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      2. 比例原則的精確化及其限度——以成本收益分析的引入為視角
        2021/7/20 16:26:22  點擊率[602]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】行政法學
          【出處】《法商研究》2021年第4期
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】合比例性分析技術與方法的匱乏,語義上的寬泛性與模糊性,導致比例原則存在適用危機。理性邁向合比例性的法律愿景,需要不斷推進比例原則的精確化,而非拋棄比例原則。通過適度引入成本收益分析方法,適當量化不同手段的成本與收益,可以降低合比例性分析的主觀性與不確定性,增加政府行為的可接受性。盡管成本收益分析可以輔助合比例性分析,但不應也無法取代比例原則,二者在適用范圍、價值取向、分析方法等方面存在重大差別。比例原則的精確化存在成本收益量化困境、價值理性缺失等限度。獲取合比例性的“正解”,最大限度地減少政府行為的合法性爭議,需要超越形式合法化與實質合法化范式,邁向商談合法化范式。
          【中文關鍵字】比例原則;成本收益分析;權衡;商談
          【全文】

            “公正就是某種比例。” 早在兩千多年前,古希臘哲學家亞里士多德就提出了分配正義的合比例性思想。1958年,“對整個基本權利教義學具有重要意義”的“德國藥房案”,標志著比例原則的最終形成,并首次確立了比例原則在德國的憲法地位。從最初約束警察權的行政法原則,迅速發展成為規范所有公權力的憲法原則,如今比例原則正在全球不同的法律體系與法律部門中廣泛傳播。作為重要的決策分析方法和司法審查標準,比例原則具有指引并保障國家行為朝向正確方向邁進的功能。
           
            然而,比例原則可以實現最完美的正義,也能帶來最糟糕的不正義。作為公法的“帝王原則”“皇冠原則”,甚至是人類社會的“終極原則”,比例原則并非完美無缺。缺乏精確性,是比例原則面臨最多的質疑。比例原則的適用存在不受約束的道德推理,其對人權的保障需要更精確的指引。比例原則存在過大的主觀性,內容含糊不清,在某種程度上表述過于簡單化,缺乏明晰性。客觀衡量尺度和理性適用方法的缺失,使得合比例性分析存在“明顯的主觀性”和“邏輯瑕疵”。比例原則的效率觀缺位,成本收益界定狹窄。是否合乎比例,需要得到更加客觀地度量。
           
            正是認識到比例原則存在精確性缺陷,近些年反對比例原則的學者開始逐漸增多。其中,戴昕、張永健二位學者對比例原則的反對最為激烈,主張用成本收益分析取代比例原則。戴昕、張永健認為,比例原則存在“嚴重的理論缺陷”和“深刻的謬誤”,屬于“前現代”的法律教義工具,無法全面考量各種成本、收益因素。比例原則“不適合作為實質合理性分析方法”,經濟學的成本收益分析才更適當,“有必要更徹底地打破比例原則的桎梏”并使其“為成本收益分析所取代”。比例原則真的存在如此嚴重的問題,以至于應被成本收益分析所取代?如何克服比例原則的精確性缺陷?為了使比例原則更加客觀地發揮實現正義的規范功能,本文以成本收益分析為視角,對比例原則的精確化及其限度進行系統研究,并對戴昕、張永健論文的主要觀點進行商榷。
           
            一、空洞的比例原則應“退位”?
           
            比例原則自身存在嚴重的精確性缺陷。對于究竟如何客觀判斷合比例性,比例原則并沒有給出具體而明確的標準答案。比例原則“是對更有說服力的正義理念的瞬間抓取,但卻沒有為法律適用者留下什么,因為它只提供了準則,而沒有提供具體的標準與尺度”。比例原則的適用者很多時候只能憑借“法感”作出判斷。然而,不能因為存在精確性缺陷,就因噎廢食地主張拋棄比例原則。
           
            (一)比例原則空洞性的體現
           
            在整體上,比例原則的精確性缺陷主要體現為兩個方面,即合比例性分析技術與方法匱乏、語義上存在寬泛性與模糊性。其一,比例原則缺乏可操作性的分析技術與適用方法。對于如何判斷某個手段是否具有合比例性,比例原則本身并沒有提供任何有效的分析工具。當面對眾多可能有助于正當目的實現的手段時,對于究竟如何挑選出一個具有適當性的最小損害手段,并權衡手段所促進的公共利益與其所造成的損害之間是否成比例,立法者、行政機關可能束手無策。由于合比例性分析技術與方法匱乏,因此法官往往無法對立法者、行政機關所確立的手段進行客觀公正的合比例性審查。其二,比例原則在語義上存在寬泛性與模糊性。比例原則的一些用詞過于抽象,尤其是必要性原則和均衡性原則,確實過于空洞。究竟什么是必要性?如何理解最小損害?同樣,均衡性原則的具體內涵究竟是什么并不明確。均衡性原則只是一個形式的原則,它本身并沒有提供實質的內容標準。正如德國學者希爾施貝格所認為,均衡性原則是“‘形式的'’語義空洞的‘”。
           
            (二)比例原則具有不可替代的指引與規范功能
           
            既然空洞的比例原則存在缺陷,對公權力的運行缺乏良好的指引與規范向度,那么比例原則是否真的如戴昕、張永健所言,“完全不適合用于指導公共決策的設計和制定”“不適合作為實質合理性分析方法”,而應當“退位”?實際上并非如此。
           
