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      2. 論協商性的程序正義
        2021/7/14 13:50:31  點擊率[489]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】理論法學
          【出處】《比較法研究》2021年第1期
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】傳統的程序正義理論適用于對抗性司法程序,對于新出現的協商性司法程序不具有完整的解釋力。根據認罪認罰程序和刑事和解程序的實施經驗,我們可以提出一種協商性的程序正義理論。所謂協商性的程序正義,屬于一種基于結果控制而實現的訴訟價值,被裁判者自愿放棄了無罪辯護權,也放棄了部分訴訟參與機會,卻有可能通過協商、對話和達成妥協,對訴訟結局發揮影響、塑造和控制的作用,從而獲得最大程度的實體收益。協商性的程序正義建立在訴訟主體理論、理性選擇理論和功利主義哲學的基礎上,可以被延伸適用于更多的非對抗性司法程序之中。從實質上看,協商性的程序正義理論并不是對傳統程序正義理論的否定或取代,而屬于一種必要的理論發展。
          【中文關鍵字】對抗性的程序正義;協商性的程序正義;訴訟主體理論;理性選擇理論;功利主義哲學
          【全文】

            一、引言
           
            作為一種重要的法律價值,程序正義是評價一項法律程序本身是否公正的標準。相對于裁判結果的公正性而言,程序公正是否具有獨立的意義,這是傳統的程序正義理論所關注的主要課題。在這一課題的研究上,過去一直存在著程序工具主義與程序本位主義兩大學術流派。前者將法律程序視為實施實體法的工具,將程序公正看作實現裁判結果公正的必要保障;后者則強調法律程序的內在價值,認為程序正義不是實現結果公正的工具,而有著維護當事人訴訟主體地位、確保被裁判者的人格尊嚴等獨立的意義。當然,更多的研究者則是采取一種折中的觀點,在承認訴訟活動要兼顧程序公正和實體公正價值的前提下,認為堅持程序公正,既可以確保利害關系人獲得有尊嚴的對待,也有助于查明事實真相,實現公正裁判的目標。
           
            自20世紀末以來,隨著我國法律制度的進步和司法改革的推進,法律界在對程序虛無主義思想進行反思的基礎上,逐步接受了程序正義的理念,并將落實這一法律價值作為程序法改革的指導方向。尤其是在刑事訴訟法領域,經過多次法律改革,立法者加強了犯罪嫌疑人、被告人的權利保障,使其在越來越多的程序環節獲得辯護律師的幫助,并在庭前會議、一審程序、庭外調查、二審程序、死刑復核程序中擴大了被告人參與裁判過程的機會。這在不同程度上體現了程序正義的要求。與此同時,對于一審法院違反法律規定的訴訟程序,可能影響“公正審判”的,二審法院可以作出撤銷原判、發回重審的裁定。這使得法院違背程序正義的審判行為,可能承受“被宣告無效”的法律后果,也就是受到程序性制裁。這對于程序正義價值的實現而言,顯然是一種有效的制度救濟機制。至于2014年以來,隨著新一輪司法體制改革的啟動,在刑事司法程序中出現了“以審判為中心的訴訟制度改革”的動向,法院為此推動了“庭審實質化”的改革。究其實質,這些改革既有著防止冤假錯案、維護實體正義的考量,更有著加強當事人權利保障、實現程序正義的意圖。可以說,在這場以“審判中心主義”為標志的改革中,程序正義理論已經被奉為重要的指導性理論。
           
            但是,司法改革決策者在推進“審判中心主義”改革的同時,還提出了“認罪認罰從寬制度”的改革方案。經過四年時間的授權改革試點,2018年刑事訴訟法正式確立了這一制度。根據這一制度,犯罪嫌疑人、被告人供認被指控的犯罪事實并愿意接受刑事處罰的,司法機關應當對其作出寬大的刑事處罰。這種認罪認罰程序的實質,在于確立了檢察機關與嫌疑人的控辯協商機制,使得雙方通過對話、協商和妥協,達成一種量刑協議,以“認罪認罰具結書”的方式確立下來。法院經過對認罪認罰案件進行形式審查和實質審查,認為檢察機關提出的量刑建議具有事實依據和法律依據的,就可以直接作為裁判的根據。對于這種由檢察機關以國家公訴機關的名義,與嫌疑人、被告人所進行的量刑協商,我們一般稱之為“協商性的公力合作模式”。
           
            在被追訴者自愿認罪的前提下,由控辯雙方展開量刑協商的做法,并不只是出現在認罪認罰程序之中。早在20世紀末,我國就出現了在一些輕微刑事案件中刑事被害人與被追訴者達成“刑事和解”的改革實驗。由于這種自生自發的改革有助于解決被害人的民事賠償問題,有效化解被害方與加害方的矛盾和沖突,較好地解決了被害方申訴信訪的問題,因此,這一制度最終為2012年刑事訴訟法所吸收,成為一種正式的刑事訴訟制度。一般而言,這種刑事和解的適用前提是加害方自愿認罪悔罪,其核心內容是加害方向被害方提供高額的民事賠償。經過對話、協商和達成妥協,雙方確定了具體的賠償數額,被害方承諾不再提出嚴厲追究被告人刑事責任的請求,或者提出寬大刑事處罰的申請。隨后,加害方與被害方簽訂“刑事和解協議書”。經過對刑事和解進行形式審查和實質審查,司法機關確認刑事和解的合法性的,即可作出寬大的刑事處罰。由于這種刑事和解是由加害方與被害方自行協商所達成的協議,因此,這種協商性司法程序又被稱為“協商性的私力合作模式”。
           
            作為我國法律確立的兩種協商性司法程序,認罪認罰程序和刑事和解程序都包含了控辯雙方的對話、協商和妥協機制,被追訴者供認了被指控的犯罪事實,雙方放棄了訴訟對抗,而在平等對話的前提下,通過互諒互讓的談判過程,來尋求利益的切合點。在法庭審理過程中,被告人是否構成犯罪的問題不再屬于審判的主要對象,被告人及其辯護人通常放棄了無罪辯護,控辯雙方在被告人“構成犯罪”這一點上不存在爭議,而主要關注具體的量刑問題。法院主要審查的是控辯雙方所形成協議的真實性、自愿性和合法性,有時也會對控辯雙方所建議的量刑方案的妥當性進行審查。很顯然,這種法庭審判不再面對劍拔弩張、處處對抗的控辯雙方,也不再面對相互對立的事實陳述和法律觀點。傳統的程序正義理論所要求的諸如法官中立、訴訟參與、平等武裝、程序理性等價值要求,在這種協商性司法程序中變得不再重要。在很大程度上,那種建立在控辯雙方平等對抗基礎上的程序正義理念,在這些協商性程序中似乎不再有用武之地了。
           
            對于這種建立在控辯雙方訴訟合作基礎上的協商性司法程序,我國有學者認為,程序正義理論難以得到完全適用。有人甚至明確指出,無論是合作性司法還是協商性司法,都屬于對程序正義價值的“反對”或者“背叛”。也有學者認為,程序正義理論主要適用于控辯雙方訴訟對抗的程序模式之中,而在雙方放棄對抗的合作性司法程序中,程序正義應有適用的例外。但是,司法實踐的經驗卻表明,無論是在認罪認罰程序還是在刑事和解程序之中,法院仍然要舉行法庭審理,被告人無論是選擇認罪認罰,簽署認罪認罰具結書,還是與被害方達成刑事和解協議,都要出自真實的意愿,獲得律師的有效幫助,并積極參與庭審過程。這顯然表明,在這兩種協商性司法程序中,最低限度的程序正義價值還是得到了體現。當然,相對于普通審判程序而言,這些協商性司法程序無法全部體現傳統程序正義的要求,被告人放棄了無罪辯護的權利,自然也失去了部分參與訴訟過程的機會。但作為一種回報,放棄訴訟參與機會的被告人,卻有可能因為法院的寬大刑事處罰,而在裁判結果上獲得明顯的收益。
           
            本文認為,傳統的程序正義理論主要適用于對抗性司法程序之中,可被稱為“對抗性的程序正義理論”。這種程序正義理論較為重視被裁判者對訴訟過程的參與和控制,屬于一種基于過程控制而得以實現的訴訟價值。而在協商性司法程序中,這種程序正義理論并不完全適用。所謂協商性的程序正義,則屬于一種基于結果控制而實現的訴訟價值,被裁判者自愿放棄了無罪辯護權,也放棄了部分訴訟參與機會,卻有可能對訴訟結局施加更大的影響,甚至直接塑造和決定了量刑結果,從而獲得最大限度的實體收益。據此,我們可以透過協商性司法制度的實踐,提煉出一種協商性的程序正義理論。
           
            二、傳統程序正義理論的局限性
           
            程序正義是一種體現在法律決定過程之中的法律價值。在法哲學中,凡是要作出一項可能對人的利益產生影響的法律決定,不論是制定法律、確立公共政策、作出行政決定,還是裁決司法案件,都會面臨如何維護程序公正的問題。傳統的程序正義理論,既關注法律程序公正性的標準問題,也討論程序公正與結果公正的關系問題。尤其是在刑事訴訟過程中,程序正義經常被轉化為被追訴者如何獲得“公正審判”的問題。
           
