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      2. 數字經濟反壟斷國際最新發展與理論重構
        2021/7/22 8:54:08  點擊率[363]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】反不正當競爭與反壟斷法
          【出處】《中國應用法學》2021年第3期
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】數字經濟的諸多特征決定了傳統反壟斷分析方法具有局限性,在工業革命時代所形成的反壟斷規則已無法完全適應數字經濟時代的發展要求。平臺、數據、算法三維經濟結構已與工業經濟的競爭要素結構和原理產生較大差異,對反壟斷法的理論框架和法律規制體系也應該予以重構。目前世界各主要經濟體均采取加強各自司法轄區的數字經濟反壟斷監管態勢,形成了較多值得參考借鑒的規制經驗。通過專章的形式在反壟斷法中規定相關的宣示性條款更為適宜,打破流量壟斷、規制優勢地位、納入隱私保護考量等具體內容應在平臺經濟反壟斷指南中予以細化。
          【中文關鍵字】數字經濟反壟斷;平臺反壟斷監管;反壟斷法修改
          【全文】

            一、問題的提出
           
            近年來數字技術日新月異,推動了我國平臺經濟的飛躍式發展,新組織、新業態、新模式層出不窮,對推動經濟高質量發展、滿足人民日益增長的美好生活需要發揮了重要作用。但與此同時,平臺“二選一”“大數據殺熟”“屏蔽封殺”、未依法申報實施經營者集中等涉嫌壟斷的問題與日俱增。這些無序競爭行為不僅損害了市場公平競爭和消費者合法權益,更不利于充分激發全社會創新創造活力、促進平臺經濟創新發展、構筑經濟社會發展新優勢和新動能。
           
            習近平總書記強調,要以良法善治保障新業態新模式健康發展。近期召開的中央政治局會議要求強化反壟斷和防止資本無序擴張。中央經濟工作會議將強化反壟斷和防止資本無序擴張作為2021年經濟工作中的八項重點任務之一,要求健全數字規則,完善平臺企業壟斷認定等方面的法律規范,加強規制,提升監管能力,堅決反對壟斷行為。
           
            與此同時,世界各主要經濟體均強化對數字經濟領域的反壟斷監管。[1]歐盟發布了《數字服務法(草案)》[2]和《數字市場法(草案)》,[3]加強對數字巨頭市場行為的監管,解決市場封鎖問題,明確保護用戶的合法權益并確保市場公平競爭的實現。德國針對數字經濟時代新型壟斷問題的特點,為了加強反壟斷監管通過并實施了《反限制競爭法》第十修正案。[4]美國發布了《數字市場競爭調查報告》,[5]建議對數字平臺巨頭進行特殊規制;此后,美國聯邦貿易委員會即開始提起對臉書的反壟斷訴訟。[6]日本頒布《數字平臺交易透明化法案》[7]和《關于濫用相對交易優勢地位的指南》,[8]由此來平衡平臺監管與消費者保護問題。本文通過分析這些具有代表性的國家或地區的規制經驗,提出完善我國數字經濟領域相關規制的具體建議,以期維護市場公平競爭和消費者合法權益。
           
            二、數字經濟反壟斷國際最新發展
           
            歐盟、德國、美國和日本均以積極的姿態出現在數字經濟領域中,各自順應其地區和國家的數字經濟發展制定了相應的政策制度,并且相互間也存在系列探討與合作。日本與歐盟、美國都曾進行過多次數字經濟相關的談判與商榷;德國將數字化轉型作為政治和經濟層面的首要任務,近年來德國的數字化創新增長戰略和監管策略逐步發展,保障了德國數字經濟發展的規模和質量。在全球數字經濟百強企業中,美國和日本的企業占領了居多位置。2021年1月19日美國科技創新智庫“信息技術和創新基金會”發布的《美國全球數字經濟大戰略》[9]報告認為,美國是全球數字技術創新主要推動者,且中國已成為美國在信息技術和數字經濟領域最主要的競爭對手。因此,我們需要對這些地區和國家的數字經濟領域制度進行分析借鑒,完善并推動我國數字經濟領域治理能力的提升。
           
