有,德國、日本、加拿大和英國等諸多國家有相似立法。20世紀80年代,由于歐洲成為更有實力的經濟體,美國法院的態度開始反轉。[30]自20世紀90年代開始,美國法院戲劇性地強化了反域外性假定的適用。實踐中,美國法院確認對反托拉斯法效果分析路徑的適用,但也極力避免對其他國家主權權力造成不合理的干涉。[31]
           
            時至2010年,美國最高法院在“莫里森訴澳大利亞國民銀行案”中重新闡述了反域外性假定,其放棄了傳統的行為地原則,轉而依賴所爭議法律條款的“焦點目標”(focus)是否在美國境內,以此考量法律的適用范圍。
           
            “莫里森訴澳大利亞國民銀行案”涉及對美國《證券交易法》第10(b)節適用范圍的解釋。該條款禁止在證券銷售中進行欺詐。傳統上,在行為導向的管轄權分析框架下,即使欺詐行為的效果發生在海外,若案件涉及美國范圍內的行為,則第10(b)節可適用;在效果導向的管轄權分析框架下,即使欺詐行為發生在海外,若案件的實質性效果及于美國,第10(b)節亦可適用。然而,本案斯卡利亞法官批評了上述兩種分析思路,他認為這將造成不可預見且不一致的裁判結果。反域外性假定能夠提供更大的可預見性和一致性。他指出,“并非是猜疑,我們對所有案件適用同一假定,以便維持一個穩固的框架,保證立法具有可預見的效果”。[32]在“莫里森訴澳大利亞國民銀行案”中,美國法院指出,雖然被告的欺詐行為發生在美國國內,但是更重要的行為(即從美國獲得進入企業賬戶的書面證明)發生在澳大利亞。由此,美國法院認為被告的欺詐行為所處的位置是不重要的,因而采納了交易所在地的方法。此處的交易所在地為“購買或銷售行為是否發生在美國國內,或者相關的證券是否在美國交易所交易”。盡管欺詐的重要行為發生在美國并因此使欺詐得以成功,但美國法院拒絕適用行為地法,而是認定1934年《證券交易法》反欺詐條款不適用于外國原告起訴外國被告(包括附帶的美國被告)的訴訟。當然,數天之后,美國國會發布了《多德-弗蘭克法》,從立法層面拓展了1933年《證券法》和1934年《證券交易法》的適用范圍。
           
            “莫里森訴澳大利亞國民銀行案”標志著通過行為效果衡量法律適用范圍的方法逐步被拋棄。其主要理由在于:一方面,若將行為和效果是否及于美國,作為判斷法律域外適用的方式,這容易導致對同一法律條款作出不同解釋的可能性。實際上,美國法院逐漸認識到應區分法律的管轄范圍及司法管轄權。法律域外適用與否,應僅依賴于美國國會的意圖。另一方面,由于美國經濟實力的相對下滑,美國法院中的保守主義抬頭,這也體現為美國法院收縮了域外管轄權。[33]
           
            “雷諾茲-納貝斯克公司訴歐共體案”將“莫里森訴澳大利亞國民銀行案”確定的反域外性假定方法進一步規范化,即美國法院將首先考察對法律適用范圍的明確指示,若缺乏明確指示,則適用“莫里森訴澳大利亞國民銀行案”對爭議法律條款的“焦點目標”的分析方法。該反域外性假定被載入2018年發布的《美國對外關系法重述(第四次)》中。[34]為明確條款的適用范圍,美國法院將考察所有可獲得的證據——包括文本、意圖和目的等,[35]以決定其是否能夠域外適用。在美國法的域外適用中,“雷諾茲-納貝斯克公司訴歐共體案”判決指出,明確的域外性適用聲明并非是必要的,法規的“結構”也可作出提示,甚至一個法律條款亦可從其他條款中推斷出其適用范圍。[36]
           
            “雷諾茲-納貝斯克公司訴歐共體案”對反域外性假定的適用也招致諸多批評。漢納·巴克斯鮑姆指出,這是反域外性假定規則的驚人擴張,這與當前經濟法規的有效運行機制不吻合,更不能解決美國和外國規制利益交織的棘手問題。[37]有觀點認為該假定是過度形式主義的。[38]還有觀點認為,美國法院使用該假定的靈活性將使得其規范性偏好得以確立,而非切實遵循美國國會的偏好。[39]
           