            1.目的正當性審查具有日益重要的價值
           
            目的正當性審查具有不可忽略的重要價值。但國內外學者對于目的正當性審查的認識還存在一定的爭議,主要可以分為4種典型觀點。一是“獨立子原則說”,認為應將目的正當性原則作為比例原則的獨立子原則。例如,英國學者烏爾維納認為,比例原則包括正當目的、適當性、必要性與狹義比例性4個部分。以色列最高法院前院長巴拉克認為,適當性的目的應當是比例原則的應有組成部分。謝立斌認為:“比例原則的審查包括四個步驟”, 其中第一個步驟為目的正當性審查。二是“包含說”,認為傳統比例原則本身就包括目的正當性原則。例如,楊登峰認為:“比例原則通常沒有明確列明合目的性這一要件”,但適當性包含目的正當性。崔夢豪認為,“均衡性原則通過價值判斷來審視行政主體目的的合理性”。三是“前提說”,認為應將目的正當性審查作為合比例性分析的前提。例如,德國聯邦憲法法院前法官格林認為:“確定法律的目的是獨立于比例原則測試中手段目的分析的,查明目的并不是比例原則的組成部分,而是比例原則的基礎與起點”。蔣紅珍認為,應將目的正當性審查作為比例原則的“預備階段”。四是“否定說”,認為比例原則不應包括目的正當性審查。例如,德國學者阿列克西認為,將目的正當性原則作為合比例性分析的首要階段是多余的,甚至可能導致危險的理性判斷。戴昕、張永健認為,目的正當性審查會使比例原則審查在第一階段“即有很大幾率會壽終正寢”,會導致“合理性分析中出現客觀性和邏輯性缺失的風險”。梅揚認為,目的正當性審查會使得目的正當性的道德直覺占據審查者的頭腦,“將目的正當性納入比例原則的作用范疇并無必要”。
           
            目的是行為的出發點,目的正當是手段正當的前提。比例原則本質在于調整目的與手段的關系,當然應對目的正當與否進行評判,而不應僅僅評價手段的正當性。無論是立法目的,還是行政目的,都應當具有正當性。目的正當性審查可以限制目的設定裁量,有利于促進實質民主與良好行政,是實質法治的必然要求。在合比例性分析階段上,目的正當性審查可以起到一定的前端過濾作用。對于目的明顯不正當的行為,法院可以直接否決,而無須浪費資源進行過多的手段正當性分析。傳統“三階”比例原則并不直接包含目的正當性審查要素,其子原則負有各自獨特的功能。雖然實踐中一些法官在進行適當性原則審查時也會分析目的正當性,但并不必然總會如此,畢竟適當性原則關注的是手段與目的間的實質關聯性。盡管均衡性原則涉及手段與目的的關系判斷,但其重點并不在于目的正當性分析,而在于目的必要性判斷,即如果某個最小損害的手段所造成的損害,同其追求的目的所帶來的收益不成比例,那么該目的就不具有必要性,不應予以實現。目的與手段無法分離,為了更加全面和更有邏輯地分析目的與手段的關系,不宜將目的正當性原則作為“預備階段”而與比例原則并列。
           
            目的正當性原則具有日益重要的價值,應作為比例原則的首要子原則。傳統比例原則“對目的正當性原則的忽視必須得到糾正”。進行目的正當性審查的案例日益增多。例如,在“趙春華訴北京市通州區環境保護局案” 中,原告認為被告的強制檢查行為不當,法院認為:“該行為追求的行政管理目的正當,手段亦符合必要性要求……故該強制檢查行為符合比例原則的要求”。在“湯兆明訴五蓮縣住房和城鄉規劃建設局案” 中,法院認為行政強制的設定和實施應當符合比例原則,被告作出的《危房拆除通知》“行政目的不當”。
           
            在審查標準上,根據相應的客觀事實,進行形式合憲性或形式合法性分析,往往就可以準確做出目的正當性判斷。如果少數情況涉及實質正當性分析,那么只要把握適當的度,目的正當性審查就不會涉及過多的價值判斷,不會使比例原則審查癱瘓在第一階段。只要理性進行目的正當性分析,就不會出現規范性擠壓合理性的現象。
           
            2.適當性原則審查并非“形同虛設”:審查實質關聯性
           
            適當性原則是對事實預測的規范。某個手段如果有助于正當目的的實現,就具有適當性,所以適當性審查實際是審查手段與目的之間是否存在實質關聯性。適當性原則并不要求手段必須能完全實現所欲追求的目的,只要手段有助于或能促進目的的實現即可。因為在很多情形下,能完全實現目的的手段可能并不存在,即使存在這樣的手段,也往往由于會造成嚴重的損害而變得不可取。但如果手段與目的之間不存在任何關聯性,手段根本無助于目的的實現,那么該手段就不符合適當性原則。
           
            正確適用適當性原則,有助于促進科學立法和科學行政。盡管在實踐中,立法者、行政機關所采取的手段完全無助于目的實現的情形并不多見,但仍然存在,所以戴昕、張永健認為適當性原則“形同虛設”,有失偏頗。例如,在“捕獵許可證案”中,德國聯邦憲法法院認為,實現捕獵安全的目的與設置捕獵許可的手段之間沒有關聯性,違反適當性原則。在“肖鵬訴廣州市交通委員會案” 中,法院認為:“針對被盜搶車輛所設置的限制措施無助于其所追求的行政目的的實現,違反行政比例原則”。
           
            3.必要性原則分析:體現個人權利本位
           
            必要性原則體現了個人權利本位。在現代國家,權利的種類越來越多,但絕對的權利越來越少。政府出于公共利益的正當目的,可以對權利進行限制。如果權力對權利的限制是不可避免的,那么只能采取對權利產生最小損害的必要手段。戴昕、張永健認為,必要性原則“過度糾結私人成本(private cost)有無最小化”“忘記合理的公共政策應關注總體社會成本(social cost)”,是沒有道理的,因為不符合必要性原則的規范本質。必要性原則以權利為本位,必要性分析的重點在于保障權利,而非提高效率。總體社會成本不屬于必要性原則必須考量的因素。即使某個手段能帶來更大的收益,但如果對權利的相對損害更大,那么也不符合必要性原則。
           