            (一)歐盟《數字市場法(草案)》是歐盟反壟斷法的重構
           
            2020年12月15日,歐盟委員會提出《數字市場法(草案)》和《數字服務法(草案)》,這是歐盟近20年來在數字領域的首次重大立法,旨在明確數字服務提供者的責任,加強對社交媒體、電商平臺和其他在線平臺的監管。歐盟《數字市場法(草案)》設立“看門人”制度,彌補反壟斷法事后監管應對數字平臺壟斷問題時的不足,豐富完善了其競爭規制體系,是對歐盟反壟斷法的重構。
           
            首先,對于被認定為“看門人”的數字平臺范圍,法案的第2條第1款明確指出:“看門人是滿足法案第3條規定的核心平臺服務供應商”,并且對核心服務的范圍進行了清單式列舉。此條明確地將適用對象的范圍限定于平臺。其次,法案的第3條第1款和第2款分別從定性和定量(達到規定標準)兩個角度對看門人進行了明確定義,結合來看,滿足以下條件的平臺將被認為是看門人:(1)對歐盟內部市場有重大影響,“重大影響”的量化推定為在過去三年中企業在歐洲經濟區的年收入不低于65億歐元(79億美元)并且公司在至少三個歐洲國家提供核心服務,或上一個財年的平均市值至少為650億歐元;(2)提供核心平臺服務,“看門人”平臺是商戶接觸消費者的重要通道,“重要通道”的量化標準為擁有多于4500萬人/月的活躍消費者以及多于10000戶/年的活躍商戶;(3)該平臺在其相關業務市場中享有牢固和持久的地位,或可以預見其在將來會享有牢固和持久的地位,其中“牢固和持久的地位”指過去三個財年中,每個財政年度都擁有超過4500萬人/月的活躍消費者以及超過10000戶/年的活躍商戶。總之,平臺一旦滿足了定性條件或定量條件中的一個,就可能被認定為“看門人”并負有眾多義務。就算企業以二者中某個條件不滿足為由提出抗辯,仍要再次接受審查,舉證責任極大。就現實而言,類似GAFA[10]這樣的數字巨頭幾乎一定會被認定為“看門人”,從而受到規制。
           
            同時,法案以列舉方式詳細規定了“看門人”的義務,包括了“應做”(命令性規則)和“不應做”(禁止性規則)的事項,禁止“看門人”采取特定的反競爭行為,如自我優待、拒絕數據共享、數據過度收集等。在條款中明確列出被禁止行為(如自我優待)的“負面清單”,并要求其主動采取有利于競爭的行為。
           
            由此,依賴“看門人”在單一市場提供服務的商戶將擁有更公平的商業環境,而看門人則需要承擔更大的責任,否則將自食其果:被處以高達公司全球年營業額10%的罰款或者定期罰款,最高可達平均每日營業額的5%。此外,當一家在線平臺仍未享有穩固而持久的地位,但可預見地在不久的將來其會享有穩固的地位時,仍會承擔一定比例的義務,以確保有關的準“看門人”不會以不公平的方式在其后續運作中取得穩固而持久的地位,[11]體現出對具有“看門人”功能的具有重大網絡影響的大型互聯網平臺的事前監管框架。
           
            傳統反壟斷法規制生根并發展于工業經濟時代,其規則體系和分析框架已經不能適應依托數字經濟形成的新的社會關系。[12]既然傳統反壟斷法在數字經濟下應對乏力,那么歐盟此舉意在就大型平臺的規制舍棄傳統反壟斷法的分析框架,擬直接以“看門人”制度的引入來代替傳統反壟斷法的執行。而“看門人”制度注重恢復自由市場競爭和打擊壟斷行為,因此,可以將“看門人”制度視為是歐盟對其反壟斷法進行的重構之舉。于是乎,傳統反壟斷法在解決數字經濟難題時可能出現的相關市場邊界模糊、市場支配地位無法確定、競爭行為的競爭效果無法認定的情況都可無須再進行深入討論。“看門人”制度成為歐盟傳統反壟斷法體系之外的監管機構干預市場秩序的新型競爭規制工具,最直接的結果就是針對在數字市場中具有穩固地位和重大影響的“看門人”,采取“事前監管”和“逐案執法”雙管齊下的舉措,使得數字市場的競爭執法變得更加迅速和有力。特別是因其制定了統一、明確的規則,界定和禁止看門人的不公平做法,提供了基于市場調查的看門人認定機制,使得歐盟反壟斷法在不斷發展的數字實踐中保持實效性。如果法案生效,對于降低分散執法的合規成本、促進歐洲數字市場創新和競爭、幫助中小企業和初創企業發展和擴張、保障歐洲數字服務市場的公平性和開放性具有積極意義,但這也將給亞馬遜、蘋果、谷歌、臉書等科技巨頭和潛在大型互聯網企業在歐盟的未來發展帶來打擊。
           