            迄今為止,程序正義領域一直存在著兩種處于競爭狀態的學術流派:一是程序工具主義理論;二是程序本位主義理論。前者將法律決定過程中的價值區分為程序公正價值和結果公正價值,認為法律程序無非是實現某一理想裁判結果的工具,而法律程序越是符合正義的標準,也就更有利于實現公正的結果。按照所要追求的實體公正價值的不同,這種理論又可分為絕對工具主義理論和相對工具主義理論。前者與功利主義哲學有著密切的聯系,主張法律程序只是保障實體法實施的工具,程序正義只有在有助于發現事實真相的情況下,才具有正當性。后者則來源于自由主義哲學,強調在法律決定過程中要高度重視被裁判者的權利,尤其是“獲得無罪推定的權利”和“獲得公正審判的權利”,但這兩項權利歸根結底還是服務于“無辜者不受錯誤定罪的權利”。所謂公正審判或者程序正義,仍然是實現某一公正結果的手段,只不過這里的“公正結果”不是懲罰犯罪,而是避免冤枉無辜。
           
            相對于程序工具主義理論而言,程序本位主義理論否認程序公正對于結果公正的保障作用,主張程序正義的實現既不能保障案件事實真相的發現,也不能服務于實體法的實施,而是為了實現一種“內在價值”,也就是法律程序自身作為目的的價值。至于這種內在價值究竟是什么,不同學者則提出了不同的解釋,有的認為是被裁判者的“人格尊嚴”,有的認為是被追訴者的“主體性”,有的則認為是“自由”、“隱私”、“平等”等自由主義價值。至于為什么要追求這種“內在價值”,這種理論則提出了一種法律公信力理論,強調維護程序正義更有助于實現法律決定過程的“邊際效果”、“附帶結果”或“心理效果”,也就是更有利于減少被裁判者對裁判結論的抵觸,確保那些被剝奪權益的人對裁判結果產生內心的信服,維護社會公眾對裁判過程和結果的尊重和信任。還有學者認為,“公正的程序”與“公正的結果”是密不可分的,一種公正的審判不一定能實現“正確的裁判結果”,卻有助于實現裁判的公正性。
           
            上述兩種程序正義理論,在法律程序是否具有獨立價值以及程序公正與結果公正的關系問題上,提出了不同乃至對立的觀點。這兩種理論分別強調了法律程序的兩種獨立價值:一是有助于維護被裁判者人格尊嚴的“內在價值效應”;二是有助于實現結果公正的“好結果效應”。而在實現上述兩種價值方面,兩種理論各執一端,將兩種價值視為不可調和的側面。但假如我們站在另一個角度觀察的話,就會發現這兩種理論其實是在同一平面進行理論對話,那就是承認正當程序和公正審判是十分重要的法律價值,強調程序公正與結果公正是完全獨立的兩種價值。所謂公正的裁判結果,屬于具有客觀評判標準的法律價值。正如英國學者達夫所批評的那樣,傳統程序正義理論將公正的程序與公正的裁判結果進行了割裂,不認為公正的審判對于公正的裁判結果具有塑造作用。而美國學者羅爾斯也認為,刑事審判最多只能實現“不完善的程序正義”,也就是裁判結果的公正性是有客觀標準的,卻沒有辦法找到肯定能實現這一公正結果的程序。羅爾斯的潛臺詞是在刑事審判領域,程序正義只意味著被裁判者對訴訟過程的控制,卻無助于對公正結果的影響和塑造。
           
            很顯然,傳統程序正義理論本質上是一種“對抗性的程序正義理論”,對于解釋對抗性司法程序的法律價值具有意義,卻不一定適用于非對抗性司法程序;這種理論主要適用于司法裁判程序,而對于行政程序以及刑事審判前程序缺乏解釋力;這種理論主要關注被裁判者對訴訟過程的控制和影響,卻忽略了對裁判結果的控制和塑造;這種理論只在裁判結果具有客觀的公正標準的領域具有解釋力,卻無法適用于那些存在合作、和解、調解和協商因素的領域。對于這些問題,下面依次作出簡要分析。
           
            (一)非對抗性程序的適用?
           
            對抗性司法程序的存在,是傳統程序正義理論產生的前提。所謂對抗性司法程序,是指控辯雙方具有利益沖突、處于對立訴訟地位的訴訟程序。在刑事訴訟中,被告人拒不供認被指控的犯罪事實,提出無罪辯護的意見,就使得控辯雙方處于訴訟對抗的狀態,而法院作為“第三方”,則處于居中裁判的地位,負責通過認定事實和適用法律來解決控辯雙方的爭議。從訴訟過程上看,這種司法程序要受到無罪推定和程序正義的規范,被告方與國家刑事追訴機構可以進行理性的訴訟對抗,在充分行使訴訟防御權的前提下,獲得那種由中立的司法裁判機構主持的公正審判。所謂的“任何人不得擔任自己案件的法官”、“裁判者要聽取雙方的陳述”、“判決書要陳述理由”、“控辯雙方的平等武裝”、“控方承擔證明責任”、“疑義時作有利于被告人的解釋”等所體現的無非是基于訴訟對抗的程序正義。而從訴訟結果的角度來看,這種司法程序要受到國家追訴、罪刑法定和罪責刑相適應等原則的約束,國家通過對犯罪人采取統一的刑事追訴活動,避免了那種將追訴權完全操控在被害人手中所帶來的任意性和不確定性,從而可以按照刑法所確立的犯罪構成要件和刑罰幅度,遵循罪刑相適應的原則,獲得相對的實體正義。
           
            但是,假如控辯雙方放棄訴訟對抗,被告人供認被指控的犯罪事實,那么,這種對抗性程序正義價值還有適用的空間嗎?答案是可疑的。從1996年我國確立刑事簡易程序以來,只要被告人自愿認罪,放棄無罪辯護機會的,控辯雙方基本上就保持了一種訴訟合作局面,法院基本上不再對定罪問題進行實質性審理,而是對檢察機關指控的犯罪事實進行形式化的審查和確認。而自2012年以后,我國法律先后確立刑事和解程序和認罪認罰程序,引入了兩種控辯協商機制,控辯雙方可以針對量刑問題進行對話、協商和達成協議,法院經過形式審查,對這類協議大都予以確認。可以說,在上述非對抗性司法程序中,被追訴者放棄了部分訴訟參與的機會,裁判者的中立性變得不是十分嚴格,控辯雙方的訴訟對抗已經被對話、協商和妥協所取代。與此同時,控辯雙方不再通過訴訟對抗來影響裁判結果,而是直接對裁判結果實施了直接塑造和控制,尋求一種基于“利益兼得”“互利雙贏”的結果。法院不再按照法定標準來尋求客觀的實體正義,而是更多地尊重控辯雙方對結果所形成的訴訟合意。對于這種建立在非對抗性司法程序的價值問題,傳統的程序正義理論顯然不再完全適用。
           
            (二)庭審外程序的正當性?
           
            傳統的程序正義理論主要體現在法庭審理環節,注重審判程序的正當性。所謂的“程序正義”,又經常被稱為“公正審判”。在一些國家人權公約中,所謂被追訴者獲得公正審判的權利,其實就是程序正義的代名詞。從歷史上看,無論是英國自然正義的兩項法則,還是美國憲法中正當法律程序的具體條款,都是圍繞著法庭審理的公正性而確立的價值標準。所謂“聽取另一方的陳述”,說的就是裁判者不得單方面接觸訴訟一方的意思;所謂“不做自己案件的法官”,說的就是裁判者保持中立無偏的地位;所謂“平等武裝”,說的就是控辯雙方在裁判者面前進行平等對話;所謂“陳述裁判理由”,說得更是裁判者遵從程序理性原則的意思。
           
            但是,在那些沒有第三方參與的程序中,這種程序正義理論還能適用嗎?尤其是在刑事訴訟中,無論是偵查程序還是審查起訴程序,都不具有基本的訴訟構造,而具有刑事追訴程序的性質。這些程序還能實現“公正審判”的價值嗎?與此同時,在法庭審理之外的活動中,特別是控辯雙方在庭外圍繞著認罪、量刑、賠償等問題展開的非正式協商活動中,程序正義應當如何體現呢?盡管對于上述庭前追訴活動和庭外協商活動,法院都會進行一定的司法審查,但是,在法庭審理基本上流于形式的情況下,這種程序如何符合最低限度的程序正義要求呢?
           
            由此看來,傳統程序正義理論無論是對庭審之外的爭議解決活動,還是對庭審之前的刑事追訴活動,都缺乏基本的解釋力。這種從“公正審判”理念中脫穎而出的法律價值,對于審判以外的程序和形式化的審理程序,都難以直接適用。
           
            (三)結果公正有客觀標準嗎?
           
