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      2. 以社交毒品“大麻”為視角,探討走私、販賣、制造毒品罪的辯護思路
        2021/7/20 11:20:27  點擊率[524]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】刑法分則
          【出處】知乎
          【寫作時間】2021年
          【中文關鍵字】大麻;走私毒品罪;販賣毒品罪;制造毒品罪;非法種植毒品原植物罪;專業律師;刑事辯護
          【全文】

            最近幾年,與大麻相關的毒品犯罪頻發,這與國際將大麻合法化不無聯系。隨著我國開放愈發全面,國際交流愈發普遍,國際大麻潮對我國毒品管控產生了較大的影響。為此,筆者認為有必要來聊聊這類案件中的一些常規法律問題,并站在辯方的立場上提出一些辯護意見。
           
            在毒品數量上,總體呈現出來的是小宗大麻案件。一年到頭來,很少碰見幾宗上噸級別的大麻毒品案件。就大麻這類犯罪而言,常見的罪名如走私毒品罪、販賣毒品罪、制造毒品罪、非法種植毒品原植物罪。
           
            以往,很多被追訴人獲取大麻的途徑是通過向國外熟人海購,現在也有很多當事人是通過火幣軟件兌換成比特幣后,通過Telegram等軟件進行洽談交易,在網站上進行訂單,然后通過郵寄的方式走私入境,因而涉嫌走私毒品罪。
           
            因向國外賣家購買大麻成品易海關查獲,存在較大風險,且每次獲取數量少,郵寄周期長,成本較高,且難以及時滿足吸食的需要,故有些被追訴人會選擇自己種植以“豐衣足食”。當然也有部分被追訴人認為國內的“大麻市場”一片藍海,故自產自銷,由種植到加工,再到銷售,形成了完整的供銷鏈條。在種植過程中,被追訴人為了不被他人發現,選擇了室內種植,為了模仿、創造大麻生長所需要的自然環境,又通常的會使用LED燈、營養液來培育植株。亦會借助網絡社區、社交平臺群組討論、切磋關于大麻種植的方法與技巧,出售大麻成品等。由此涉嫌非法種植毒品原植物罪、制造毒品罪、販賣毒品罪等罪名。
           
            在這里,我們以罪名為標準,將常見的大麻犯罪依走私、販賣毒品罪與制造毒品罪、非法種植毒品原植物罪,分兩類情況來討論。我們既探討無罪辯護,同時也交流輕罪辯護及罪輕辯護的思路,以辯方思維探討大麻涉毒案背后的法律問題。
           
            對走私、販賣大麻案件,筆者在此談談四個主要的法律問題。
           
            第一個問題是在走私、販賣大麻案件中,很多被追訴人走私、販賣的大麻總量比較少,通常不足五百克。一般情況下,刑罰會在3年以下有期徒刑或者拘役,但同時有一個問題是需要注意的。依照刑法規定,走私、販賣、運輸、制造海洛因不夠10克的,刑罰在三年以下,假如“情節嚴重的”,刑罰則在三年至七年有期徒刑。
           
            法律規定“情節嚴重”的情形有六種,走私、販賣大麻案件需要特別注意以下兩種方式。一是向多人販賣大麻或者多次走私、販賣大麻;二是向在校學生販賣大麻。
           
            被追訴人向國外上家多次購買大麻,或者被追訴人多次或向多人零星出售少量大麻的,基于刑法規定向多人販賣,或多次走私、販賣毒品的,在量刑上是可以判到三至七年有期徒刑(這里的多次是指三次以上),所以對于多次販賣的,多次走私的,則要注意罪輕辯護。我們需要審查起訴書指控的每一起犯罪事實是否都有充足的證據予以證實,是否足以證明每一起犯罪指控都能成立。假定基于距離案發時間久遠,證據缺失等因素,若無足夠證據證實其中幾起犯罪事實確有存在的,辯護律師則應盡力說服辦案人員,減少走私、販賣的次數,以達到降低當事人量刑檔次之目的。
           
            與此同時,在販賣大麻上,同樣會存在代購蹭吸與倒賣獲利的爭議,同樣會存在非法持有毒品與販賣毒品之間的定性之爭,同樣會存在特情介入、犯罪引誘、犯罪既未遂等問題。對于這些法律問題,我已撰寫過200多篇相關的實務文章,有興趣者可參閱之。
           