            盡管存在批評,但“雷諾茲-納貝斯克公司訴歐共體案”的反域外性假定新方法仍然得以維持。例如,盡管《商品交易法》對其訴權條款是否可以域外適用并未規定,但美國法院考察了爭議法律條款的焦點目標,并得出結論——條款的焦點目標是違反《商品交易法》的“國內行為”和“國內交易”。[40]由于本案相關行為發生在美國境外,因此,美國法院拒絕原告認為的外國行為對美國產生“如多米諾骨牌傾倒般的”擴散性影響。實際上,該案也體現出近期美國法院限縮本國法域外適用空間的新趨勢。
           
            三、當代美國法律域外適用體系的構成要素
           
            當代美國法律域外適用體系以反域外性假定為中心,以分析法律條款的“焦點目標”為思路。美國法律域外適用需要具備如下條件:爭議條款具有域外特征;立法機構具有明確授權;美國與規制對象具有實質關聯。
           
            (一)爭議條款的域外特征
           
            美國法院接受反域外性假定,這體現出美國國會解決“國內關切”的假設。某種程度上,美國國會利用更多的管轄權(而非領土)來限制美國聯邦法規的適用范圍。[41]雖然美國法院并沒有解釋何種關切具有國內屬性,但諸多裁判認為,“國內關切”不僅包括在美國境內采取的行為,還包括那些在美國境外對美國產生影響,或者由美國政府或美國公民作出的行為。
           
            美國法院通過區分域內性和域外性來回應“國內關切”。美國法院并不當然認為具有涉外因素的情形,均屬于域外適用范疇。在“西方奇科公司訴凱昂地球物理集團案”中,爭議問題為被證明違反專利法特定條款的專利持有人是否可從境外損失中獲得賠償。美國法院使用了自決裁量權,跳過了“雷諾茲-納貝斯克公司訴歐共體案”提出的第一步驟,而是直接從條款的焦點目標開始分析。美國法院在本案中再次強調“語境”(context)的重要性:如果爭議中的法規條款和其他條款并行存在,其必須以與其他條款和諧共生的方式進行解釋。“雷諾茲-納貝斯克公司訴歐共體案”依賴法規的結構尋求域外適用的明確授權,而“西方奇科公司訴凱昂地球物理集團案”依賴法規的結構認定條款的焦點目標。因為專利法損害條款的焦點目標是侵權,由于侵權發生在美國境內,美國法院得出結論,對損害的賠償(包括外國損失利益)是損害條款的“國內適用”問題。[42]
           
            傳統上,反域外性假定排他性地依賴于行為發生地,并且美國最高法院看似一直維持此觀點,直到“莫里森訴澳大利亞國民銀行案”的出現。“莫里森訴澳大利亞國民銀行案”突破了反域外性假定和行為之間的關聯性,其認定美國國會的焦點目標可以是行為之外的事項——如“莫里森訴澳大利亞國民銀行案”的交易事項,“雷諾茲-納貝斯克公司訴歐共體案”中的國內損害。諸多美國學者認為地域性和域外性的分辨并非是不言自明的問題。[43]申言之,如果發生在一個國家的行為損害到本國,不管如何,該行為可被視為具有域內因素。
           
            法規的條款可能具有不止一個焦點目標。例如,在“雷諾茲-納貝斯克公司訴歐共體案”中,美國政府主張《防止詐騙及反黑法》刑事條款的焦點目標包括敲詐勒索行為模式及受影響的企業。在此情況下,即使只有一個焦點目標被認為存在于美國境內,條款的適用也將被視為國內問題。相應地,如果國內敲詐勒索行為發生,那么不管企業是國外的還是國內的,均將受到約束,否則《防止詐騙及反黑法》的制定目的將落空。在該案中,美國法院指出,《防止詐騙及反黑法》的損害針對“商業或財產”,并非針對個人損害。進一步地,《防止詐騙及反黑法》第1964(c)節要求民事原告主張或證明對商業或財產的國內損害,且該損害無法從國外復原。為國內執行目的,如果條款的焦點目標發生在美國境內,那么即使是在美國境外的損失,適用《防止詐騙及反黑法》也不被認為具有域外性。[44]
           