            (二)《德國反限制競爭法》第十修正案精準契合數字經濟反壟斷發展需求
           
            《德國反限制競爭法》是德國核心反壟斷法律,而該法的第十次修訂進程亦被視為“德國反壟斷法的數字化改革進程”。具體而言,2017年6月1日,作為德國反壟斷法的《德國反限制競爭法》實施第九次修訂,新修訂的《德國反限制競爭法》構成德國整體運行良好的反壟斷法律實施體系的基礎性制度,但這部法律并未設定精準契合數字經濟時代需求的相關反壟斷規制法條。2020年1月24日,德國聯邦經濟與能源部公布關于《德國反限制競爭法》第十次修訂的專家草案,以征求德國聯邦各州與協會對該草案的意見。該草案的全稱為“德國聯邦經濟與能源部專家草案——為制定具有聚焦性、主動性、數字性的4.0版本競爭法而提出的關于《德國反限制競爭法》第十次修訂的草案”。德國聯邦經濟與能源部專家草案的發布是《德國反限制競爭法》數字化改革的里程碑式事件。該部草案的制定者在參考德國國內外既有理論文獻與實務報告的前提下,針對第九次修訂版本的《德國反限制競爭法》內容提出了系統化的修訂建議,并在草案中植入了新型的契合數字經濟時代反壟斷規制需求的規則與工具。2021年1月19日,《〈德國反對限制競爭法〉第十修正案》(以下簡稱“第十修正案”)正式生效,以應對數字經濟時代的競爭監管挑戰。
           
            首先,第十修正案修改了濫用相對優勢地位條款。此次修法,在濫用相對優勢地位行為的規制層面,拓展現行競爭規則的適用范圍,以防范與遏制企業濫用相對優勢地位的行為,新的法案中拓展了濫用相對優勢地位的交易對象范圍,不再局限于產生依賴需求的中小企業,即使是大企業,仍然有可能對某一經營者提供產品或服務產生無法合理轉向的依賴。此外,還增加了新的依賴性情形,即在多個市場之間作為居間服務提供商的經營者,如果其他經營者在采購市場或者銷售市場的進入方面依賴于該經營者,且該依賴沒有其他合理的轉向可能,則該經營者禁止利用該優勢地位實施不當阻礙或差別待遇行為。其次,第十修正案增加了對“企業濫用市場力量行為”的規制。此次修訂草案,在數字經濟領域,將控制“與競爭相關的數據”獲取渠道厘定為企業具有市場支配地位的參考依據之一,并補充設定相關的濫用市場支配地位行為的認定標準;明晰“具有顯著跨市場競爭影響的企業所實施的濫用市場力量行為”的界定標準;經由此類界定標準,反壟斷執法與司法機關應當可以解析數字生態系統的復雜結構,并進一步確定相關企業在這類數字生態系統中的角色定位。特別需要關注的是,新修訂的法案厘定了不同于“濫用市場支配地位行為”與“濫用市場相對優勢地位行為”的第三種類型的“企業濫用市場力量行為”,即具有顯著跨市場競爭影響的企業實施的濫用市場力量行為。聯邦卡特爾局將獲得新的行政權限,對例如經營網絡平臺、網站等在多層面市場具有核心地位,但不具有市場支配地位的企業進行監管。德國聯邦卡特爾局在確定某一企業具有跨市場特別影響力后,可以采取預防性措施來禁止該企業的某些市場行為:(1)禁止提供采購和銷售市場準入的企業優先對待自身產品(優先處理自身產品);(2)禁止企業采取措施來阻止其他企業在采購和銷售市場進行經營活動,如果該企業的措施對市場準入具有影響力;(3)禁止企業對競爭對手在某一市場可以迅速擴張市場地位,包括還不具備市場支配地位的情形,進行直接或間接的阻礙;(4)禁止企業通過處理搜集到重要市場競爭信息來設置市場準入門檻或明顯提高該門檻,或者通過其他方式阻礙其他企業,向其他提出商業條件并要求同意其處理市場競爭信息;(5)禁止企業拒絕或阻礙產品或服務的互操作性或數據的可移植性,從而阻礙競爭;(6)禁止企業向其他企業就提供或訂立合同的服務的范圍、質量或驗收提供非充分信息,或以其他方式使其難以評估該服務的價值;(7)禁止企業以不相稱的理由對另一家公司的報價待遇提出好處要求。
           