            另外,在這里為什么要強調注意“向在校學生販賣大麻”呢?當前,大麻在國內的“消費人群”主要以年輕人為主,甚至可以說,大學生成了消費大麻的“中堅力量”。在向在校學生出售大麻這件事上,江蘇南京就有這樣的一起案件,被追訴人邵某是一名學生,其通過微信與另外一名學生彭某聯系,雙方約定以300元的價格交易3克大麻。可以看到,其實邵某出售的大麻數量較少,且販毒僅為一次,但由于購買方同樣是在校大學生,法院最終判處邵某三年有期徒刑。
           
            在此我們作進一步探討,在“向在校學生販賣大麻”這件事上,是否要求被追訴人認識到購毒者的確切身份就是在校學生?這里牽涉到一個刑法理論,究竟“向在校學生販賣大麻”是量刑規則,還是屬于情節加重犯?如果屬于量刑規則,那么只要求購買者具有在校學生的客觀身份即可,無需被追訴人對購毒人的身份有認知,但如果屬于情節加重犯,則應要求被追訴人對買方的身份有認知,否則不應就此而上升一個量刑檔次。對此,筆者認為之所以向在校學生出售毒品被加重處罰,更多是因為其體現被追訴人具有更大的主觀惡性,假定被追訴人不知曉購毒者是在校學生,或者購毒者冒充社會人員向被追訴人購買大麻的,不應認定為“向在校學生販賣大麻”。
           
            第二個問題是對走私大麻案件,我們是否有必要提起管轄權異議。將大麻走私入境,既侵犯了海關監管秩序,也侵犯國家對毒品的管制秩序。在實踐中,我們有時既看到海關緝私部門管轄走私毒品案,有時卻見到是由當地的緝毒部門管轄。那么對于走私毒品案件究竟由那個部門管轄,法律是如何規定的呢?
           
            對走私毒品犯罪,既涉及走私犯罪,也涉及到毒品犯罪。那么究竟是海關緝私局管,還是地方公安管?這里既分職能,也看“地盤”。所謂的地盤是指“監管區”,只要是在監管區查獲的,不論是什么物品,都歸海關緝私局管。出了海關監管區,則歸禁毒或地方派出所管轄。
           
            第三個問題是如何判斷被追訴人是否具有走私毒品的主觀故意。假定要對走私大麻案進行無罪辯護,其中一大辯點就是判斷被追訴人是否具有走私大麻的主觀故意,在判斷主觀故意方面,要求被追訴人具有雙重故意,即被追訴人明知物品系大麻,且明知行為屬于走私行為。那么,我們可以從那些方面作為視角來判斷被追訴人具有主觀認知呢?毫無疑問,這需要結合被追訴人的供述及其他證據綜合審查判斷。在這里,筆者僅是提供一些思考的角度。
           
            一是在口岸、機場、車站、港口、郵局和其他檢查站點進行檢查時,執法人員要求被追訴人申報攜帶、郵寄的物品,但被追訴人是否未申報或者未如實申報;二是判斷被追訴人是否采用以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關、邊防等檢查,比如說大麻偽報為中藥,把大麻藏匿在輪胎、玩具中,或把偽造為大麻甜圈、大麻糕點等等;三是被追訴人是否采用高度隱蔽的方式攜帶大麻;四是被追訴人是否以虛假身份、地址或者其他虛假方式來辦理托運,辦理寄送手續;五是被追訴人是否選擇不設海關或者邊防檢查站的路段繞行出入境;六是被追訴人是否抗拒檢查或者在檢查時丟棄貨物逃跑的;七是被追訴人是否改變原貨物的形狀、包裝或者使用虛假標簽、商標等產品標志。
           
            第四個問題是毒品折算問題。在毒品犯罪案件中,影響到刑罰輕重的一大要素就是毒品數量多少。對大麻類毒品犯罪被追訴人判處刑罰時,需要折算為海洛因,參照量刑。據我了解,走私大麻案件中,大麻制品的表現形式有以下四類,大麻葉、大麻脂、大麻油與大麻煙。這幾類大麻制品與海洛因的換算比例是各不相同的,比如說海洛因與大麻油的換算比例為1:100,與大麻脂的換算比例為1:200,與大麻葉及大麻煙的換算比例為1:3000。
           
            上面我們講完了在接收走私、販賣大麻案件時,需要注意的法律問題。接下來,我們就來談談因非法種植大麻而涉嫌制造毒品罪的法律問題。
           
            經筆者這么一說,很多人也許就茫然了。非法種植大麻理應構成的是非法種植毒品原植物罪啊,怎么會與制造毒品罪相關呢?但在實踐中,基于非法種植大麻,辦案人員所起訴的罪名中就有制造毒品罪。這究竟是何解呢?
           