            (二)可推導的法律授權
           
            盡管美國法院對法律域外適用的分析框架出現了變化,但對域外適用的法律授權實際上仍然來自立法機關的指示或意圖,這是美國法院分析的根基。“美國訴鮑爾曼案”認定,盡管缺乏明確的法律指引,但因為犯罪行為的本質,關于對美國政府欺詐刑罰化的法律能夠域外適用。“美國訴鮑爾曼案”第一次將美國法規目的與適用范圍捆綁。[45]由于本案被告人的被控行為發生在公海和巴西,本案核心的問題是,如何確定保護美國公司的刑事欺詐法規的適用范圍。塔夫脫法官對美國國會意圖進行了分析。他指出,當沒有明確的定義時,認定適用范圍的核心依賴于美國國會的目的,即立法機構對刑事犯罪本身的描述,并考慮國家法律懲罰犯罪行為所擁有的政府權力和管轄權。[46]
           
            “平等就業機會委員會訴阿拉伯美國石油公司案”不僅在40年后復興了反域外性假定,更強化了該假定的適用條件。[47]倫奎斯特法官提議,美國國會需要作出明確的關于法律是否域外適用的說明。他的觀點被廣泛傳播。但在異議意見中,馬歇爾法官認為,接受倫奎斯特法官的觀點將會阻礙對美國國會真實意圖的揭示。[48]
           
            在缺乏直接明示規則的情況下,如何判斷立法機關的真實意圖?美國法院的實踐表明,立法機關的目的說明、法律結構、立法歷史、機構解釋均具有相關性,[49]并且在一些情況下無需明確的立法表達也可將法律拓展到域外。[50]反域外性假定允許美國法院采取行為測試、效果測試、交易測試或其他測試方法,逐條考慮美國聯邦法規的適用范圍。[51]
           
            法律適用范圍規則的缺失并沒有使美國法院受到困擾,因為“白紙黑字”的域外性適用聲明并非是必要的。“雷諾茲-納貝斯克公司訴歐共體案”進一步闡發“莫里森訴澳大利亞國民銀行案”的觀點,即域外性假定并非是“明確的書面規則”。美國法院因此拒絕被告的主張,即實體性條款應被限定于國內企業,因為《防止詐騙及反黑法》的焦點目標是腐敗企業。《防止詐騙及反黑法》第1962(b)和(c)節適用于所有具有欺詐行為的跨國組織形式,不管其是否與外國或國內企業相關聯。[52]
           
            有觀點建議,應在管轄權中區分出單獨的或首要的管轄權。換言之,如果美國對爭議中的事項具有單獨的或首要的管轄權,美國法院將適用美國法;若美國不具有單獨的或首要的管轄權,則需要引入國際法規則進行判斷。若國際法不允許美國行使管轄權,則除非有明確的書面立法意圖,否則不適用美國法;若國際法允許美國行使管轄權,則法院需要考察相關的法律文本或外部資料證明法律是否意圖拓展到該行為,若拓展,則適用美國法。[53]然而,上述假定對域外適用美國法產生了嚴格的限制。因此,美國最高法院對適用條件進行了軟化:其一,假定美國法律適用于美國域外的所有情形。在此情況下,在國際法層面,美國首要管轄權項下的情形將不受到美國法反域外性假定的約束。其二,放松推翻反域外性假定的條件。只要有明確的證據表明美國國會意圖使法律適用于美國主權領土外,該假定即被推翻。申言之,如果存在管轄的理由,諸如具有國際性或效果導向關切,反域外性假定就能夠基于相關立法意圖而被推翻。
           
            (三)與管轄對象之間的連接點
           
            法律域外適用的前提是法院需要認定法律與爭議事項之間具有實質性的關聯。例如,如果《謝爾曼法》是為維護競爭性的市場,那么觸發法律責任的重要連接點并非是行為發生所在地,而是此類行為是否影響到美國市場。如果美國國會通過《聯邦雇主責任法》對受害工人進行保護和補償,那么連接點不是被告所在的受害地點,而是受害工人是否屬于美國國會保護的工人類型。對美國法適用的地域原則(例如,當事方的居住地,國籍、行為發生所在地,或效果影響所在地),均與美國法律中的國內政策相關。[54]
           