            傳統的程序正義理論認為同時存在著兩種獨立的價值:一是過程的公正性,二是結果的公正性。而結果的公正性是具有客觀標準的價值,那就是發現事實真相,避免冤枉無辜者,準確實施實體法。但是,這種裁判結果的公正性標準,更多的是一種理論上的抽象標準。而一旦適用到個案之中,法院所作的有罪判決或者無罪判決,究竟是否符合“事實真相”,或者是否正確適用了刑法?答案恐怕是不確定的。正如羅爾斯所斷言的那樣,在理論上或許存在這種抽象的公正裁判結果,但在現實中卻無法找到實現這種結果的程序。畢竟,無論采用什么樣的訴訟程序,法院作出事實誤判,在適用法律上濫用自由裁量權,這些都是防不勝防的。在這一方面,程序工具主義理論提出的“程序公正是實現結果公正的手段”,這種斷言就顯得過于自負和武斷了。
           
            當然,程序本位主義理論放棄對裁判結果公正的追求,注重程序自身的內在價值,強調程序正義在維護被裁判者人格尊嚴、訴訟主體地位等方面的意義。這種理論認為公正的程序不一定實現“正確的裁判結果”,卻可以實現法律程序的附帶效果。但是,假如裁判者就連事實真相都沒有發現,這種裁判結果又怎么談得上是“公正的結果”呢?而一種將結果公正棄置不顧的程序正義理論,又怎么能保證被裁判者和公眾對法律程序產生尊重和信任呢?
           
            很顯然,傳統程序正義理論堅持裁判結果具有客觀的公正標準,這種論斷是令人置疑的。在法律實踐中,面對某一具體個案,裁判者拋開法律程序,去尋求事實真相,追求實體法的正確實施,實現一種外在的“理想裁判結果”,這可能是不切實際的。或許,任何裁判結果是否符合正義的要求,這終究要在法律程序軌道內來加以檢驗。離開正當的法律程序,去尋求所謂的“公正裁判結果”,這都會走向法治的反面。同時,任何公正的裁判結果,都離不開控辯雙方通過訴訟參與,來對這種結果施加影響、塑造和控制,并體現控辯雙方的訴訟合意。這一點不僅體現在非正式的協商程序之中,而且即便在對抗性司法程序中也會有所體現。通常而言,法律程序越是公正,裁判結果就越是具有不確定性和不可預測性。這種不確定性和不可預測性,恰恰為控辯雙方影響和塑造訴訟結果提供了空間。
           
            (四)被裁判者不在乎裁判結果嗎?
           
            傳統的程序正義理論強調被裁判者的參與機會,注重一種形式化的程序公正要求,忽略了被裁判者在裁判結果上獲得實體收益的需求。其中,程序工具主義理論樹立了一種外在的公正裁判結果,強調法律程序對實現這一結果的工具價值的保障作用,至于這種裁判結果對于被裁判者有無實際的利益,論者則幾乎從不關注。而程序本位主義理論則過于重視被裁判者“獲得公正審判的機會”,強調尊重其人格尊嚴和訴訟主體地位,甚至斷言只要程序公正可以實現,被裁判者和公眾都會對裁判產生尊重和信任。這種論斷顯然有些過于自信了。其實在很多情況下,無論訴訟程序有多么公正,無論被追訴者的辯護權得到多么充分的保障,他們對于定罪判刑的結局還是會不服判的,甚至作出“裁判不公正”的評價。
           
            假如我們關注一下基本的社會經驗和常識,那么,傳統程序正義理論的這種過于偏愛“過程正當性”的局限性,就顯得有些幼稚。其實,德國學者耶林曾提出過“為權利而斗爭”的命題。我們不能因為重視“訴訟程序內的斗爭”,而忽略了“實體權利”的重要性。美國學者杰里·馬修援引過的古埃及那首著名的詩歌,指出“陷入困境的人既渴望勝訴,也希望向你傾訴衷腸”。我們也不能僅僅重視“傾訴”的重要性,而忽略“勝訴”的重要意義。在司法實踐中,幾乎所有處于被裁判地位的當事人,都不會僅僅關注對裁判制作過程的參與,而忽略最終的裁判結果。在很多場合下,對有利裁判結局的追求,會成為被害人、被告人在訴訟活動中所追求的主要目標。
           
            但可惜的是,傳統的程序正義理論忽略了被裁判者對有利的實體結果的重視,誤以為只要訴訟過程符合公正的要求,由此產生的裁判結論就有可能得到他們的尊重和信任。這種論斷是不符合基本的社會經驗和常識的。我們有必要提出一種新的程序正義理論,從保障被裁判者權利的角度來追求法律程序的正當性。對于被裁判者來說,既要保證其獲得公正審判的機會,也要確保其通過積極的參與獲得實體利益的最大化,也就是最有利的裁判結果,這才是一種公正的法律程序所要實現的最好效果。
           
            三、協商性司法的興起及其所面臨的爭議
           
            對于認罪認罰從寬制度和刑事和解制度興起的背景、原因、特征及其適用后果,目前已經有諸多具體詳盡的研究,本文對此不再重復討論。但是,假如將這兩種制度視為協商性司法的兩種模式,并與對抗性司法程序進行比較分析,我們還是可以做出一些頗有新意的制度總結,從而為我們反思程序正義理論提供必要的制度根據。從形式上看,這兩種協商性司法程序似乎都背離了傳統程序正義的價值標準,甚至可以被作出“程序非正義”的評價。但是,從這兩種程序成功實施的經驗來看,傳統程序正義理論似乎無法適用于這些程序,對于這種程序需要確立另外的價值評判標準。
           
            (一)量刑協商程序
           
            盡管在制度形成的時間上,刑事和解程序要先于認罪認罰程序而存在,但就其適用范圍和實施效果而言,認罪認罰程序顯然具有更大的影響力。所謂“認罪認罰程序”,是被追訴者在認罪認罰的前提下,與檢察機關就量刑問題展開對話、協商,就案件的寬大處理達成協議,法院對該項協議加以審查并作出快速裁決的特別訴訟程序。這種程序具有兩個基本環節:一是被追訴者與檢察機關達成量刑協議,二是法院通過一種快速程序進行司法審查。在量刑協商環節,被追訴者認罪認罰,檢察機關與其就量刑問題展開對話和協商,作出適度的量刑減讓,在雙方對量刑方案達成一致意見的情況下,被追訴者簽署“認罪認罰具結書”,檢察機關據此提出量刑建議。而在庭審環節,法院既要對被告人認罪認罰的自愿性以及量刑協議的真實性和合法性進行形式審查,也要對檢察機關提出的量刑建議是否具備事實根據和法律依據進行實質審查,經過審查確認量刑協議的合法性的,法院即可據此作出量刑裁決。
           
            與普通訴訟程序相比,認罪認罰程序具有三個方面的特點:一是存在著一種檢察機關與被追訴者的協商要素,也就是檢察機關與被追訴者就量刑問題展開對話、協商和達成妥協的程序內容。由于我國法律奉行嚴格的罪刑法定原則和無罪推定原則,控辯雙方不能就指控的罪名和犯罪數量進行協商,也不能就犯罪事實的證明標準進行讓步。因此,所謂的“控辯協商”,主要局限在對量刑問題展開談判并作出妥協,由此又被稱為“量刑協商”。二是對于被追訴者認罪認罰的案件,控辯雙方在法定“寬大刑事處理”幅度內展開協商,這種認罪認罰本身屬于一種獨立的法定從輕量刑情節,其寬大程度介于坦白與自首之間;檢察機關按照一種階梯式寬大量刑方法,根據認罪認罰發生的時間早晚,確定相應的寬大幅度,以此作為對被追訴者盡早認罪認罰的獎勵。三是對于認罪認罰的案件,法院采取一種間接和書面的簡化庭審程序,不再將控辯雙方不存在爭議的定罪問題作為重點審理對象,而主要圍繞著控辯雙方達成的量刑協議進行司法審查。被告人只要堅持認罪認罰,同意檢察機關的量刑建議,不出現程序反悔問題,法庭審理基本上就屬于一種對量刑建議的簡要審查和確認過程。當然,被告人有權作出程序反悔,辯護律師也可以作出無罪辯護,或者對量刑建議提出異議。但這種情況屬于較為罕見的例外情形。
           
            (二)刑事和解程序
           
            相對于認罪認罰程序而言,刑事和解是被害方與加害方經過協商達成和解協議,建議司法機關對加害人給予寬大刑事處理的特殊訴訟程序。這種訴訟程序也有兩個重要的程序環節:一是被害方與加害方通過對話和協商,達成刑事和解協議;二是司法機關對和解協議進行審查。在前一個環節,被害方與加害方達成刑事和解協議,其核心內容是加害方認罪悔罪,提供經濟賠償,被害方則提出對其減免刑事處罰的建議。而在后一個環節,司法機關對刑事和解協議進行審查,認為該項協議出自雙方自愿選擇并具有事實根據和法律依據的,即可按照協議內容作出寬大刑事處理,如檢察機關可以作出不起訴的決定,法院則可以作出從輕、減輕或者免除刑事處罰的裁決。
           