            在處理公平與效率的關系上,必要性原則更注重公平。必要性原則更關注“私權限制”成本。全面考量各種成本、收益因素,是必要性原則難以承受之重。張翔從個人自由角度,認為“不能減刑、假釋的終身監禁是一個非常嚴厲的手段,是對犯罪人人身自由的徹底剝奪”,不符合必要性原則。此觀點并不像質疑者所認為的存在“明顯的邏輯謬誤”,因為徹底的終身監禁侵犯了人身自由權的本質內容,確實違反了必要性原則所要求的對個人權利造成最小損害的標準。認為比例原則“對私權減損之外各類成本收益因素選擇性失明,由此導致的論證謬誤明顯到令人訝異的程度”的觀點,是不成立的。手段所造成的個人權利以外的成本,屬于均衡性原則所要考量的因素。
           
            4.均衡性原則分析:平衡成本收益、保障效能
           
            如果說必要性原則分析以權利為本位,那么均衡性分析則更注重平衡總體成本與收益,強調實現一定的效能。對于某個最小損害的手段,如果其所帶來的收益,遠遠大于其所耗費的成本,那么該手段就是可取的,有助于增加社會整體福利;但如果其所帶來的收益很少,所耗費的成本卻很多,收益與成本不成比例,那么采取該手段就不符合效能原則。效能原則既可以為“公民個體權益提供更好的保護,也可以使行政資源得到更有效配置、促進其背后隱含的公民集體權益”。盡管無法通過均衡性分析選擇出最大凈收益的手段,卻能夠排除損益失衡的手段,阻止成本大但收益小的手段的運用。因而可以說,均衡性分析體現了效能原則,可以促進社會整體福利。
           
            以陳景輝所舉的警察射殺哄搶財物之人案為例,即便假設在當時情況下射殺是最小損害的手段,理性的立法者或司法者在考量收益時,如果審慎進行均衡性分析,不僅會考量射殺當時保護的財產收益,而且還會考量射殺對預防同類哄搶行為帶來的社會收益,進而作出公正的損益權衡。再如王瑞雪所舉的將在動車上吸煙的人記入個人信用檔案保存5年的案例,假設此種信用懲戒屬于最小損害的手段,那么在進行均衡性分析時,不僅應當考量保障當時行車安全的收益,還應當考量保障日后行車安全帶來的社會收益。因此,均衡性原則只要得到理性適用,就可以做到更加全面地考量相關成本與收益。
           
            盡管比例原則在精確性方面存在一定的缺陷,卻并非毫無價值而應當“退位”。目的正當性原則規范目的設定裁量,從源頭上阻止不正當目的產生。適當性原則要求手段與目的間存在實質關聯性,有利于促進科學立法和科學行政。必要性原則以權利為本位,要求手段是最小損害的,可以有效地保障公民權利。均衡性原則要求全面考量手段的成本與收益,對相關損益進行審慎權衡,有利于促進社會整體福利。總體而言,比例原則既沒有片面強調個人權利保障,也沒有一味奉行公共利益至上,而是試圖追求損益均衡。無論是對于立法者、行政機關還是司法者,比例原則都具有重要的指引與規范功能。
           
            二、比例原則精確化的必要性
           
            盡管比例原則具有不可替代的價值功能,但精確性方面的缺陷大大影響了其實效性。合比例性分析需要更加精確。誠然,法律原則不是法律規則,在用詞表達上不可能像法律規則那樣精確,以留給其適用者一定的開放空間進行法律推理和價值判斷,從而實現個案正義。比例原則體現了中國傳統“執中行權”與“理一分殊”的精神,使得“特殊性與普遍性、靈活性與原則性、多樣多變與一以貫之”可以相互結合。但與此同時,在適用空洞的比例原則時,確實存在主觀性過大導致的不確定性危險。通往合比例性的道路并非總是平坦寬闊,而是經常布滿荊棘與坎坷。
           
            (一)無法全面衡量客觀利益
           
            精確性不足的比例原則,在適用時無法全面衡量各種客觀利益。科學評估不同手段造成的損害和帶來的公共利益收益,是立法者、行政機關運用比例原則進行公正利益衡量的基本前提。然而,對于如何確定擬實行手段可能造成的損害大小,如何評估擬實現公共利益的重要性,如何比較權利損害成本與公共利益收益,比例原則并沒有為立法者、行政機關提供直接的分析工具,從而無法全面評估相關客觀利益。即使合比例性分析者希望通過比例原則來進行全面客觀的利益衡量,但往往也“心有余而力不足”,在具體情形中無法全面客觀地評估相互沖突的多元利益,從而造成客觀利益衡量不足的困境。法官在適用比例原則時,盡管是對立法者、行政機關的利益衡量進行檢驗與監督,但仍須進行全面客觀的利益衡量,否則就無法對手段的合比例性進行有效審查。
           
            (二)導致合比例性裁量濫用
           
            空洞的比例原則就好比一個大籮筐,什么都可以往里裝。比例原則的適用者很容易打著“合比例性”的旗號而濫用裁量。對于目的設定裁量和手段選擇裁量,公權力行使者有著巨大的判斷空間,從而存在濫用裁量的可能。更為糟糕的是,對于濫用裁量而違反比例原則的很多政府行為,其實并沒有全部受到司法監督。出于訴訟成本大、嫌麻煩、害怕打擊報復等多種因素考慮,當事人不愿或不敢提起訴訟為權利而斗爭的現象比比皆是。并且,訴訟的受案范圍總是有限的。在司法不能對立法進行審查的國家,或合憲性審查制度不成熟的地域,利用空洞的比例原則而濫用主觀裁量,危害后果往往更為嚴重。
           