            為域外適用美國反托拉斯法,美國法院考察了爭議事項對美國商業效果的影響程度是否足夠強烈,以及對其他國家的影響,最終認定其與美國利益具有關聯,由此佐證了該法的域外適用。[55]美國法院還曾指出,其無需定義精確的關聯程度,因為相關案件的被告是大型的、跨國的毒品交易組織的領導者,該組織支持并向恐怖主義團體提供武器,謀殺并綁架公民,這威脅了美國公民安全和利益,更被諸多國際公約所禁止。[56]即使不存在實質性的證據,但威脅美國公民的安全和利益也能成為適用美國法的連接因素。
           
            《美國對外關系法重述(第三次)》刪除了《美國對外關系法重述(第二次)》規定的反域外性假定,但《美國對外關系法重述(第四次)》重新采納反域外性假定。由此,該原則經歷了否定之否定的立場演變。[57]然而,《美國對外關系法重述(第四次)》第407—413節規定了習慣國際法中的管轄權。第407節規定規制對象和規制國家之間應存在真實的聯系。第408—413節明確了管轄權存在的實質因素:領土、效果、積極人格、消極人格、保護性原則和普遍性保護原則。實際上,《美國對外關系法重述(第四次)》將真實的聯系視為是習慣國際法下的合理性原則的體現。由此,與規制對象存在真實的聯系,成為認定域外管轄權符合國際法的重要標準。
           
            四、美國法律域外適用體系的現代發展
           
            美國法域外適用體系并非是完美的,其存在一些重要的缺陷。尤其是美國時常濫用域外管轄權,單方面依據國內法強行管轄他國機構或公民,[58]這顯然違背了國際法治精神。然而,我們也應認識到,美國法域外適用體系本身具有一定的合法性及正當性,因此,一些理論學者與實務專家并非全盤否認美國法域外適用體系的價值及目的,而是對其提出現代化的修訂方案,使其符合現行國際法準則及和平與發展的國際環境。
           
            (一)對適用條件的分析:引入“真實聯系”測試
           
            在習慣國際法中,合理性原則是主權國家與規制對象之間存在“真實聯系”的規則。在美國理論界看來,國際法允許國家規制那些在其領土之外,但對或旨在對美國領土造成實質影響的行為,除非行使該管轄權是不合理的。[59]
           
            雖然“真實聯系”規則認可一國對領土外的個人、行為及財產制定法律的權利,但其也承認不止一個國家擁有此權利。平行的管轄權是普遍存在的。盡管美國法院試圖通過逐案平衡的方式解決平行管轄權問題,但是《美國對外關系法重述(第四次)》得出結論,逐案平衡方法不被國家實踐所支持。[60]事實上,各國管轄權不存在等級排序,國際法也不存在分配競爭性管轄權孰優孰劣的規則。
           
            《美國對外關系法重述(第三次)》回應了平行管轄權的問題。其指出,即使一國存在將法律適用于特定情形下的理由(如領土、國籍因素),若行使管轄權是不合理的,則該國不應行使管轄權。對于判斷是否合理,相關因素包括規制對象與規制國的關聯性,其他國家在規制活動中的利益,是否存在受本法保護或約束的預期,本法對國際政治、法律或經濟體系的重要性,本法內容是否與國際規則相一致等。[61]
           
            美國法院在2004年“霍夫曼·拉羅什公司訴恩帕格蘭案”中引入了“合理性原則”標準。依據此案判決,《美國對外關系法重述(第四次)》解釋到,在解釋美國法的適用范圍時,法院尋求避免對其他國家的主權權力的不合理干涉。《美國對外關系法重述(第四次)》對合理性原則施加了限制:第一,當美國國會對適用特定條款的目的是明確的,法院必須適用該條款,即使這將干涉其他國家的主權權力;第二,若美國法適用將滿足美國的合法性利益,則干涉其他國家主權權力是合理的;第三,與其他針對反域外性假定相關的國際禮讓理由相似,法院不應重復計算外國的合法性利益;第四,合理性是一項法律解釋的原則,并非是拒絕使用美國法的裁量型司法權力。[62]由此,合理性原則可成為制約法律域外濫用的工具。
           