            同時,第十修正案拓展了必要設施原則的適用范圍。按照第19條第2款第四項的規定,必需設施原則的適用范圍將擴大到拒絕獲取數據。如果在上游或下游市場上經營而有必要,而且拒絕提供數據可能會消除該市場上的有效競爭,具有市場支配地位企業必須允許以合理的費用獲取數據,除非拒絕理由在客觀上是合理的。對于不占支配地位但具有相對市場力量的企業,也可提出獲取數據的請求權。該請求權的前提條件是,其他企業要依靠獲取數據來開展自己的經營活動。此外,在衡量市場力量時,必須考慮到獲取與競爭相關的數據和平臺是否具有所謂的中介力量的問題。在對具有相對或優勢市場力量的企業的規定方面,法律保護范圍將不再局限于中小企業。此外,還規定了在平臺市場有可能向大型供應商“傾斜”的情況下,德國聯邦卡特爾局進行干預的特殊可能性。我國2020年11月10日頒布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》[13](簡稱“《征求意見稿》”)在第三章濫用市場支配地位第14條“拒絕交易”中規定,控制平臺經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易,可構成濫用支配地位拒絕交易行為,同時規定了認定平臺構成必需設施的判定條件,以及認定數據構成必需設施的判定條件。但在2021年2月7日正式頒布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》[14](簡稱“《指南》”)中該規定已被修改為,認定數據構成必需設施的相關段落已被刪除,但是認定平臺構成必需設施的段落仍然被保留,同時規定“認定相關平臺是否構成必需設施,一般需要綜合考慮該平臺占有數據情況、其他平臺的可替代性”等因素,可以看出《指南》現有條款已經對必需設施規則的適用范圍進行了一定程度的限縮。
           
            最后,第十修正案更新了合并控制規則。德國聯邦卡特爾局在一定情形下,可以強制企業對未達到經營者集中審查營業額門檻的并購交易進行申報。前提條件主要包括:該強制要求需針對某一特定行業,德國聯邦卡特爾局對該行業完成了行業調查,并且收購方在供求雙方市場份額達到15%。另外,收購方的全球營業額需要達到5億歐元,被收購企業的全球營業額達到200萬歐元,并且被收購企業三分之二的營業額需要在德國產生。與此相應的是,我國最新頒布的《指南》根據實踐經驗和理論研究成果,對國務院反壟斷執法機構重點關注的平臺經濟領域經營者集中類型作出了指引,包括參與集中的一方經營者為初創企業或者新興平臺,參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導致營業額較低、相關市場集中度較高、參與競爭者數量較少等。上述類型的平臺經濟領域經營者集中,雖未達到申報標準但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執法機構將依法調查處理。
           
            (三)美國針對數字巨頭發布《數字市場競爭調查報告》并啟動對數字巨頭的反壟斷訴訟
           
            美國眾議院司法委員會下屬小組委員會于2020年10月6日發布《數字市場競爭調查報告》(簡稱“《報告》”),是數字經濟時代以來美國國會開展的最重大反壟斷調查。為了記錄數字市場的競爭問題、考察占主導地位的企業是否存在反競爭行為以及評估現有的反托拉斯法、競爭政策和當前的執行水平是否足以解決這些問題,于2019年6月啟動對美國四家大型互聯網經營者谷歌(Google)、蘋果(Apple)、臉書(Facebook)和亞馬遜(Amazon)的反壟斷報告調查,旨在讓決策者、反壟斷執法者、市場參與者和公眾更充分地了解在線市場競爭狀況。此外,報告還提出了對立法活動的相關建議,以期解決數字經濟中寡頭企業市場掌控力的上升和濫用,以及值得國會關注的其他領域。
           