            對于法官來說,合比例性裁量同樣可能被濫用。雖然運用比例原則能夠推翻一些“惡法”,但由于比例原則的空洞性,法官也可以動輒推翻部分“良法”,從而損害法律的安定性,有違傳統的民主理論與權力分立(分工)理論。合比例性裁量濫用特別容易發生在民主轉型或法治發展水平不高的國家,空洞的比例原則容易淪為法院卷入政治斗爭的工具。濫用合比例性裁量對行政行為進行司法審查,既可能偏袒行政機關而侵犯公民權利,也可能侵犯行政機關的專業判斷余地而損害行政秩序與行政效能。比例原則授予法官“太寬泛的裁量”而容易產生負面效果。法官可能披著比例原則的“外套”,以所謂“最佳選擇”或“正確做法”,隨意推翻立法者或行政機關的決定。司法作為正義的最后一道防線一旦失守,將對人權造成毀滅性打擊。
           
            (三)易造成結果導向的合比例性分析
           
            空洞的比例原則容易造成結果導向的分析。立法者、行政機關本應當按照比例原則的位階結構,依次對不同的手段進行適當性、必要性、均衡性分析,從而最終選擇出一個合比例性的措施。但由于比例原則的精確性不足,立法者、行政機關在裁量選擇何種手段時,往往會事先確定好想要的“結果”,然后進行所謂的“合比例性分析”。雖然不能說“結果”導向的合比例性分析總是不正確的,但卻存在恣意與專橫的危險。合比例性分析者總能找到一些合適的理由,來證立其所想要的“結果”具有“合比例性”。對于法官而言,結果導向的“合比例性分析”,容易造成司法專斷與司法腐敗。即使在同一案件中適用的是同一個比例原則,也可能得出截然相反的審查結果。
           
            精確性不足的比例原則,使得其適用者無法全面衡量客觀利益,容易導致合比例性裁量的濫用,極易造成結果導向的合比例性分析。如果不加以精確化,比例原則“將失去它作為決定標準的效力”。實際上,比例原則規范結構中的“最小損害”“成比例”“均衡性”等術語,也要求合比例性分析必須更加精確。
           
            三、比例原則的精確化:成本收益分析的引入
           
            如何使合比例性分析變得相對更加精確,直接決定著比例原則的未來。理性的經濟人在決定實施某項行為前,往往會進行精確的數學計算,以確定如何以最小的成本獲取最大的收益。在法學領域適用數學計算方法,有助于使定性分析更為準確。通過把那些復雜、散亂的法學命題定律化,甚至數學模型化,可以極大地增加其科學性和可操作性。法學表達數學化可以提高法學的科學性,展示價值觀分歧的實質,剔除語義分析的模糊,可以使得基本價值的權衡與選擇能夠獲得更為明晰的數據與數學化支持。法律雖然以追求公平正義為主要目標,但也不應忽視效率,必要時應當進行一定程度的成本收益分析。然而,比例原則“并沒有借助數學上的比例概念獲得任何客觀性和確定性”。
           
            (一)成本收益分析可以輔助合比例性分析
           
            盡管比例原則在世界上很多國家得到了廣泛傳播,但一直沒有在美國得到明確而全面地適用。而發源于經濟學的成本收益分析方法,在美國法律中得到了廣泛運用。早在1902年,《美國河流與港口法》就規定了成本收益分析。但直到20世紀80年代,主要受總統行政命令的推動,成本收益分析在美國法上才得到廣泛運用。1981年,里根總統簽發了《聯邦規制》,規定行政機關對重要規制必須進行成本收益分析,要求規制的潛在社會收益應超過潛在社會成本,否則就不應該進行規制。隨后,克林頓總統、奧巴馬總統等相繼簽發《規制計劃和審查》《改進規制和規制審查》《識別和減少規制負擔》等行政命令,進一步強化了成本收益分析。至此,美國聯邦法律已經確立成本收益分析作為默認原則,要求政府權衡決策的成本與收益。作為一種福利主義決定程序,成本收益分析可以正當化政府作出的增進社會總體福利的決策。通過定量精確比較不同手段所耗費的成本與增加的收益,成本收益分析有助于政府作出最佳決策,減少不必要的規制。
           
            在美國法上日益得到廣泛運用的成本收益分析,或許在某種程度上發揮著某些與比例原則相似的功能。成本收益分析要求政府決策的收益必須能夠證明成本是正當的,如果收益與成本不相稱就是不正當的,這同比例原則中的均衡性原則很相似。成本收益分析還要求對社會的負擔最小,即社會成本最小,這同比例原則中的必要性原則很相似。就共同點來說,成本收益分析和合比例性分析都屬于決策分析工具,通過合理分析成本與收益、手段與目的之間的關系,督促決策者作出更加理性的決策。
           
            正是由于存在諸多共性,成本收益分析可以有效輔助合比例性分析。尤其是對于必要性原則和均衡性原則而言,通過運用成本收益分析可以相對客觀地適用“必要的”“最小負擔的”“合理的”等不確定性概念,在某種程度上有利于彌補比例原則的空洞性缺陷。在“博爾科夫斯基案” 中,法院認為只有當成本與將獲得的收益不是明顯不成比例時,為殘疾人提供的便利才是必要的。在“輝瑞案”中,法院認為在風險規制領域,成本收益分析是比例原則的特別表達。為了正確地解決糾紛,應當把成本收益分析與比例原則結合起來。偏重于定性分析、強調公平、注重保障個人權利但相對空洞的比例原則,如果適度引入偏重于定量分析、強調效率、注重社會福利最大化的成本收益分析方法,那么將有利于使不同的手段具有共同可比較的數字化基礎,有利于客觀量化多元利益,從而克服法律世界中合比例性判斷主觀性過大的缺陷。
           