            在種植大麻的問題上,不論是在野外大規模天然種植,還是室內溫室培育,這里面都會涉及到一個法律問題,在大麻植物到可用于吸食的大麻之間,在物理加工的工序上,究竟是到了哪一步,才能被認定屬于制造毒品的行為呢?或者說,當僅僅種植大麻,卻被指控為制造毒品罪,我們該如何實現有效辯護呢?
           
            我們必須知道種植大麻最容易涉嫌的罪名是非法種植毒品原植物罪。與制造毒品罪相比,非法種植毒品原植物罪的法定刑要低得多,制造毒品罪的最高刑期為死刑,而非法種植毒品原植物罪的最高法定刑為五年有期徒刑,并且根據法律規定,被追訴人非法種植大麻達到5千株以上,才達到非法種植毒品原植物罪的入罪標準。更需注意的是,非法種植大麻的,在收獲前自動鏟除,是可以不予追訴刑事責任。因此,我們該如何實現制造毒品罪到非法種植毒品原植物罪的輕罪轉化,乃至無罪轉化?
           
            那什么是制毒行為?制毒是指非法利用毒品原植物直接提煉或者用化學方法加工、配制毒品,或者以改變毒品成分和效用為目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行為。因此,我們可以看到制造毒品有三種方式,要么對毒品原植物直接提煉,要么采用化學方式,要么采用物理方式。化學方式就是我們經常所能看到的化學合成方式制毒,如冰毒、搖頭丸等的制造,而采取物理方式制造指的是行為人改變了原毒品的成分與效用的。毫無疑問,這里種植大麻涉嫌制造毒品罪的案件,我們所要解決的就是物理制毒的方式。
           
            為了研究這個問題,我們參考了很多實證案例,也并對此進行了理論上的分析。實踐中,被追訴人對大麻的使用有以下三種主要方式,分別是對大麻、葉花采摘并晾曬,對大麻莖葉進行萃取、熬制,制成大麻脂或大麻油,另外一個就是對大麻原植物收割后,再經過槌打、過篩、晾曬、風干、粉碎等工序,最終生產出了大麻成品。
           
            首先對最簡單采摘、晾曬行為,一般會認為其僅是大麻種植行為的延伸,辦案人員也一般不會以制造毒品罪來進行定性。然而,對于對大麻枝葉進行萃取,提取凝結為大麻脂、大麻油的行為則屬于對毒品原植物直接提煉,辦案人員也以制造毒品罪來定罪。但對于最后一種情形,無疑是爭論最大的一類情形。現在的問題是究竟加工大麻,需要進行到哪一個步驟,才算是制毒行為。
           
            通過分析判例,總體上可以得出以下觀點:對大麻原植物的種植、收割、槌打、過篩、晾曬應屬于非法種植大麻的范疇,然而對大麻進行風干、粉碎、包裝則是制毒行為。當然,如此區分是否合情合理,乃值得商榷。這僅是對當前的諸多判例進行分析,總結出來的經驗之談。
           
            比如案發于甘肅的一起案件,李某等人種植大麻后,為了方便采用快遞的方式將之運輸販賣,便對大麻穂采摘,然后包裝稱量出售。法院認為李某等人的行為只是販賣毒品的預備行為,不屬于制造毒品行為,故對公訴機關指控李某等人犯制造毒品罪不予采納。
           
            案發于福建的一起案件中,黃某種植收割大麻后,對涉案的大麻進行修剪、風干、打磨成粉,法院認為這一系列的加工行為能將草本大麻植物變成可以吸食的毒品大麻,理應將黃某認定構成制造毒品罪。
           
            在大麻犯罪案中,被取保候審者有之,被逮捕者亦有之,對大麻涉毒案該如何辯護?如何區分罪與非罪,此罪與彼罪?在應對個案時,還請咨詢專業律師,具體問題具體分析,以最大可能實現無罪或罪輕的辯護效果,上述觀點僅作參考。

          【作者簡介】

          何國銘律師系廣東廣強律師事務所專職律師,系金牙毒辯律師團主要成員。


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