            數字經濟領域的競爭相對于傳統領域更容易形成市場勢力過度集中導致壟斷,損害中小企業發展。亞馬遜、蘋果、臉書和谷歌四大互聯網企業巨頭,作為互聯網通信、信息、商品和服務交流的基礎性設施,在其對應的電子商務、移動應用商店、社交網絡、在線搜索領域掌握對關鍵分銷渠道的控制權,事實上承擔著數字化市場“看門人”(Gate Keeper)的作用。[15]《報告》在對調查流程、數字化市場背景和具體內容的介紹后,闡述了對四大互聯網企業巨頭的具體分析,其中包括了各自的市場實力和特定行為,并通過有關的證據說明了四大互聯網企業巨頭的主觀故意和競爭損害,分別認定谷歌在通用在線搜索和搜索廣告市場有壟斷地位,亞馬遜在美國在線零售市場擁有顯著的而且持久的市場勢力,臉書在社交網絡市場擁有壟斷勢力,蘋果在移動操作系統市場擁有顯著的和持久的市場勢力:
           
            首先,谷歌擁有美國搜索市場中87%的市場份額,占有超過92%全世界市場份額,谷歌從桌面端往移動端的發展中仍然保持了其競爭優勢。《報告》認為,搜索服務器的高額成本和點擊和查詢數據的自我強化優勢,讓搜索引擎不斷提高搜索結果的相關性這兩個因素使谷歌免疫于外部競爭。谷歌從未經許可的第三方獲取信息來改善搜索結果,維持搜索壟斷地位;在其他情況下,在搜索中作了改變,給自己的服務提供優勢,使競爭對手的產品處于不利地位(數據盜用)。谷歌的內部文件顯示,谷歌調整了其谷歌搜索的搜索算法,自動提升一些谷歌服務在競爭對手之上的排名,將自己的垂直內容或是廣告置于突出位置(自家優先)。谷歌的這些行為一方面阻礙了市場競爭;另一方面削弱了垂直提供商投資于新的創新產品的動力,提高了市場準入價格,降低搜索質量而導致損害使用者的搜索效率。
           
            其次,《報告》主要分析了蘋果利用iOS系統進行的壟斷行為和有關Siri智能語音助手的競爭問題。iOS系統是全球主要的兩個手機操作系統之一,而僅能通過蘋果的相關產品才能使用iOS系統,其商店業務自2017年以來增長了41%以上,是蘋果利潤率最高的業務。蘋果通過收取傭金和應用內購買從應用開發者和消費者雙方獲得雙重利益,對應用開發者收取99美元的年費和299美元的企業應用費用,蘋果還強制應用開發者必須通過iOS系統使消費者獲取應用否則被下架,強制消費者支付IAP (付款處理費)而非發行費,對應用壟斷權取得超常利潤。蘋果的默認設置和預裝程序等都偏向自己的應用,即使消費者可以自由改變或者選擇,其通常也不會改變默認選項。蘋果還將其官方的軟件經常排在應用商店搜索的前列并給予優待,大約40%的軟件不能評論和評分。蘋果甚至收集有關熱門應用的競爭要點信息,然后進行模仿或吸收整合到操作系統中,使其能夠更好地與第三方應用程序競爭。除此之外,蘋果排除競爭對手應用且隨意執行其不透明的指導方針。Siri是世界上使用最廣泛的語音助手之一,截至2019年12月,Siri擁有35%的全球市場份額。蘋果采取了“圍墻花園”方法的限制互操作性,不允許競爭對手的智能語音助手取代Siri,成為蘋果設備的默認語音助手,并通過自己的服務和應用增強消費者對Siri的參與。除了上述行為外,蘋果近年從未停下收購的手,從人工智能和虛擬現實初創公司、企業軟件制造商到非接觸式支付初創公司等,達到每兩到三周就會收購一家新公司的頻率。
           