            (二)對適用后果的分析:引入“虛假沖突”測試
           
            美國法院指出,對美國法律的適用,若超過國際法的限制并潛在地與其他國家法律相互沖突,則將威脅國際秩序。[63]但由于國家對管轄權的行使一般不受其他國家的限制,管轄權的沖突不可避免,即同一行為受到不止一個國家的法定管轄權的約束。這存在兩種可能性:其一,一國行使的管轄權越入國際法所設置的限制領域;其二,兩國的管轄權均符合國際法規則,但二者依據管轄權的主張存在重疊。
           
            正如希金斯所言,比起具體規定國家對何人、何時行使權力而言,避免管轄權沖突的方式更為重要,若沒有適當的分配機制,國家間的仇恨和混亂必將滋生。[64]為解決管轄權重疊的問題,美國提出了“虛假沖突”測試方法,這實際上是一種將適用后果計算在內的管轄方式。例如,在“斯蒂爾訴寶路華手表有限公司案”中,原告在墨西哥生產手表,并貼上“寶路華”商標進行銷售。被告認為原告在墨西哥的行為違反美國法。雖然該案侵權主體、行為、效果均沒有在美國境內,但美國法院認為由于原告在墨西哥注冊的“寶路華”商標已被宣告無效,美國法的拓張適用并不與墨西哥利益產生沖突。[65]
           
            在1993年“哈特福德火災保險公司訴加州案”中,美國法院認為,在國際禮讓原則下,它將考察是否存在“真實沖突”,即外國法是否要求被告以美國法所禁止的方式行事。若兩個國家均具有適用法律的利益,那么沖突真實存在。若本國法適用同外國法適用之間不存在真實沖突,這意味著法律域外適用產生的沖突并不劇烈,外國法并無適用爭議事項的強烈意愿及實質性預期,因此無需對本國的自身權力進行抑制。
           
            (三)對適用方式的分析:保障正當程序權利
           
            與美國法的域外適用相對應,美國的憲法權利也對外拓張。這主要涉及到美國憲法第五修正案、第十四修正案的正當程序條款,以及全面善意和可信性條款。美國憲法允許本國法適用于具有涉外因素的案件,若美國具有明顯的或實質性的關聯因素,且能創造國家利益,域外適用就不是恣意的或不公正的。
           
            最被廣泛熟知的案件涉及關塔那摩的非美國嫌疑人權利問題,該基地被視為存在于美國領土之外。由此,美國法院逐漸開始關注憲法是否適用于其領土之外對海外恐怖分子嫌疑人的強行逼供問題。2004年,在“拉蘇爾訴布什案”中,美國法院認定美國人身保護法規及反域外性假定對美國關塔那摩海軍基地關押的外國人是無關聯的。[66]然而,此說法在聯合國人權委員會招致批評,其指出,對關押人員未進行羈押合法性的司法審查違反了美國的國際人權義務。[67]美國國會其后修改了美國法,阻止被羈押人員提起人身保護訴訟,但是,美國最高法院認定,憲法性的人身保護權利應被適用,并且美國國會設置的替代性司法程序并非是憲法性司法審查的有效替代物。[68]
           
            實踐中,美國法院認為,任何人有權基于在美國的公開存在(overt presence)而獲得憲法保護,包括其在美國具有財產利益。美國司法實踐表明,在美國擁有財產利益的外國人若與美國有足夠的聯系,亦可提出一些憲法性訴求。[69]毫無疑問,一國法律的域外適用不僅是義務或責任的輸出,也預示著本國相關基本權利的對外適用。
           
            五、中國法域外適用法律體系的建設路徑
           
            法律的域外效力是域外適用的前提。1927年“荷花號案”中,常設國際法院表明,在缺乏具體限制下,國家具有拓展管轄權的自由。最為重要的管轄權依據就是領土,所有國家均具有對領土上的個人及事項的管轄權。此外,國際法不禁止國家規制那些在領土外但旨在對其領土造成實質影響的行為。當下,多數國家以效果為導向建立對特定域外事項的管轄權。
           