            與普通程序相比,刑事和解程序也具有三個方面的特點:一是存在著被害方與被告方協商的因素,也就是,在被追訴者認罪悔罪的前提下,刑事被害人與被追訴者以及他們的近親屬、辯護人、訴訟代理人圍繞著民事賠償和建議減免刑事責任問題展開對話、協商和達成合意。無論是檢察機關還是法院,都不參與刑事和解程序中的協商過程,也不是協商的一方,而是對被害方與加害方所達成的和解協議加以審查的司法裁判者。因此,這種協商不同于認罪認罰程序中的“公力合作”,而帶有“私力合作”的特征。二是被害方與加害方一旦協商成功,會對民事賠償和刑事處理這兩個問題都達成協議。其中,民事賠償協議會滿足被害方的民事賠償要求,解決那種由附帶民事訴訟所無法解決的賠償問題;刑事處理協議則意味著被害方提出對被追訴者予以寬大刑事處理的建議,包括建議檢察機關不起訴,建議法院作出從輕、減輕或者免除刑事處罰的裁決,等等。三是司法機關對上述刑事和解協議進行審查。檢察機關對于符合法定條件的和解案件,可以作出不起訴的決定。而對于檢察機關提起公訴的和解案件,法院則要進行法庭審理。由于被告人已經認罪悔罪,并履行了和解協議中的民事賠償義務,因此,法院不再將定罪問題作為法庭審理的重點問題,而主要關注對被告人的刑事處罰問題。法院通常不再舉行直接和言詞的法庭審理,而是在閱卷的基礎上,通過聽取公訴方、被告方和被害方的意見,對刑事和解協議中的刑事處理建議進行司法審查。根據即時履行的原則,對于加害方認罪悔罪并履行了民事賠償義務的,法院會依法作出從輕、減輕或者免除刑事處罰的裁決。
           
            (三)協商性司法程序所面臨的爭議
           
            通過對認罪認罰程序與刑事和解程序作出簡要比較,我們可以發現,這兩種“協商性司法程序”的確立和實施,更多地考慮了訴訟效率的要求,兼顧了化解矛盾和修復社會關系的需要,使得控辯雙方通過協商來達成協議,法院一般通過形式化的審查,直接確認上述協議的合法性和有效性,并據此作出司法裁決。這顯然對于那種基于訴訟對抗的傳統程序正義理論提出了挑戰。由于被追訴者放棄行使無罪辯護的權利,也放棄了獲得正式審判的機會,因此,程序本位主義理論所主張的通過利害關系人的充分參與來影響案件結局的觀點,顯然難以適用了。而由于控辯雙方可以通過達成協議來直接提出量刑方案,法院據此形成裁判結論,這使得所謂的“實體公正”很難具有客觀的標準,傳統的程序工具主義理論所提倡的通過公正程序形成公正結果的觀點,也就不能成立了。
           
            既然傳統的程序正義理論無法為協商性司法程序提供理論指引,那么,我們確實需要考慮如何為這種程序尋找新的價值評價標準。目前,無論是認罪認罰程序還是刑事和解程序,都在正當性上面臨著一些理論爭議。對于這種理論爭議,假如不能提出一種較為成熟的價值理論,那么,我們將無法作出適當的價值評判,更無法對這兩種特殊訴訟程序的未來走向形成清晰的認識。
           
            首先來看認罪認罰程序的正當性問題。認罪認罰程序的核心是量刑協商機制的確立,這包含著兩個重要的程序環節:一是檢察機關與被追訴者通過協商達成量刑協議的過程;二是法院對檢察機關量刑建議的司法審查過程。由于檢察機關在審查起訴環節主導著量刑協商程序,加上檢察機關動輒提出所謂“精準量刑建議”,因此,目前的爭議問題主要集中在被追訴者訴訟主體地位的加強、自愿性的保障、律師幫助權的強化以及有效的訴訟參與等方面。
           
            被追訴者如何自由自愿地放棄無罪辯護權,有效地與檢察機關召開量刑協商,并獲得法院司法救濟的機會,這是認罪認罰程序所面臨的主要難題。在這一方面,我國刑事訴訟制度存在著一些制度設計上的缺陷或者不足。例如,被追訴者盡管在書本法律上享有不被強迫自證其罪的“特權”,但在現實中卻不享有保持沉默的權利,而負有“如實回答訊問”的義務,保持沉默以及作無罪辯解有可能被視為“認罪態度不好”,甚至被作為從重處罰的情節。被追訴者一旦被采取刑事拘留措施,就有可能在整個刑事訴訟過程中處于被羈押的狀態。這些制度局限性使得被追訴者經常孤立地面對偵查人員和檢察官的追訴活動,在“認罪認罰”方面承受極大壓力,難以作出真正自由自愿的選擇。又如,在司法實踐中,大多數被追訴者都沒有委托辯護律師,只能獲得法律援助值班律師的幫助。但現行的值班律師制度無法保障被追訴者獲得有效的法律幫助,尤其是在與檢察機關的量刑協商過程中,值班律師既無法提供有意義的法律建議,也無法與檢察機關進行實質性的交涉,更難以提出有分量的協商籌碼,因此大都成為認罪認罰具結書簽署的見證人。而在無法獲得律師有效幫助的情況下,被追訴者就有可能受到檢察機關的誘導甚至誤導,被迫簽署一份對其不利的具結書。再如,在法庭審理中,法庭一般不再對案件進行實質審理,而是對量刑建議作形式化審查和確認。被告人一旦作出程序反悔,或者提出上訴,都有可能被檢察機關視為違反量刑協議,甚至被提出抗訴,法院也有可能對其取消寬大處理的裁決。有些法院基于對檢察機關所提出的“精準量刑建議”的反感,有時會拒絕采納這一量刑建議,并作出更為嚴厲的刑事處罰。
           
            我們接下來反思一下刑事和解程序的正當性問題。這一程序的核心是刑事和解協議的形成過程,這也包含著兩個程序環節:一是被害方與加害方通過協商達成刑事和解協議;二是法院通過形式審查來確認這一協議的合法性和有效性。由于被害方和加害方都面臨著諸多方面的壓力,加上檢察機關在促成刑事和解方面過于積極主動,因此,目前的爭議主要集中在被追訴者和被害方自愿性的保障、法庭審理的有效參與等方面。
           
            在司法實踐中,達成刑事和解的當事人雙方都獲得了實際的訴訟收益:被害方獲得了高額的經濟賠償,加害方則獲得了從輕、減輕甚至免除刑事處罰的寬大處理。因此,這種制度會不會破壞“法律面前人人平等”的原則,會不會違背罪刑法定、罪責刑相適應的刑法原則,這是一直引起較大爭議的問題。不僅如此,無論是被害方還是加害方,在選擇刑事和解方面都面臨著重重壓力,都是為了避免制度所造成的不利結局,而不得已進行這種刑事和解,他們進行協商的自愿性和自主性無法得到保障。例如,我國刑事訴訟法將附帶民事訴訟的賠償范圍只限定為“物質損失”,對于死亡賠償和精神損害賠償排除在這種賠償范圍之外,甚至就連傷殘賠償都存在較大的爭議。如此不公平的侵權賠償制度,迫使被害方盡量避開附帶民事訴訟程序,而不得不選擇刑事和解,才能獲得更為公平合理的高額經濟賠償。又如,我國刑事訴訟法確立了即時履行和禁止反悔的原則,要求被告方唯有全部履行刑事和解協議所約定的民事賠償義務,法院才能對其作出寬大刑事處罰。這就使得被告方既不能僅僅作出民事賠償的承諾,也不能作出分期賠償的選擇,而不得不選擇一次性支付較高數額的賠償金。再如,被害方與被告方所達成的刑事和解協議,通常只包含被害方同意給予被告人寬大處理的籠統承諾,而沒有包含較為具體的量刑協議條款,加上檢察機關也并不為這種和解協議加以背書,因此,法院對于那些達成和解協議并履行賠償義務的被告人,究竟能否作出令被告人滿意的寬大刑事處罰,這都是不確定和不可預測的問題。假如法院對于履行了和解協議的被告人所作的量刑裁決,超出了被告人的預期,那么,被告人無論是作出反悔還是提出上訴,都無力爭取到更為寬大的量刑結果。而這種局面顯然不利于激勵其他被告人選擇刑事和解程序。
           
            四、協商性的程序正義理論的提出
           
            無論是認罪認罰程序,還是刑事和解程序,都已經被確立在我國法律之中,大體得到順利的實施,但其也在正當性上引發了一些爭論。在傳統程序正義理論難以適用的情況下,我們不應動輒否定這種協商性司法程序的正當性,而應對相關理論進行反思,據此提出一種新的程序正義理論。假如我們將傳統理論稱為“對抗性的程序正義理論”的話,那么,對于這種從協商性司法程序中提煉出來的理論,我們可以稱為“協商性的程序正義理論”。
           