            其后,《報告》肯定臉書的高市場占有率和高市場壁壘,認為臉書排除競爭對手且維持高競爭優勢,并濫用市場壟斷地位。臉書采取戰略收購和抄襲產品的方式扼殺了競爭對手。自從2004年成立以來,臉書至少收購了63家公司,包括軟件公司、Instagram、WhatsApp等,其中《報告》認為臉書與Instagram的交易是為了消滅Instagram的競爭。《報告》強調,在十年內,幾乎不會出現可與臉書競爭的企業。最后,《報告》認為臉書濫用壟斷權力來消除市場競爭,臉書利用數據優勢,甚至有時是用戶私密數據來獲得市場情報,來識別潛在的競爭威脅,再之后通過收購、山寨或直接消滅的方式來抹除競爭。一旦占據主導地位,臉書根據是否將其他公司視為競爭威脅,有選擇地執行其平臺政策。由此,達到在削弱其他公司競爭優勢的同時也為自己的服務提供了優勢的效果。
           
            最后,《報告》從并購、挪用用戶數據和其他非法行為具體敘述亞馬遜實行壟斷。《報告》首先批評亞馬遜的并購行為減少了消費者在線購物時的可選擇性,并降低其競爭壓力,亞馬遜在這20年收購了至少100家公司,增加了大量客戶數據儲備來確保其壟斷地位。亞馬遜從其Marketplace平臺上收集銷售和產品數據以發現熱銷產品,然后抄襲并推出自主競爭產品,通常價格更低。《報告》調查還發現亞馬遜存在恐嚇其平臺第三方賣家、強制仲裁、增加賣家費用、占用第三方賣家數據和捆綁自家廣告的行為。
           
            綜上,《報告》從恢復數字經濟中的競爭、強化反壟斷法律和強化反壟斷法的實施三個大點,詳細提出數字經濟競爭發展的建議。
           
            在《報告》發布之后,美國聯邦貿易委員會(FTC)于2020年12月10日正式起訴臉書,指控臉書通過長達數年的反競爭行為非法維持其個人社交網絡的壟斷地位。FTC并向聯邦法院尋求永久性禁令,其中可能包括剝離資產和禁止臉書向軟件開發人員施加反競爭條件,并要求臉書進行未來的合并和收購之前須進行事先通知和批準。這是美國開啟對美國巨頭互聯網企業的重頭一擊,啟明美國重視數字經濟領域競爭有序發展,保護中小企業競爭和消費者權益的決心。
           
            (四)日本《數字平臺交易透明化法案》和《關于濫用相對交易優勢地位的指南》平衡平臺監管與消費者保護問題
           
            日本《反壟斷法》進入21世紀以后主要進行了兩次重大修訂,分別是2013年和2019年。2019年修法主要對反法的配套實施程序進行了進一步細化的規定,出臺了《關于濫用相對交易優勢地位的指南》。2020年日本再次積極應對市場大環境的變化,積極啟動實施反法的第三次修訂,其中2020年5月出臺的《數字平臺透明化法案》便是其中之一。可以看出進入21世紀以來,日本對反法的重視程度日益增加,其立法也在很多方面呈現出特色性的變化。[16]
           
            2020年5月27日,日本參議院正式通過《數字平臺交易透明化法案》,該法案旨在規制特定數字平臺,增加特定數字平臺的公開義務。日本在出臺《數字平臺交易透明化》法案前主要依靠《獨占禁止法》對一般的壟斷行為進行規制,然而數字市場有其自身的特殊性,其市場份額難以確定、邊際成本極低等特點,使得以傳統的方法認定特定數字平臺擁有市場支配地位比較困難。而在日本境內占據優勢地位的大型數字平臺主要是境外的企業如GAFA,這些巨頭企業由于掌握的大量的用戶信息儼然成為響當當的“基礎設施企業”,而這些跨國的互聯網巨頭往往以“商業秘密”“技術秘密”等借口逃避監管,這對于數據市場的安全帶來了巨大的隱患,也讓日本發展本土的數字平臺企業更加困難,在此背景下,日本《數字平臺交易透明化法案》應運而生。
           