            黨的十九屆四中全會通過決定,中國將加快中國法域外適用法律體系的建設。美國對域外適用法律體系建設的歷史對我國具有啟示意義。現今,中國雖已成為一個新興大國,但我國理論界和實務界仍缺乏對法律與領土問題的體系性思考。我國絕大多數法律并沒有明確界定其適用范圍,或僅僅使用一般性的術語表達。例如,《中華人民共和國民法典》規定,本法在中國境內適用。傳統上,此類規定在相對封閉的語境下并不存在適用問題,然而,在全球化的當下以及隨著數字時代的興起,對“境內”的理解將更加多元。例如,“境內”意指行為所在地發生在境內,還是效果及于境內?“境內”是否包括那些在我國領土范圍之外但由我國所控制的地點?這些均需要立法和司法機關的解釋與指導。筆者認為,中國法域外適用法律體系的建設需要因循歷史的發展周期,因應客觀實踐的變化。
           
            (一)對中國法域外適用的法律授權
           
            確立法律具有域外效力的規則是國內法域外適用的基礎,如果立法不具有域外效力,就無法通過行政機關和司法機關實現國內法的域外適用。在中國法域外適用法律體系的建設中,我國司法機關應堅持尊重立法的態度。正如美國司法實踐所表明的,美國國會的意圖是決定法律域外適用的決定性因素。司法機關將我國法律域外適用的前提在于具有明確的法律授權。當然,法律授權可通過考察立法的動機及保護的法益進行推導。識別法律授權的依據主要有如下情形。
           
            第一,法律具有明確的域外適用規則,如《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)、《中華人民共和國企業破產法》《、中華人民共和國證券法》等法律所作的規定。《反壟斷法》第2條規定,中國境外的壟斷行為,對境內市場競爭產生排除、限制影響的,適用本法。這確定了法律的適用范圍,實際上屬于《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第4條的強制性規定,[70]司法機關應嚴格遵守此類規定。
           
            第二,以行政解釋的方式推動法律的域外適用。我國行政機關從國家利益出發,可積極地運用法律實現立法目的。2013年在對韓國三星、樂喜金星和我國臺灣地區4家企業液晶面板國際卡特爾行為進行處罰時,我國國家發展改革委能動地將《中華人民共和國價格法》(以下簡稱《價格法》)第2條“價格行為地”解釋為“價格共謀地”和“價格實施地”,從而對外宣告我國價格法具有域外效力。[71]2018年,在處理繽客公司虛假宣傳行為時,我國工商行政部門將《反不正當競爭法》第2條所規定的經營者解釋為“包括境外法人組織”。此做法也實現了域外適用的目標和功能。[72]實踐中,司法機關一般將尊重行政機關作出的決定。[73]
           
            第三,以司法解釋的方式推導立法意圖和目標。從美國法的司法實踐看,美國聯邦立法的域外適用更多是法律解釋問題。相似地,在反壟斷領域,我國法院積極行使管轄權,規制域外壟斷行為,以維護我國企業的合法利益。在“華為公司訴美國交互數字集團濫用市場地位壟斷案”中,盡管被告住所地在美國,所指控的行為發生在中國境外,但華為產品出口到美國,因此美國交互數字集團對華為的標準必要專利授權許可行為可能會影響華為在中國境內的生產和出口活動,且該影響達到了重大、實質性以及可合理預見的程度。鑒此,由于原告華為的住所地在中國,因此依據《反壟斷法》第2條效果主義原則,我國法院認定對此具有管轄權。[74]在知識產權領域,我國采用效果原則確立管轄的司法實踐逐步增多。在“福建泉州匹克體育用品有限公司訴無錫市振宇國際貿易有限公司、伊薩克莫里斯有限公司”案中,境外委托人通過亞馬遜網站銷售涉案商品,其銷售的目標地包括中國市場,中國用戶可通過網站購買被告在美國銷售的侵權商品,上海知識產權法院因此認為被告的標識在中國市場上會起到識別商品來源的作用,最終認定被告侵犯了原告在中國的商標權。[75]
           