            (一)基本概念
           
            所謂協商性的程序正義,是指對協商性司法程序進行價值評價的基本標準。而協商性司法程序則是一種通過控辯雙方的對話、協商和妥協來決定訴訟結局的特殊程序。與傳統的對抗性程序正義不同,協商性程序正義不承認公正程序與公正結果的獨立性,也不推崇控辯雙方訴訟參與的充分性和有效性,而是強調控辯雙方通過公正的協商程序來影響、塑造和控制訴訟結果的形態,使得最終的訴訟結果體現控辯雙方的訴訟合意。
           
            協商性程序正義理論注重協商性法律程序的自主性意義,強調通過控辯雙方的對話、協商和妥協來直接影響、塑造甚至決定最終的裁判結果。這是它與傳統的程序正義理論所存在的實質差異。例如,程序工具主義理論曾強調過法律程序的工具和附庸地位,也就是程序對于公正結果的保障作用,而協商性的程序正義理論則認為,根本不存在絕對客觀的公正結果,控辯雙方通過自愿協商和達成協議所形成的結果,也就是可以接受的“公正結果”。又如,程序本位主義理論曾認為法律程序唯有充分體現諸如參與性、中立性、對等性、合理性、及時性、終局性等公正審判的標準,才能維護被追訴者的人格尊嚴和訴訟主體地位。而協商性程序正義理論則認為,被追訴者為追求最有利的訴訟結局,完全可以放棄上述程序保障,甚至放棄整個正式的審判過程。
           
            協商性的程序正義理論所主張的“程序對結果的決定作用”,似乎與羅爾斯所說的“純粹的程序正義”具有相似的含義。因為按照羅爾斯的分析,純粹的程序正義是指沒有客觀的結果公正標準,只要堅持了公正的程序,所得到的結果就是公正的。他認為這種程序正義可以在賭博過程中得到實現,但刑事審判只能實現一種不完善的程序正義。當然,羅爾斯所考察的只是對抗性的刑事審判程序,而沒有關注類似辯訴交易那樣的協商性司法程序。確實,無論是英美法的對抗式訴訟程序,還是大陸法的審問式審判程序,都無法實現純粹的程序正義。但是,在幾乎所有國家的協商性司法程序中,被追訴者放棄了無罪辯護的權利,甚至放棄了正當程序,通過與檢察機關或被害方的的對話、協商和妥協,最終接受了某一對本方最有利的訴訟結局。這種為雙方所接受的“實體結果”,完全是控辯雙方自由選擇和訴訟妥協的結果。因此,從形式上看,協商性司法程序大體上符合“公正程序產生的結果都是公正的”這一純粹的程序正義的基本特征。
           
            但是,協商性的程序正義也不完全等同于純粹的程序正義。這是因為,無論是檢察機關與被追訴者的協商,還是被害方與被告方的協商,都不可能對案件的實體裁判結局進行隨心所欲的處分和妥協。即便是在高度強調“處分主義”的英美,法院對于控辯雙方所形成的認罪協議,也要審查這種認罪的自愿性、明智性以及是否具備基本的事實基礎。我國與大陸法國家一樣,都在法律中確立了罪刑法定、罪責刑相適應、無罪推定的原則,強調認定被追訴者有罪必須達到法定的最高證明標準,認定被追訴者構成某一罪名必須以刑法有明文規定為前提,對被追訴者的量刑也要與犯罪的危害程度大體相適應。這些帶有“法定主義”的理念,使得控辯雙方對于定罪量刑的協商具有了外在的限制。控辯雙方不可能在沒有事實基礎的情況下達成量刑協議,也不可能作出違背法律規定的訴訟讓步。
           
            正因為如此,我們可以將協商性的程序正義視為一種“有限度的純粹程序正義”。具體而言,在被追訴者自愿認罪并放棄正當程序的前提下,控辯雙方通過對話、協商和讓步,可以選擇一種對雙方最為有利的實體結局,從而對案件結果產生有效的影響、塑造和控制。但是,這種訴訟結局也必須具有基本的事實根據,并符合法律的外在限制,而不能超越實體法和證據法所設定的底線。可以說,在協商性程序正義的實現過程中,在事實和法律的外在限制下,案件結果具有一定的不確定性和可塑造性,只要遵守公正的協商程序,控辯雙方通過合意所選擇的結果就是公正的。
           
            (二)基本要素
           
            傳統的程序正義價值體現在對抗性司法程序之中,強調訴訟過程符合正義的標準,具有參與性、中立性、對等性、合理性、及時性、終局性等基本構成要素。但相對而言,協商性程序正義價值則體現在協商性司法程序之中,重視控辯雙方通過協商和妥協來形成某一可接受的裁判結果的能力,具有五項獨立的構成要素:一是可棄權性;二是棄權的自愿性;三是可協商性;四是訴訟結果上的獲益性;五是最低限度的參與性。下面依次對這些構成要素作出簡要分析。
           
            1.可棄權性
           
            對抗性的程序正義作為一種法律程序的“內在價值”,經常被視為一種“獲得公正審判的權利”。但是,任何權利都是可以放棄的。無論是對于貌似美好的正當程序價值,還是對于獲得公正審判的權利,被裁判者也都是可以放棄的。例如,美國聯邦憲法所確立的“正當法律程序”以及與此相關的憲法性權利,都是可以放棄的。在刑事訴訟中,被追訴者假如行使“權利法案”中的各項基本權利,就可以選擇無罪答辯,獲得由陪審團審判的機會;被追訴者假如要放棄上述正當法律程序及其相關程序保障,就可以通過辯訴交易選擇有罪答辯,放棄陪審團審判的機會。又如,在我國刑事訴訟制度中,被追訴者一旦“認罪認罰”,就等于放棄無罪辯護的機會,也放棄獲得法院正式審判的機會,而選擇一種快速的量刑審理程序。被追訴者假如與被害方達成刑事和解協議,也等于放棄無罪辯護的機會,法院通常會通過簡易方式作出量刑裁決。
           
            所謂“可棄權性”,是指在刑事訴訟中,無論是程序正義價值還是公正審判的權利,都處于可以選擇的狀態,被追訴者擁有放棄的權利。放棄程序正義價值,意味著被追訴者不再行使各項體現程序正義價值的訴訟權利;放棄公正審判的權利,則意味著被追訴者不再行使無罪辯護權,而選擇一種快速的定罪量刑程序。當然,對于這些價值和權利,無論是行使還是放棄,都應當屬于被追訴者的自由選擇。
           
            在認罪認罰程序中,嫌疑人、被告人一旦選擇認罪認罰的,司法機關就要尊重他們的意愿,將案件轉入法定的快速訴訟程序。在刑事和解程序中,被害方與被告方達成刑事和解協議的,司法機關也會尊重他們的和解協議,按照簡便快捷的方式作出司法裁判。這些制度安排都體現了“可棄權性”的價值要求。
           
            2.棄權的自愿性
           
            被追訴者一旦放棄公正審判的權利,即通常意味著失去全面參與訴訟過程的機會,甚至失去獲得無罪裁判的機會。協商性的程序正義價值要求被追訴者在放棄公正審判權利方面,必須出自真實的意愿。而要實現這種棄權的自愿性,被追訴者必須有充分的知情權,了解自己行為的法律后果;要有表達真實意愿的機會,并使得這種表達得到司法審查;在作出自愿選擇的意思表示之后,還應隨時有進行程序反悔的機會。而司法機關對于被追訴者的自愿選擇和程序反悔,都應給予高度尊重。
           
            在認罪認罰程序中,我國法律從多個方面確保被追訴者認罪認罰的自愿性:一是確保被追訴者的自由選擇權,司法機關在告知訴訟權利和認罪后果的情況下,尊重其自愿認罪認罰的權利;被追訴者可以獲得辯護律師或值班律師的幫助;禁止對被追訴者實施強迫、威脅、引誘、欺騙等剝奪自愿性的行為;二是司法機關反復進行自愿性審查,法院尤其要審查認罪認罰的自愿性,審查認罪認罰具結書的真實性和合法性;三是被追訴者享有程序反悔的權利,一旦出現拒絕認罪認罰的情況,司法機關可以終止適用認罪認罰程序,將案件轉為普通程序或簡易程序。而在刑事和解程序中,無論是被害方還是被告方,都可以自由自愿地達成刑事和解協議。對于被告人自愿認罪悔罪,履行協議書所約定的賠償義務,且被害方對其明確表示諒解,法院經過審查,確認和解協議書的自愿性、真實性和合法性的,可以確認該項和解協議書的法律效力,據此對被告人作出寬大的刑事處理。
           
            目前有關改革認罪認罰制度的討論也是圍繞著加強被追訴者自愿選擇的角度來展開的。無論是強化被追訴者的訴訟主體地位,降低未決羈押適用率,還是改革法律援助制度,確保被追訴者獲得有效法律幫助的機會,激活審判前的控辯協商機制,都有助于實現被追訴者對認罪認罰的自愿選擇。不僅如此,目前圍繞精準量刑、被告人上訴、檢察機關抗訴等問題所發生的爭議,其實也與被追訴者是否有效參與量刑協商、能否自愿行使司法救濟權利等問題有密切關系。
           