            《數字平臺交易透明化法案》明確了平臺分類的日本標準。依據平臺規模影響力及用戶數量區分大型數字平臺與中小型數字平臺是規制壟斷行為的一種創新。在傳統壟斷法的思維慣性中,認定企業具有市場支配地位的前提是確定市場規模,而數字市場由于其邊際成本為零等特點劃分市場確定市場規模是十分困難的,這也是對數字巨頭規制缺乏的一個重要原因。《數字平臺交易透明化法案》規定,特定的數字平臺達到內閣令規定的規模后必須通知經濟產業大臣。區分特定數字平臺和普通數字平臺的規模取決于數字平臺在人民生活中廣泛使用的情況、數字平臺的使用集中的情況、數字平臺和平臺內商戶之間交易的實際情況和趨勢以及根據本法保護平臺內商戶的必要性。可以看出,法案認為對數字平臺進行劃分十分必要,但是對于特定數字平臺的劃分標準仍然較為模糊,具體的量化標準仍有待出臺相關政策予以明確。
           
            同時,《數字平臺交易透明化法案》構建了政府、平臺和社會協同監管的新模式。《數字平臺交易透明化法案》明確由政府對大型數字平臺提交的報告進行審核和評估,雖然暫時對于違反法案中規定的義務的數字平臺所能采取的強制措施還未出臺相關規定。在對平臺內違法行為進行監管的方面,在政府對于平臺進行規制前,數字平臺自身監管在數字市場中發揮了重要作用。與政府規制不同的是,平臺由于其自身的信息優勢對于平臺內的違法行為能夠及時處理,一定程度上可以彌補政府監管的滯后性,并且平臺出于資源競爭的需要,可以運用產性處罰、關涉行為能力的處罰以及聲譽性處罰等方式多途徑進行監管,對于政府規制中存在的執法尺度不適宜、執法方式不適當可以進行彌補。《數字平臺交易透明化法案》中主要依靠平臺自身對平臺透明度和公正性進行提升,平臺在每一財政年度向經濟產業大臣提交一份報告,經濟產業大臣收到報告后,根據相關情況對平臺的透明度和公正性進行評估,平臺根據評估積極主動改進。除了政府監管與平臺自身監管,社會監管在數字市場監管中發揮的作用也越來越受到重視,傳統的社會監管一般指消費者對于企業的監管,而在數字平臺中存在三方關系,即數字平臺、企業用戶與個人用戶。關于企業用戶能否類推適用消費者保護的問題,一直存在爭議。《數字平臺交易透明化法案》將企業用戶與個人用戶同等適用于對數字平臺的監管中,《數字平臺交易透明化法案》第10條使用者(包括商戶和消費者)對平臺沒有對交易條件等進行披露,或者沒有采取促進平臺與商戶相互理解的措施的時候,可以要求經濟產業大臣采取適當的措施。
           
            在保護消費者隱私與數據權利方面,數字平臺經營者在收集、積累和運用用戶數據并以此為基礎形成商業模式而強化競爭優勢。在這樣的背景下,從獨占禁止法及其相關制度的層面來考慮,為了防止數字平臺經營者濫用優勢地位特別是適用不正當手段獲取或使用個人信息等的行為,重點保護消費者的合法權益并維護市場公平自由競爭,日本公平貿易委員會于2019年12月17日發布了《關于數字平臺與提供個人信息的消費者進行交易過程中濫用優勢地位的指南》。
           
            《關于濫用相對交易優勢地位的指南》則將平臺經營者針對消費者實施濫用優勢地位的行為分為非法獲取個人信息和個人信息的不當使用,并對著兩大類型規范再進行分類,且列舉具體案例進行詳細說明。在平臺經營者獲取消費者個人信息時,只能取得與服務相對應的最低限度的個人信息,并且不得將從消費者處獲得的“個人信息以外的其他信息”和另外的信息形成的個人信息進行使用。具體行為類型包括平臺經營者未告知消費者使用目的取得消費者的個人信息、超過達到使用目的所必需的范圍,違背消費者意愿獲取個人信息、未采取必要且適當的措施安全管理個人數據和要求繼續使用自身提供的服務的消費者提供個人信息等其他經濟上的利益。此外,還提出了不構成濫用優勢地位的抗辯理由。數字平臺經營者,對從使用所提供服務的消費者處取得的個人信息不得通過提供與價格不符的質量服務等手段,使消費者遭受不符合正常商業習慣的損失,包括但不限于:超出實現使用目的所必需的范圍,違反消費者的意愿使用個人信息和在未采取必要且適當的措施保護個人數據安全的情形下,使用個人信息。
           