            目前,影響我國法律域外適用的主要問題在于立法供給不足。這既有憲法頂層設計的缺失,也有重點部門立法的空白。即使某些部門法具有域外效力的條款,但存在法律責任類型單一、規定模糊、缺乏可操作性等立法技術問題。實踐中,對我國所有法律設置域外適用條款,這在修法成本上幾乎不可能,也無必要。由于立法供應不足并且全面修法并不現實,司法機關應更多利用對立法機關的立法目的、適用范圍等的解釋,實現中國法的域外適用。司法解釋的方式包括文義解釋、體系解釋、法意解釋、目的解釋等方法。[76]原則上,具有域外性的法律多出現在經濟領域,包括對外貿易法、投資法、金融法、稅法、證券法、價格法、反壟斷法、反不正當競爭法、勞動法、產品質量法、消費者權益保護法、外匯管理法,以及刑法、國家安全法、生態環境保護法、個人信息保護法等領域。因此,我國司法機關可探索利用司法解釋將上述法律進行域外適用。
           
            盡管有觀點認為,可通過修訂《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)為中國法的域外適用提供法律依據。[77]然而,一方面,《立法法》的核心目的在于授權,而非賦權。其也難以在司法實踐中被援引和使用。另一方面,存在“適用范圍模糊”的法律也有一定的必要性。在美國,大量的“適用范圍模糊”的法律由美國法院決定其是否具有域外效力。[78]由此觀之,發揮司法解釋的能動性,才是中國法域外適用法律體系建設的有效和便捷途徑。
           
            (二)中國法域外適用的適當關聯因素
           
            中國法域外適用法律體系建設的目標在于,對域外個人及事項實施有效規制。美國司法實踐體現出,法律域外適用體系的建設進程與美國的實力發展相關。作為新興大國,中國應將法律適用后果的評價納入中國法域外適用法律體系建設的考量范圍。其中,是否具有有效的連接因素可成為適用后果評價的依據之一。
           
            所有國家的對外管轄均需要依賴連接點。例如,歐洲法院認為,如果國內子公司受外國母公司的指示和要求而行為,則可對外國母公司適用本國法,即使外國母公司在國內沒有直接行為或活動。[79]與國家實力相對應,美國采取了以“最低限度聯系原則”為基礎的域外管轄立場。[80]美國法院曾基于域外被告利用美國郵件與電話通訊系統的事實,而認定其具備對域外事項的司法管轄權。[81]
           
            與美國相對比,我國長期堅持相對保守的司法管轄權立場。《中華人民共和國民事訴訟法》第265條僅在合同及其他財產權益糾紛中規定了六種對域外被告行使管轄權的連接點,包括合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地、代表機構住所地。現今,我國已成為世界第二大經濟體,采取過度保守的管轄權立場不利于維護我國的國家利益和企業利益,甚至還將產生管轄“真空”或者虛假管轄等問題。
           
            為此,一方面,我國可借鑒國外相關立法,適度拓展民商事管轄權域外適用的范圍。例如,2010年修訂的《瑞士聯邦國際私法法規》第3條“必要的管轄權”規定,本法未規定在瑞士任何地方的法院或行政機關有管轄權,而訴訟不可能在外國進行或在外國提起訴訟不合理時,由與案件有充分聯系的瑞士法院或行政機關管轄。我國可參考引入上述“必要的管轄權”規定,解決管轄權的虛假沖突問題。另一方面,我國可賦予司法機關在對外經貿、網絡空間、國家安全等領域以更大的跨國司法規制權。美國法律域外適用的歷史發展充分說明:一家的經濟、科技、軍事等實力對其法律域外適用體系的建設及實施具有決定性影響。當前,我國在對外貿易、海外投資及數字信息技術等領域具有相對領先的國際地位并具有重要的安全利益關切,為此,我國可在上述領域的法律域外適用中引入“適當聯系”的管轄權規則,而不再要求規制對象與我國具有實質性聯系。某種程度上,從傳統的屬地主義和屬人主義向“適當聯系說”的發展,是國家行使司法權趨于理性的表現。[82]
           