            3.可協商性
           
            協商性程序正義的核心要素在于控辯雙方通過對話、協商和達成妥協,對訴訟程序作出處分,并對訴訟結果作出決定。作為與訴訟結果有著直接利害關系的控辯雙方,檢察機關與被追訴者、被害方都可以就訴訟程序和訴訟結局展開談判,在放棄部分訴訟權利或程序保障的情況下,在互諒互讓的基礎上,尋求訴訟結果的最大合意和妥協方案。首先,控辯雙方應就訴訟程序和訴訟結局進行平等的對話,自由表達本方的意愿。其次,控辯雙方應就訴訟程序進行協商,在放棄部分訴訟權利和程序保障的前提下,選擇較為簡便快速的審理程序。再次,控辯雙方應圍繞著訴訟的實體結局展開一定程度的交易,各自提出最為有利的處理方案,并通過展示各自的訴訟籌碼,來迫使對方作出訴訟讓步,從而尋找到雙方都能接受的妥協方案,最終使其成為向法院所建議的刑事處理建議。可以說,控辯雙方參與協商的程度,是評價協商性司法程序是否符合程序正義的重要標準。
           
            我國的認罪認罰程序引入了控辯協商機制,使得檢察官在被追訴者認罪認罰的前提下,可以與被追訴者及其辯護律師或值班律師就量刑問題展開協商。通過協商達成量刑協議的,最終由被追訴者簽署認罪認罰具結書。相比之下,在辯護律師參與的案件中,被追訴者可以提出更為有力的訴訟籌碼,可以從定罪標準、非法證據排除、量刑均衡、量刑指南的運用等多個方面,提出強有力的辯護意見,迫使檢察機關作出訴訟讓步,提出最為寬大的量刑方案。而在值班律師參與的案件中,被追訴者由于得不到有效的法律幫助,提不出有力的訴訟籌碼,檢察機關所提出的量刑方案往往難以體現“實體從寬”的精神。
           
            而在刑事和解程序中,被害方與被告方在辯護律師、訴訟代理人的幫助下,圍繞著民事賠償和建議司法機關減免刑事處罰等問題展開協商。通過協商達成刑事和解協議的,被告方要承諾作出認罪悔罪或者賠禮道歉,并按照約定提供額度較高的經濟賠償。為回報被告方的善意,被害方則要向司法機關提出寬大刑事處理的建議,或者放棄對公訴程序的參與。因此,這種私力合作程序的公正性往往取決于被告方和被害方參與協商的程度。
           
            4.訴訟結果上的可獲益性
           
            對抗性的程序正義理論更為注重利害關系人對于訴訟過程的參與。其中,程序工具主義理論強調這種訴訟參與可以促成一種公正裁判結果的實現。而程序本位主義理論則重視利害關系人的訴訟主體地位,強調其人格尊嚴得到尊重。相反,協商性的程序正義理論則更為重視利害關系人獲得最大限度的實體收益,這種實體收益不一定完全符合公正結果的標準,也不一定通過訴訟對抗而產生,但是通常屬于控辯雙方的利益契合點,達到一種互利雙贏的效果。尤其是被追訴者獲得最為寬大的量刑處理,通常是他們參與協商性司法程序所要追求的主要目標。而對于被害方而言,如何通過協商獲得加害人真誠的認罪道歉,獲得最高額的民事賠償,這是他們最為關注的訴訟結果。在一定程度上,被裁判者可否獲得名譽、財產、自由等方面的實體利益的最大化,是他們評判協商性司法是否公正的重要標準。
           
            根據“認罪認罰從寬”的基本原則,被追訴者以認罪認罰為代價,可以換取“實體從寬”和“程序從簡”的訴訟收益。其中,實體從寬主要是指司法機關將認罪認罰作為獨立的從輕量刑情節,并根據比坦白情節更為寬大以及階梯式從寬的原則,來確定刑事處罰的降低幅度。被追訴者的實體收益就是在基準刑基礎上降低30%以下甚至40%以下幅度的寬大處理。而在刑事和解程序中,凡是達成刑事和解協議的案件,被害方所獲得的實體收益是通常遠高于附帶民事判決標準的民事賠償,加害人真誠的認罪悔罪和賠禮道歉,以及確鑿無疑的定罪結局。相對而言,被告方所獲得的實體收益則是寬大的刑事處理。
           
            當然,相對于刑事和解程序而言,認罪認罰程序所確立的刑罰激勵幅度要明顯低一些。對于達成并履行刑事和解協議的被告人,法院在應當從輕處罰的前提下,還可以將其視為減輕處罰甚至免除處罰的情節。而對于認罪認罰的被告人,法院一般只能將其視為一種法定從輕處罰情節,而不能作為法定的減輕情節或免除刑罰情節。而且,在被告人同時存在坦白、認罪認罰和自首情節的情況下,司法機關也不能進行重復性評價,而只能按照最有利于被告人的某一情節作出寬大處理。這就大大限制了控辯雙方量刑協商的范圍,使得認罪認罰的被告人受到有效激勵的幅度受到很大限制。
           
            5.最低限度的參與性
           
            參與性是傳統程序正義價值的核心要素。但這種參與屬于一種“對抗性參與”,也就是控辯雙方通過論證對立的主張并對對方主張加以質疑來達到說服裁判者的效果。相比之下,協商性的程序正義也關注被裁判者的訴訟參與,但由于控辯雙方不存在訴訟立場的對立,因此,這種參與包含著“非對抗性參與”和“說服裁判者”這兩個環節。其中,“非對抗性參與”的主要方式是參與協商和參與司法審查;對裁判者的說服則主要著眼于勸導裁判者接受相關的協議。具體而言,被裁判者應當參與對話、協商和妥協的過程,直接促成和接受與另一方所達成的訴訟協議;在法院組織的法庭審理中,被裁判者可以就放棄權利和達成協議的自愿性發表意見,提出異議;在圍繞著案件實體問題所展開的審理程序中,被裁判者仍然可以就定罪、量刑等問題發表意見,對量刑建議提出異議;被裁判者對于一審法院的判決不服的,可以提出上訴,從而獲得參與二審法院重新審理的機會。
           
            在兩種協商性司法程序中,這種最低限度的參與性得到了程度不同的體現。其中,認罪認罰程序不僅確保被追訴者參與量刑協商過程,自愿接受認罪認罰具結書所確定的量刑方案,而且使得被追訴者參與法庭審理程序,對認罪認罰的自愿性發表意見,對于定罪和量刑問題發表意見,還可以享有程序反悔的權利,促使案件進行程序反轉,按照普通程序進行重新審理。而在刑事和解程序中,被害方和被告方都可以參與協商過程,促成并接受最終的刑事和解協議,并在法庭審理過程中,參與法庭對該項和解協議自愿性和合法性的審查過程,并就定罪和量刑問題發表意見。當然,對于刑事和解協議已經履行完畢的,被告方和被害方都不能進行程序反悔,更無法促使訴訟程序發生回轉。
           
            五、協商性程序正義價值的根基
           
            與對抗性程序正義價值相比,協商性程序正義價值具有不同的內涵和構成要素。但從本質上講,兩者具有共同的理論根基,那就是基于自由主義政治哲學的理念,強調維護被裁判者的主體地位,尊重其人格尊嚴。只不過,相對于對抗性的程序正義價值而言,協商性的程序正義更加強調被追訴者通過協商來參與對訴訟結果的影響和塑造,并在公正程序和理想結果之間進行理性的選擇。與此同時,基于一種“利益兼得”的功利主義理念,強調訴訟各方利益的兼顧,使得被追訴者通過放棄部分權利和保障,而獲得最大限度的實體利益。有鑒于此,我們可以對協商性的程序正義的根基作出初步的討論。
           
            (一)訴訟主體性理論
           
            傳統的程序正義理論注重對利害關系人訴訟主體地位的維護,使其充分和有效地參與裁判制作過程,獲得裁判者對其利益和命運的關注,成為訴訟過程中的對話者和被說服者,而不是被動接受實體處置、消極承受責任追究的訴訟客體。這種訴訟主體理論及其所蘊含的尊重利害關系人人格尊嚴的理念,構成了對抗性程序正義價值的理論根基。其實,這種訴訟主體理論在協商性司法程序中也同樣適用。只不過,協商性司法程序是通過一種不同方式來踐行了訴訟主體理論。
           
            在協商性司法程序中,作為被裁判者的控辯雙方,通過對話、協商和達成妥協,來直接塑造案件的訴訟結果,這本身就使得各方成為自身利益和命運的主宰者,成為平等的訴訟主體,其人格尊嚴獲得司法機關的尊重。首先,被裁判者通過放棄部分訴訟權利,與另一方進行訴訟合作,來換取實體利益的最大化。如果說在對抗性司法程序中,被裁判者是基于對訴訟對抗過程的參與而獲得訴訟主體資格的話,那么,在協商性司法程序中,被裁判者則是基于對話、協商和妥協而獲得了訴訟主體的資格。經過理性的選擇,通過對自身利益的權衡,被裁判者無論是放棄部分訴訟權利,進行必要的訴訟讓步,還是對實體利益的積極爭取,都體現了對自身利益和命運的控制和把握。
           