            (二)成本收益分析輔助合比例性分析的具體方法
           
            1.目的正當性的客觀判斷
           
            目的正當性原則的適用一般不存在精確化不足的問題,但需要采用客觀的判斷方法。在個案中,法官應查明立法者、行政機關的真實目的,判斷該目的是否同有約束力的國際法、憲法、法律等相違背。凡是憲法明確或默示反對的目的,或承認其是違憲的目的,都是不正當的目的。在大量簡單案件中,目的是否正當其實并不難判斷。例如,根據《中華人民共和國憲法》第40條規定,對公民通信自由和通信秘密的侵犯,如果不是出于保障國家安全或者追查刑事犯罪的需要,目的就是不正當的。對于復雜的案件,如果要對目的進行實質正當性分析,出于對立法者政治決斷和對行政機關目的設定的適度尊讓,目的正當性審查應把握一定的限度。
           
            有凈收益不等于目的就是正當的。應處理好目的正當性分析與成本收益分析的關系。不應認為只要能夠帶來凈收益、符合成本收益分析,就是目的正當的,否則就容易陷入功利主義的泥淖。目的不正當的行為,無論采用何種手段,不管能帶來多大的收益,都是不能接受的。例如,政府違法征收房屋進行商業樓盤開發,盡管可以帶來財政收入的增加、房地產企業利潤的提高等收益,但征收目的如果不是為了實現法定的公共利益,就不具有合法性。
           
            2.適當性原則的科學分析
           
            適當性原則屬于對客觀因果關系的判斷,需要進行科學分析。適當性原則所要解決的是科學問題,而并非阿列克西所說的屬于帕累托最優判斷。阿列克西認為原則為最佳化命令,權利即原則,如果某個手段至少損害了一個原則,但不能促進任何其他原則或目標,那么該手段就應當被排除。他舉例道,假設手段M無法促進原則P1的實現,但會損害原則P2,此時不采取該手段就對原則P1、P2都沒有成本,如果采取該手段就會對P2帶來成本,那么從整體上考量應當放棄手段M以實現帕累托最優。事實上,放棄手段M是正確的,但原因并不是為了實現帕累托最優,而是其無法促進目的的實現。適當性原則所要解決的是手段與目的間是否存在實質關聯性的問題,屬于客觀因果關系的事實判斷。至于整體考量手段的成本收益,則屬于均衡性原則所要解決的問題。
           
            立法者和行政機關在選擇手段時,應當根據事實,尊重科學,充分聽取專家意見。長期以來,對事實預測進行主觀適當性審查,既存在司法審查困境,也無助于提高立法者、行政機關決策的科學性。法官對立法者、行政機關設定的手段,應當區分情形進行客觀適當性和主觀適當性審查。包括:(1)對于正在發生效力的手段,應進行客觀適當性審查,即以手段實施后的客觀效果來評價手段是否具有適當性。對尚未失效的手段進行客觀適當性審查,這不僅有利于保障立法者、行政機關更加謹慎地進行事實預測,而且還能夠促使其不斷反思已經設定的手段,從而及時調整、變更、廢除客觀不適當的手段。(2)對于爭訟時已經實施完畢的手段,應當進行主觀適當性審查,即審查手段在設定當時是否具有適當性。只要立法者、行政機關經過審慎分析,在決定作出之時認定手段同目的之間存在實質關聯性,就應當判定已經實施完畢的手段符合適當性原則。因為手段已經實施完畢,如果再以事后的客觀效果來判斷手段選擇當時事實預測的正確性,那么非但起不到及時廢除不適當手段的作用,反而會損害立法者、行政機關的事實預測余地。對正在生效的手段應進行事后客觀適當性審查,就是為了及時阻止其效力的繼續發生,此時對事實預測的尊重應當讓位于人權保障。
           
            事后證明不能完全實現目的的手段,并不必然表明手段與目的之間不存在實質關聯性,事實上手段是可能有助于目的實現的,只是可能無法完全實現目的。例如,在“陳寧訴遼寧省莊河市公安局案” 中,警方先采取了撬杠等手段發現無法救出卡在車內的司機,之后采取對車輛損害更大的氣焊切割手段救出司機,并不能說明先前所采取的撬杠等手段同救出司機的目的之間不存在實質關聯性。撬杠等手段有助于實現救出司機的目的,只是效果不明顯。在車身周圍采取的包括撬杠在內的任何合乎常理的手段,都是有可能破壞車身而救出司機的,撬杠等手段同救出司機的目的之間并非毫無關聯性。因此,戴昕、張永健假設警方采取各種措施都無法救出司機,就認為必然會得出警方的行為不具有適當性而違背比例原則的結論,是經不起推敲的。
           
            3.必要性原則:最小損害的計算
           
            當立法者、行政機關面對多種可能有助于實現目的的手段時,必要性原則要求其進行科學計算,對多種不同手段所造成的損害進行客觀比較分析,然后確定一個最小損害的手段。借助成本收益分析方法,有助于決策者更為客觀地挑選出最小損害的手段。必要性原則要求手段是最小損害的,但比較不同手段的損害大小時,不能忽視手段的不同有效性程度。假設不同的手段都具有相同有效性,能同等程度地促進既定目的實現,那么只要比較不同手段的絕對損害大小即可。例如,手段M1的收益為90,權利損害成本為40,手段M2的收益也為90,但權利損害成本為60,此時只需比較手段的絕對損害大小,就可得出手段M1符合必要性原則。然而,現實情況通常是,損害更小的手段的有效性往往也更低,有效性高的手段的損害則一般更大。因此,在適用必要性原則時,對于不同損害大小、不同有效性的手段,需要通過運用成本收益分析方法,轉化為“相同有效性”。根據手段的相對損害計算公式計算,對不同手段在1個單位收益下的權利損害大小進行定量比較,可以較為準確地選取一個相對最小損害的手段。手段的相對損害計算公式如下:
           