            (三)中國法域外適用的合理性原則
           
            合理性原則因應法律域外適用體系建設的宗旨。一國法律域外適用的合理性體現在,可以將違背全球公共利益的事項“管起來”,彌補現有國際機制的缺失。某種程度上,大國合理使用法律的域外適用機制,可以發揮為國際社會提供公共產品的作用,[83]賦予一些法律的域外效力,使擁有利益的國家依靠其國內法保證商業交易或兼并對利益攸關方都是有利的,這符合福利經濟學的原理。[84]
           
            首先,中國法域外適用的動機應具備合理性。美國法律域外適用的現代性修訂方案之一就是對域外管轄動機的識別和考量。例如,在反托拉斯案件中,美國法院行使域外管轄權時,不僅考慮涉案的限制競爭行為是否影響或企圖影響美國的對外貿易,還考慮該限制競爭行為對美國貿易的損害程度是否非常嚴重。[85]1982年美國頒布《對外貿易反托拉斯促進法》第1條規定,《謝爾曼法》不應適用于與外國之間的貿易或商業有關的行為,除非該行為對美國的國內市場和出口機會產生“直接、重大和可合理預期的影響”。此類規則對中國法域外適用法律體系的建設具有重要的啟發意義。只有在域外行為對我國產生顯著影響的情況下,并且行使管轄權有利于國家利益或全球福利時,我國司法機關才應主動發揮中國法的域外適用效力。
           
            其次,中國法的域外適用應避免與現行國際條約與習慣國際法相沖突。對于管轄權的分配,現行國際法確認了屬地原則、屬人原則、保護原則和普遍管轄原則的合法性。當前,我國絕大多數的國內法律對是否具有域外效力未作出明確規定,司法機關在判斷是否具有域外管轄權時應盡可能以屬人管轄權、保護管轄權和普遍管轄權原則為基礎。在通過行為與效果主義確定域外效力的標準時,應充分考慮國際禮讓原則與對等原則,并在個案中對域外適用的合理性進行充分闡述。[86]
           
            最后,更為重要的是,法律域外適用體系的建設不僅是法律義務的輸出,也包含法律權利的輸出,尤其是應依法保障各當事方的正當程序權利。實踐中,當事方選擇在我國通過司法途徑解決域外發生的糾紛,當事方或訴訟標的一般位于我國境內或與我國存在密切聯系。為此,我國應充分保障各當事方在司法程序中的正當權利,尤其是當事方的平等訴訟權利以及獲得公正裁決的權利。
           
            六、結語
           
            美國通過國內司法將體現其國家政策與偏好的國內法向域外拓展的實踐,塑造了跨國規制的新秩序。[87]美國法律域外規制路徑的核心在于推動美國法律的全球化,其中法律域外適用的作用尤為關鍵。我們應辯證地看待美國法律域外適用體系的發展和演變:一方面,應堅決反對并抵制美國以地緣政治、“美國優先”為動機的“長臂管轄”行為。此類管轄雖滿足美國政府和美國投資者的利益,但卻危害和平與發展的國際環境。另一方面,一國對域外事項的理性規制也具有一定的必要性與正當性。其能夠懲治危害人類的嚴重罪行,維護公平的市場競爭環境,實現國際法治與全球善治。
           
            2020年11月,習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上強調,堅持統籌推進國內法治和涉外法治。[88]當前,全球化已進入一個新的發展階段。“一帶一路”建設推動我國全面對外開放新格局的形成,人類命運共同體的構建使得我國與其他國家的利益日益密切。作為涉外法治建設的關鍵環節,中國法域外適用法律體系的建設對維護國家主權、安全、發展利益至關重要。與美國法院比較,我國司法機關在中國法域外適用方面的司法實踐相對較少,且多集中在刑法、反壟斷法領域。為此,我國應在涉外領域賦予司法機關更大的跨國司法規制權,讓司法機關在推進涉外法治中發揮更大的作用。進一步而言,涉外法治的建設離不開國際法理論與實踐的支持。為此,應加強國際法的研究與運用,切實將國際法治理念納入到中國法域外適用法律體系的建設之中。唯有如此,中國法域外適用法律體系的建設才能走得更遠、走得更久。

          【作者簡介】
          孫南翔,中國社會科學院國際法研究所助理研究員,法學博士。

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