            其次,被裁判者對訴訟權利的放棄和快速程序的選擇都是自由自愿的,體現了自身的自由意志,并且可以獲得必要的程序反悔機會。這種對被裁判者意志自由的尊重,符合訴訟主體理論的精神。任何法律價值都可以轉為一種權利。而權利作為獲得某種利益的資格,都是可以放棄的。假如一種權利是不可放棄的,享有該項權利的人要被迫行使該項權利,那么,這種權利就失去了“權利”的應有之義。正如真正的自由意味著“放棄自由的自主性”,真正的權利也包含著“放棄權利的權利”。在現行的兩種協商性司法程序中,無論是所達成的認罪認罰協議還是刑事和解協議,都屬于當事人對其訴訟權利和實體利益作出了處分,甚至做出了放棄。但這種處分和放棄必須出自自己的真實意思表示,屬于自己自由自愿選擇的結果。這種對控辯雙方自由意志的尊重,顯示出無論是裁判者還是國家追訴機關,都將被告人和被害人視為自主的訴訟主體,對其人格尊嚴給予了充分的尊重。
           
            在一定程度上,對抗性的程序正義較為關注被裁判者對訴訟過程的參與和控制,而協商性的程序正義則更為重視被裁判者對自身訴訟權利的自由處分,以及對有利訴訟結局的塑造和控制。相比之下,被裁判者不僅可以成為裁判制作過程的對話者、協商者和被說服者,而且還可以以放棄部分訴訟權利和程序保障為代價,換取最為有利的訴訟結果,最大限度地維護自己的實體利益。這種協商性程序正義價值,其實是從更高的層面維護了被裁判者的訴訟主體地位。
           
            (二)理性選擇理論
           
            傳統的程序正義理論強調實現程序公正和實體公正,但沒有考慮被裁判者的自由意志。相反,協商性的程序正義理論則更為關注被裁判者的主觀感受,賦予其對訴訟程序和訴訟結果進行理性選擇的權利。這種理性選擇理論其實是協商性程序正義理論的另一理論根基。
           
            理性選擇理論提出了一種“經濟人”或“理性人”的假定,并將其視為人們做出經濟行為、進行社會交往以及作出政治決策的基礎。根據這一假定,每個人都是以經濟效益最大化原理為出發點,追求以最小的成本,獲取行為效用的最大化。每個人唯有獲得自由行動和自主決策的機會,才能做出最符合自己利益的理性選擇。這種假定的前提是,經濟人具有他所處環境的完備知識,有穩定的和條理清楚的偏好,有很強的計算能力,從而使其選中的方案達到其偏好尺度上的最高點。
           
            所謂理性選擇,是指在任何可能影響人的利益的法律決定過程中,利害關系人對于任何權利都可以自由地加以行使,也可以自愿地進行放棄,還可以做出理性的處分。在刑事訴訟中,對于被害方和被追訴者任何一方來說,程序正義和實體正義都是重大的利益,而獲得公正審判的權利與獲得有利裁判結果的權利,也都是同等重要的權利。但是,這些利益和權利的確立,無非提供了一種可供選擇的市場而已。對于控辯雙方而言,究竟是選擇程序公正還是實體公正,究竟是選擇公正審判的機會,還是選擇有利的實體結果,這卻是因人而異的,而不能一概而論。這主要是出于兩個方面的原因。
           
            首先,每個人對于正義的理解有所不同,有人向往程序正義,有人則在乎寬大的量刑結果。尤其是在無罪辯護沒有空間、訴訟對抗沒有意義的情況下,有些被追訴者更在乎現實的實體利益,也就是最優惠的量刑種類和幅度。假如沒有自由選擇權,那么,程序正義就具有壓迫性的力量,公正審判就有可能成為強權的代名詞,而被追訴者將失去進行自由選擇的意志自由。
           
            其次,每個人的訴訟對抗能力存在差異,有些人可以獲得資深律師的有效幫助,而案件又具有無罪辯護的空間,他們就可能愿意選擇訴訟對抗。但有些人限于財力和自身對抗能力,可能只能獲得法律援助律師的幫助,而案件也沒有無罪辯護的機會,甚至就連量刑辯護的空間也不大,他們就可能更傾向于認罪認罰,以獲得與檢察機關達成量刑協議的機會,或者向被害方提供民事賠償,以獲得后者的諒解和寬恕。因此,讓被追訴者根據自己的對抗能力和案件具體情況來選擇究竟是進行訴訟對抗,還是達成訴訟妥協,這顯然更符合被追訴者的實際利益。
           
            在協商性司法程序中,我們之所以強調被追訴者對無罪辯護機會和公正審判權利的放棄,而參與到與檢察機關或被害方的對話、協商和妥協中來,就是因為唯有這種方式,他們才可以在公正的程序與最有利的裁判結果之間作出自由的選擇,這既符合他們的最大利益,也體現了他們的自由意志。相反,假如為了實現抽象的司法正義而剝奪他們自由選擇的機會,強迫他們行使無罪辯護權,或者驅使他們接受所謂的“公正審判”,那么,這將構成對他們利益和意志的踐踏,違背自由主義政治哲學的基本原理。況且,從經驗和常識來看,無論是多么美好的價值和多么重要的權利,只要被裁判者失去了自由選擇權,那么,他們從內心主觀感受而言,通常會加以排斥和否定的,甚至會作出強烈的抵制。
           
            (三)功利主義哲學
           
            協商性程序正義的本質在于控辯雙方通過協商對訴訟結果達成合意,基于趨利避害、互諒互讓的原則,選擇最有利于本方的訴訟結局。這可以達到一種“利益兼得”的效果,使得訴訟各方的利益得到兼顧,使各方在無法追求“零和游戲”的現實背景下,以最小的讓步,獲取最大限度的實體收益。從實際效果上看,協商性程序正義理論具有功利主義哲學的根基。
           
            我們生活在一種資源匱乏的世界里,傳統的對抗性司法程序使得控辯雙方的利益處于沖突之中,也使得被害方與被告方的利益無法同時得到滿足。傳統的程序正義價值固然有著一些理想的價值追求,強調諸如獲得聽審的機會、裁判者的中立性、控辯雙方的平等武裝和裁判者的充分說理,等等,但是,至少在部分案件中,這種價值追求會造成一些負面的后果。例如,訴訟效率下降,案件久拖不決;檢察機關對犯罪事實的證明面臨困難,面臨著部分指控難以成立的風險;被害方得不到應有的民事賠償,對司法制度產生失望;被追訴者對嚴厲的刑事處罰產生抵觸,甚至對司法機關和被害方產生新的怨恨,等等。
           
            而在協商性司法程序中,司法機關之所以接受控辯雙方的訴訟協議,在很大程度上滿足了各方的利益需求,體現了訴訟合意,造就了一種“各方樂享其成”的局面。這就使得本來具有一定價值追求的協商性司法程序,可達到最佳的社會效果。比如在認罪認罰程序中,被追訴者通過自愿認罪認罰,參與量刑協商過程,可以獲得寬大刑事處理的機會,獲得高達30%甚至40%以下的量刑優惠;檢察機關主導了庭前的量刑協商程序,并通過提出寬大的量刑建議,可以吸引更多人選擇認罪認罰程序,從而大大提高公訴的成功率和認罪認罰程序的適用率;法院對達成量刑協議的案件進行集中而快速的審理,大大節省了司法資源,在絕大多數此類案件中避開了上訴審程序。再比如在刑事和解程序中,被害方在獲得被追訴者認罪悔過和賠禮道歉的前提下,獲得后者的高額的經濟賠償,而且可以得到即時履行,其利益和需求得到了滿足。被追訴者獲得了被害方放棄繼續追訴和減免刑事處罰的承諾,可望獲得司法機關從輕、減輕甚至免除刑事處罰的機會,從而獲得較為明顯的實體收益。而檢察機關和法院則通過適用刑事和解程序,實現了雙方矛盾的化解和社會關系的修復,減少了雙方提出申訴信訪的可能性,獲得了較為理想的社會效果和績效考核效果。
           
            功利主義哲學的核心理念是“實現最大多數人的最大幸福”。協商性程序正義作為一種法律價值,之所以具有正當性,至少是因為這些滲透著自由選擇、參與協商過程和塑造裁判結果等要素的理念,并沒有“唱出教條主義的高調”,也沒有違背社會生活的經驗和常識,而符合各方“利益兼得”這一功利主義的目標,從而具有普遍的社會心理基礎。當一種制度安排以及相關的訴訟價值能夠達到如此有效的社會效果時,這種制度就具有不可忽視的生命力了。
           
            六、協商性程序正義價值的根基
           
            我國法律對于協商性司法程序的確立,促使我們反思傳統程序正義理論的局限性,提出了協商性的程序正義理論。根據這一理論,我們可以對現有的協商性司法程序作出價值評價,提出改進這些程序的理論思路。當然,這種理論并不僅僅適用于認罪認罰程序和刑事和解程序,還可適用于所有帶有非對抗性的司法程序。
           