           
            其中,Cr表示手段的權利損害成本即原始絕對損害,B表示手段的收益,I表示手段的相對損害大小,即1個單位收益下的權利損害大小。I的數值越大,表示手段的相對損害越大,反之則越小。戴昕、張永健舉例假設手段A 的成本為100,收益為150,手段B的成本為1 000,收益為1100,認為采取手段B“具有更高經濟合理性”,因為盡管采取手段B需要多付出額外成本900(1 000-100),但可以多獲得額外收益950(1 100-150),所以不應采取絕對損害更小的手段A。然而,根據必要性原則相對最小損害性分析,應當采取手段A而不是B。因為在“相同有效性”下手段A的收益雖然較小,但其相對損害成本即1個單位收益下的成本也是最小的:IA=100/150=0.67,IB=1 000/1 100=0.91,IA<IB。因此,盡管需要100成本的手段A獲得的凈收益為50,但需要1 000成本的手段B才能獲得100的凈收益,收益相對于成本是不成比例的。所以盡管采取手段B比手段A可以獲取更多的凈收益,但卻更不公平,因為手段B造成的相對損害更大。
           
            既然必要性原則要求選擇最小損害的手段,就應當盡可能確定不同手段的損害究竟是多大。必要性原則要求量化不同手段的損害大小以進行比較,并且充分考量不同手段的收益。準確計算手段的權利損害成本和收益,是準確判斷手段是否具有最小損害性的前提。
           
            4.均衡性原則:成本收益的總體權衡
           
            對于經必要性分析而挑選出的最小損害手段,應進行審慎的成本收益分析,使相沖突的多元利益達致均衡。均衡性原則要求對手段的成本收益進行總體權衡,全面考量某個政府行為手段所造成的消極影響與積極價值。均衡性原則需要判斷同收益相關的成本是否過度,這被認為是成本收益分析的空白。從成本收益分析的角度考慮均衡性原則,可以增加均衡性分析的確定性,提高政府行為的可接受性。對于立法、重大決策等行為,尤其需要運用成本收益分析方法,輔助均衡性原則進行整體權衡。
           
            對于成本,均衡性分析除了應當考量手段的個人權利損害成本,還不能忽視其所耗費的政府財政支出成本。財政支出成本過大的手段,即使對公民權利損害是最小的,也可能導致總體成本過大而變得不具有可行性和正當性。均衡性分析中的成本,應包括手段自身所耗費的成本。盡管很多手段的實施并不一定會耗費很大的財政成本,但也不應當被忽略。如果其他手段以更小的成本實現了相同的目的,那么該手段就不符合工具合理性要求。政府對公共財政的支出實際上就是在消耗公民托付給國家的財產,必須合理使用。責任政府不僅僅應是消極守法的政府,更應是積極追求績效最大化的政府。因此,個人權利損害成本和政府財政支出成本,屬于均衡性分析應考量的成本因素。對于收益,均衡性分析應當考量手段所帶來的社會總體收益。當得出手段的總體成本與收益后,就需要進一步進行比較分析,以判斷成本與收益是否成比例。借助于成本收益分析的賦值計算方法,通過均衡性判斷公式,可以得出某個手段的總成本與總收益的比例值。均衡性判斷公式如下:
           
            圖片
           
            其中,Cr表示個人權利損害成本,Cf表示財政支出成本,B表示手段的收益即手段為社會帶來的總體福利,E表示手段的成本與收益的比例值。成本相對于收益的比例值越小,該手段就越符合均衡性原則而具有更高的可接受性,反之可接受性就越低。如果比例值大于1,則表明成本超過收益,但并不一定就必然得出該手段不符合均衡性原則,因為政府行為既要關注效率,更須保障公平。均衡性判斷公式不應對決策起決定性作用,但可以輔助均衡性原則進行權衡。對于某個手段究竟是否符合均衡性原則,還須綜合考量受限制權利的類型、所促進公共利益的種類、目的實現的時機等多種因素,以進行全面審慎的利益衡量。
           
            (三)成本收益分析無法取代比例原則
           
            盡管引入成本收益分析方法可以使合比例性分析更加具有可操作性,尤其是有助于最小損害手段和損益均衡的客觀準確判斷,有利于增加比例原則適用的確定性。然而,成本收益分析與比例原則存在重要差別,二者無法相互取代。主張以成本收益分析取代比例原則,不僅可能過度夸大了成本收益分析的效用,而且或許也沒有真正認清比例原則的本質與功能。成本收益分析不應也無法取代比例原則。理由是:
           
            其一,成本收益分析與比例原則適用范圍有別。比例原則適用于一切公權力行為,但成本收益分析主要適用于于立法者、行政機關的部分重大決策行為,并接受法院的司法監督。換言之,成本收益分析一般適用于影響眾多社會主體的決策,具有一定的宏觀性,但比例原則還可適用于影響單個公民的具體決定,如行政處罰、行政強制、政府信息公開等。在適用事項上,雖然比例原則分析的一些方面與成本收益分析較為相似,但是比例原則還可能適用于一系列其他問題,包括人權、中央與地方關系、司法尊讓的適當性等。
           
            其二,成本收益分析與比例原則價值取向不同。成本收益分析更注重效率,要求政府行為應盡可能取得最大的凈收益,追求社會總體福利的最大化,本質上屬于福利經濟學方法。“成本收益分析的核心是配置效率的理念”,通過三步法邏輯結構即事實認定的科學化過程、價值判斷的民主化過程和替代性方案的形成過程,實用主義哲學定位的成本收益分析可以促進社會福利最大化。正如戴昕、張永健所認為的,成本收益分析的主要思路是“判斷何者更有助于促成社會福利最優”。然而,比例原則是人權保障的利器,更加強調公平,注重權利損害的最小化,要求政府采取的某項手段對公民損害是最小的,不能過度侵害公民權利,然后在此基礎上追求社會福利最大化。深嵌在成本收益分析之中的最大化凈收益價值選擇,與比例原則強調個人權利保障的功能目標是相沖突的。
           
            其三,二者分析方法不同。雖然同為理性決策的分析方法,但成本收益分析偏重于定量分析,更側重于具體的計算,試圖通過數學計算分析某項決策的成本和收益,以判斷某項決策是否有必要制定實施。如果成本收益分析不追求客觀、精確的定量分析,那么其優勢便蕩然無存。成本收益分析是有用的科學分析工具,而比例原則偏重于定性分析,更強調抽象的權衡。比例原則試圖通過主觀的利益衡量和價值判斷,對多種手段進行比較,以確保最終所選手段既能有力保障人權,又能有效促進公共利益。強調抽象計算的成本收益分析與注重主觀權衡的比例原則,在分析方法上存在重要區別。
           
            頗具侵略性和改革主義傾向的“法律經濟分析”,以法律為分析和批判對象,如果發現法律世界與經濟學不符,就會認為法律世界是“非理性的”。主張用成本收益分析取代比例原則的觀點,犯了極端主義錯誤。應當拋棄偏執的“法律經濟分析”,轉向“法和經濟學”。“法和經濟學”抱著承認自己無知的態度承認法律世界,注重二者之間的雙向互動,認為經濟學理論可以被用來檢驗法律,但同時認為此種檢驗也時而會導致經濟學理論的改變。因此,在特定情形下,成本收益分析可以輔助合比例性分析,但絕不能取而代之。
           
            四、比例原則精確化的限度及其克服
           
            比例原則的精確化,是使比例原則內涵更加明確、結構更加清晰、操作更加精細的過程。通過適度引入成本收益分析方法,可以克服比例原則的精確性缺陷,使比例原則能夠更加客觀公正地實現實質正義。精確化的比例原則不僅能有效地為立法者、行政機關提供裁量指引,有利于更準確客觀地挑選出合比例性的手段,而且還能規范立法者、行政機關的裁量。精確化的比例原則有利于規范司法裁量,可以減少司法審查過度侵犯民主立法和行政判斷的機會,從而有利于維護法律的安定性,提升行政效率。盡管比例原則需要被精確化,但也存在限度。
           
            (一)比例原則精確化的限度體現
           
            1.成本收益的量化困境
           
            準確界定手段所造成的成本與帶來的收益,是比例原則精確化的關鍵。然而,成本收益也存在量化困境,很多時候無法準確量化權力行使的成本與收益,從而也就無法準確進行直接的比較權衡。對于限制具有經濟屬性的權利,通過成本收益分析方法量化不同手段所造成的損害與收益大小,或許是比較可行的。“與貨幣緯度緊密相連的所有權利,如財產權,更適合量化。” 一般而言,越是與財產權接近的權利損害大小就越容易被量化,越是與人身權或人格尊嚴接近的權利損害大小越難被量化。例如,對言論自由權的損害、對宗教信仰自由權的損害,量化起來就比較困難。對于收益來說同樣如此,許多政府行為的收益是無法準確量化的。例如,量化汽車尾號限行措施所帶來的交通擁堵緩解和環境污染改善的收益,是非常困難的。涉及價值判斷的比例原則,在很多情形下無法被數字化。事實上,美國有關成本收益分析的行政命令如《改進規制和規制審查》也強調,應當考慮那些很難或不可能量化的價值,如平等、人的尊嚴、公平與分配影響等。
           
            未來事實的不確定性挑戰,同樣會導致比例原則精確化的困境。運用成本收益分析,可以使比例原則適用中的利益權衡更加客觀化、理性化,但這是以確定的事實為基礎的。比例原則的適用涉及立法預測和行政預測,由于未來事實存在不確定性,因此比例原則的精確化存在局限性。以風險預防的合比例性分析為例,要判斷風險預防的目的是否有必要實現,就既取決于風險預防所產生的收益,也取決于風險預防所耗費的總成本。然而,風險預防究竟會對哪些人群造成多大的損害,會耗費多大的財政支出成本,風險預防所帶來的收益有多大,往往無法精確確定,這導致無法客觀比較風險預防所造成的損害與收益間的比例關系。
           
            2.合比例性的數學計算:缺乏價值理性
           
            通過數學計算能在某種程度上增加比例原則適用的科學性和可操作性,破解比例原則適用的不確定性難題。然而,合比例性的數學化計算也存在很大的局限性,容易造成比例原則適用的價值無涉性。
           