            其實,只要是控辯雙方放棄訴訟對抗的場合,多多少少都會存在協商和妥協的程序要素,也都有協商性程序正義價值適用的空間。當然,有些非對抗程序可能只適用協商性程序正義的部分要素,有些非對抗性程序在體現程序正義價值的方式也具有一些特殊性。在這一方面,我國刑事訴訟法所確立的爭議焦點整理程序、未成年人刑事案件訴訟程序,都有適用協商性程序正義的空間。目前正處于改革試點的“合規不起訴”制度,都可以成為協商性程序正義理論的適用對象。
           
            首先,在普通審判程序中,我國法律確立了爭議焦點整理程序。在庭前會議階段,法庭聽取控辯雙方對于證據材料、事實認定和法律適用問題的意見,對雙方存在爭議和達成合意的事項載入庭前會議報告。在法庭審理階段,法官宣讀庭前會議報告,對于控辯雙方達成合意的事項,采取省略和簡易的庭審程序,而對于控辯雙方存在爭議的事項,則采取實質性的法庭審理。
           
            這種爭議焦點整理程序的確立,意味著在普通審理程序中同時存在著兩種訴訟程序:對于控辯雙方達成合意的事項,法庭采取非對抗性訴訟程序;而對于那些控辯雙方存在爭議的事項,法庭則采取對抗性的訴訟程序。與此相對應,對于控辯雙方存在爭議的事項,法庭審理遵循對抗性的程序正義理念;而對于那些雙方達成合意的事項,法庭審理則適用協商性的程序正義理念。
           
            在控辯雙方達成合意并接受法庭形式化審理的程序中,協商性程序正義可以成為一種獨立的價值評價標準。我們可以將程序的可棄權性、棄權的自愿性、可協商性、可收益性和最低限度的參與性作為評價這種程序是否公正的標準。只不過,這里所說的可收益性,不是實體利益上的收益,而是通過避免不必要的訴訟爭執而帶來的程序互惠。而最低限度的參與性則表現在庭前會議環節的相互知情、對話和協商,法庭調查環節對爭議問題的再次確認,以及有限度的程序反悔。這顯然說明,即便在普通審判程序中,對于圍繞無爭議事項所展開的形式化審理程序,仍然可以適用協商性程序正義標準。
           
            其次,在未成年人刑事案件訴訟程序中,協商性的程序正義價值也有適用的空間。這種訴訟程序遵循教育、感化和挽救相結合的理念,注重對未成年人的特殊保護和教育矯正,追求保障未成年人盡早回歸社會的目標。在一定程度上,未成年嫌疑人、被告人供認犯罪事實的案件,最典型地體現了這種特殊訴訟程序的理念和原則。正因為如此,被追訴者通常放棄了無罪辯護的機會,司法機關出于關愛、診療和挽救的考慮,會采取一些非對抗性的程序措施,甚至會在征得未成年人及其法定代理人同意的情況下,采取一些監督考察和延伸幫教措施。例如,對于未成年人認罪悔罪的輕微刑事案件,檢察機關可以作出附條件不起訴的決定。這種附條件不起訴帶有“不起訴協議”的性質,檢察機關設置一定的考驗期,對未成年嫌疑人進行監督考察,責令其遵守法律法規并接受特定的監督考察義務;在考驗期結束后,對于履行監督考察義務的未成年人,檢察機關可以作出不起訴的決定。又如,在未成年人刑事案件的法庭審理中,法庭根據社會調查報告、被告人認罪悔罪的情況以及法庭教育情況,對被告人作出適度的寬大刑事處理。在很多情況下,這種庭審程序又可以與認罪認罰程序發生聯系,體現量刑協商的精神。
           
            在未成年人認罪悔罪的情況下,那種對抗性的程序正義理論很難得到適用,取而代之的可能是協商性的程序正義理論。至少,在司法機關與未成年人展開訴訟合作的場合,協商性的程序正義可以成為評價這種程序是否公正的主要標準。例如,對于附條件不起訴程序,我們可以將未成年人認罪的自愿性、對監督考察措施的自由選擇以及對遵守監督考察措施情況的陳述等,作為評價這種程序公正的標準。又如,對于未成年人案件的法庭審理程序,我們也可以將被告人認罪的自愿性、對庭審程序參與的充分性以及參與庭審教育和幫教措施的自主性等,作為程序公正的評價標準。
           
            再次,對于涉嫌犯罪的企業所采取的“合規不起訴”程序,也有協商性程序正義的適用空間。目前,一些地方檢察機關正在針對涉案企業試點“合規不起訴”的改革。所謂“合規不起訴”,是指對于涉嫌輕微犯罪的企業,在積極配合刑事調查、具有制度整改意愿的前提下,檢察機關設置考驗期,責令其建立企業合規計劃,消除再次違法犯罪的制度隱患,建立針對合規風險的防范、監控和應對機制,對于經過評估確認建立有效合規計劃的,可以作出不起訴的決定。在我國刑事訴訟中,這種針對企業的“合規不起訴”,其實就是附條件不起訴制度的延伸適用。
           
            在一定程度上,“合規不起訴”制度具有協商性司法程序的性質,可以適用協商性的程序正義理論。對于涉嫌犯罪的企業而言,選擇合規不起訴程序,意味著放棄了無罪辯護的權利,甚至放棄了法庭審理的機會。這種訴訟棄權的自愿性就成為評價這種程序是否公正的重要標準。與此同時,涉案企業要與檢察機關達成一種暫緩起訴的協議,就需要進行充分的對話和協商,在主動配合調查和積極披露違規行為的前提下,作出建立合規計劃的承諾,甚至接受檢察機關定期的合規檢查和合規評估。而所有這一切,都可以換取最大的訴訟收益,也就是檢察機關作出不起訴的決定,使得企業最終被宣告無罪。因此,與檢察機關就合規問題展開的協商以及訴訟說服活動的充分性,就成為涉案企業自主地控制訴訟結局的關鍵環節。協商性程序正義所體現的通過協商塑造訴訟結果的理念,在這種程序中得到充分的體現,也可以成為評價這種程序是否公正的重要標準。
           
            七、結論
           
            對待任何理論,都應采取一種科學的和發展的態度,而不應將其奉為不可挑戰的“信念”,否則就容易陷入教條主義的泥潭。在程序正義理論的研究方面,我們已經取得了長足的進步,提出了一些具有共識性的觀點。但迄今為止,有關程序正義的主要理論,都是以對抗性司法程序為經驗根據而提出的,對于那種控辯雙方處于訴訟對抗狀態的程序具有很強的解釋力。但隨著協商性司法程序的興起,控辯雙方的合作和協商取代了訴訟對抗,傳統程序正義理論所賴以存在的基礎也就不復存在了。在此情況下,我們不應以傳統程序正義理論來否定協商性司法程序的正當性,而應根據協商性司法的經驗事實,來反思傳統的程序正義理論,對這種理論的局限性加以討論,在此基礎上提出新的程序正義理論。按照這一思路,我們將結合協商性司法程序的經驗,來反思對抗性程序正義理論的局限性。
           
            協商性司法并不是對程序正義的背叛或者反對,而是程序正義的另一種適用形態。對抗性的程序正義更多地關注被裁判者對訴訟過程的控制,通過充分有效地參與訴訟對抗過程,對訴訟結果施加積極的影響,成為自身利益和命運的主宰者。這顯然體現了一種基于訴訟參與的訴訟主體性。相反,在協商性的程序正義理論中,被裁判者放棄了訴訟對抗的機會,被追訴者放棄了無罪辯護的權利,控辯雙方選擇了合作、對話和協商,通過互諒互讓的談判,作出必要的訴訟妥協,有效地參與了對訴訟結果的塑造和決定,成為自主地決定案件結局的訴訟主體。這所體現的是一種基于結果控制的訴訟主體性。可以說,協商性的程序正義的理論根基仍然是訴訟主體性理論和自由選擇理論,強調面對一種法律決定過程,被裁判者享有人格尊嚴,成為積極有效的參與者、對話者和施加影響的一方,不是消極等待國家處理、被動承受國家處罰的訴訟客體。只不過,在功利主義哲學的影響下,協商性的程序正義理論更為注重訴訟各方利益的兼顧,強調各方在現實條件下自主地避免最大的利益損失。
           
            本文根據協商性司法程序的經驗事實,提出了協商性程序正義理論,但這一理論可以成為我們對這些協商性司法程序進行改進和完善的尺度和標準。這種理論指引作用除了可以適用于認罪認罰程序和刑事和解程序外,還可以被延伸適用于其他非對抗性程序之中。在爭議焦點整理程序以及未成年人刑事案件訴訟程序中,我們可以將包括可棄權性、棄權的自愿性、可協商性、可收益性以及最低限度的參與性等程序正義要素,作為評價這些程序是否公正的重要標準。而對于正處于改革試點之中的“合規不起訴”制度,也可以以協商性的程序正義為標準,來保證涉案企業獲得最低限度的公正對待。

          【作者簡介】
          陳瑞華,北京大學法學院教授、法學博士。

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