            運用經濟分析方法精確化比例原則,將權利損害量化為數值,將公共利益收益精確為符號,然后比較各種不同手段的成本與收益,實際上是工具理性的體現。作為一種成本收益理性,通過精確的科學計算,可以實現效率最大化。雖然工具理性的有效運用可以增加科學性與確定性,但在比例原則的適用中,以成本收益分析方法評價手段的正當與否,容易陷入功利主義的泥淖。依據成本收益分析方法,如果某項手段所增進的公共利益收益超過手段所造成的損害,存在凈收益,該手段就可能會被認為是均衡的。如此一來,權利損害就可能變成赤裸裸的金錢計算,公共利益收益就可能變成單純的利益大小比較,從而造成比例原則適用價值理性的缺失。數字不是決定性的,有時對權利的尊重、對不可逆性的關注,可使對成本收益分析的拒絕變得正當化。經濟學方法很有價值,但迄今為止仍然無法為法律中的價值分析提供有效的幫助。
           
            如果精確化的比例原則缺乏價值關懷,那么比例原則的功用將會大打折扣。沒有價值關懷的工具理性是蒼白的,價值理性才是最為根本的。成本收益分析必須讓位于重要的非福利主義關注。“某人的權利是否可以被侵犯不能通過功利的數學計算。人們的偏好不能被加減。” 一旦通過功利計算比較損害與收益大小,就可能忽視人的主體地位,侵犯人格尊嚴。偏好無對錯,價值無優劣,抽象的價值排序更是不可取的。比例原則具有道義基礎,單純地通過成本收益分析的數學計算來精確化比例原則,容易導致價值理性的缺失。
           
            總之,比例原則的精確化存在限度。由于存在量化困境,因此很多時候難以準確計算不同手段的成本與收益。對不同手段的損害成本與收益進行精確的數學計算,可能滑向功利主義,使得合比例性分析缺乏價值理性。成本收益分析是作為技術學科的現代經濟學的基礎概念,即使再聰明的經濟學家開發再好的技術,也無法有效解決具有規范性的價值判斷問題,決策的作出不能僅僅基于技術的經濟推理。而且,無論如何精確化,也不可能將空洞的比例原則完全精確化為分毫不差的形式規則。比例原則適用中的實質權衡永遠無法避免。
           
            (二)比例原則精確化限度的克服:邁向商談正義
           
            比例原則的精確化限度,實際上體現的是政府行為形式合法化范式與實質合法化范式的困境。比例原則的精確化過程,就是試圖把合比例性裁量降低到最低限度甚至沒有的過程,其本質是試圖消除實質合法化范式弊端而向形式合法化范式轉換的努力。然而,對于政府行為合法性的證成來說,無論是形式合法化范式,還是實質合法化范式,都存在難以克服的缺陷。形式合法化范式過于強調形式規則的普遍性,往往難以實現個案實質正義。把合法性純粹寄托于完美的形式規則,就會過度依賴制定法。“由于形式正義必然具有的抽象性質,它都會侵害到實質正義的理想。” 而且,即使是形式合法化范式,也難以完全擺脫實質權衡,形式正義或多或少建基于實質正義之上。對于實質合法化范式來說,盡管主張推翻形式合法的“惡法”以實現實質正義,主張個案裁量以實現個案正義,但面臨反民主多數難題、價值判斷困境和權衡的非理性挑戰,從而可能使得形式正義和實質正義被踐踏。
           
            比例原則適用引發的爭議,實質上是形式法治與實質法治的分歧。獲取合比例性的“正解”,最大限度地減少政府行為的合法性爭議,或許需要超越形式合法化與實質合法化這兩種傳統范式,邁向商談合法化范式。商談合法化范式是一種程序合法化范式,旨在通過維護獲取答案“過程”的合法性,來實現“最終結論”的合法性。“合法化產生于所有相關人員在適當的公共空間中的溝通。” 在大量簡單案件中,只要進行審慎的合比例性分析,往往就可以判定某個手段是否具有合比例性。然而,在很多疑難案件中,對于究竟什么是合比例性,可能并不存在“唯一正解”。無法通過直接訴諸經驗證據和理想直覺所提供的事實,只能以商談的方式尋求解決。理性問題的解決辦法,只能依靠法律商談理論。為了發現合比例性的“正解”,必要時應當構建一種平等、自由、公開的論辯溝通平臺,讓所有潛在的論辯者都有平等的機會參與論辯,直至達成共識。對于某項政府行為,一些人可能認為具有合比例性,而另一些人則可能認為完全不具有合比例性。“如果做到了商談性分析,比例原則將總會以某種形式發揮重要作用。”
           
            在權利泛化的當代,一方面是權利種類的不斷增加,另一方面是越來越多的權利不再具有絕對的“王牌”地位。限制權利的政府行為日益增多,爭議數量也不斷增長。或許只有通過程序性的商談,才能從合比例性的諸多“正解”中找到一個大家一時都能接受的選項,從而使政府行為具有更高程度的可接受性。在一些疑難情形下,政府的真實目的往往無法辨明。此時唯一的辦法或許只有通過商談,就行為的目的進行理性地論辯溝通,才能消除公眾的疑慮,獲得公眾的信任。對于適當性原則,當因為科學的不確定性而無法判斷手段與目的是否存在實質關聯性時,當政府的事實預測同公眾的感知存在明顯差異時,或許只有以公眾的商談信息為基礎,才既能提高事實預測的準確性,也能確保事實預測的可接受性。對于必要性原則,權利損害大小往往難以準確計算,而且不同主體對權利損害大小的感知也不盡相同,如果讓利益相關方就不同手段的權利損害大小進行理性地論辯溝通,或許就可以較為準確地發現手段的“真實損害”大小,減少損害認知偏見與錯誤。對于均衡性原則,很多時候需要進行價值判斷,立法者、行政機關、法官無法總能毫無爭議地解決價值之爭。或許只有在商談中,各方進行理性論辯溝通,才能產生理解與包容,最終化解合比例性的價值分歧。圖片

          【作者簡介】
          劉權,中央財經大學法學院副教授。

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