            三、數字經濟反壟斷的理論重構
           
            (一)重構我國《反壟斷法》、以專章規定形式規制數字經濟反壟斷
           
            過高的進入壁壘,使得反壟斷法在數字經濟中扮演著越發重要的角色,特別是當數字市場成熟時,反壟斷法應發揮保護市場健康有序發展的重要功能。互聯網行業的并購不應成為反壟斷執法的法外之地,互聯網行業和數字經濟的高質量發展也離不開反壟斷法的規制和保護,否則猶如奔車朽索,難以長久。作為一項經濟政策,反壟斷規制必須站在國際競爭的視角,綜合權衡反壟斷與保護創新的關系,要從國家利益出發,考量日益開放、激烈的國際競爭,應堅持包容審慎監管理念、鼓勵創新的原則,拓寬數字經濟時代反壟斷規制的思路。[17]因此,在立法目標和價值取向方面,重構反壟斷法立法目的和價值體系,將“鼓勵創新”納入反壟斷的法律框架和價值目標體系,因應數字經濟的發展。同時,將科技公司針對用戶的隱私保護作為一種非價格競爭(質量競爭)的維度納入反壟斷分析框架予以考量,在反壟斷法的價值體系中添加直接而非間接的隱私保護導向。在具體制度設計方面,也應當基于數字經濟,重構反壟斷法規制制度。包括構建市場支配地位和相對優勢地位雙層規制體系,在數字經濟的背景下重構相關市場的分析框架,在我國法律體系中成文化和升級再造的必要設施原則,規制數據流量壟斷等措施。[18]
           
            應對數字經濟的發展,我國的反壟斷法也應該作相應的變更,筆者認為不妨借鑒歐盟的立法經驗,在我國的《反壟斷法》修訂中加強對于大型平臺的考量,就以大型平臺為代表的數字經濟競爭規則以專章規定的形式進行明確。在該章節設計中,遵循的主要思路是主體界定明確化、監管特殊化、壟斷行為認定具體化。
           
            首先,在主體界定上,應充分考慮數據、創新等要素的新型界定方式,確定應該受到特別規制的平臺經營者的范圍,承認數字平臺的特殊主體地位。其次,在主體界定明確后,對于范圍內平臺主體采取特殊重點監管的模式,如企業每個財政年度主動向監管機關提交反壟斷合規報告以及并購前預警報告等。最后,對于壟斷行為的認定,不采取歐盟強制將共享數據變為義務的清單式列舉的激進做法,并且其未充分體現出大數據壟斷主體雙邊市場經濟的交互性,對數據主體利益保護不足,[19]而以概括加列舉的方式全面涵蓋可能出現的反競爭行為,可先考慮將《電子商務法》中已經比較成熟的“二選一”等做法作為列舉項,并同時設置兜底條款賦予監管機關一定的釋法及執法權。如此,使得規制主體明確,保證了預測可能性,并且在認定反壟斷行為上又保持謙抑性,盡可能不阻礙平臺經濟與創新的發展。
           
            平臺經濟以平臺、數據、算法等三維結構形成市場競爭新格局,對基于工業經濟形成的反壟斷法體系帶來巨大挑戰。現行《反壟斷法》的基本制度、規制原則和分析框架適用于所有行業,但平臺經濟商業模式和競爭生態更復雜、涉及范圍更廣、專業性更強,亟須在與現行法律、法規、規章和指南做好銜接的基礎上,結合平臺經濟新型組織形態和競爭業態,進一步明確平臺經濟領域反壟斷執法原則,有針對性地細化規制思路,為平臺經濟領域經營者依法合規經營提供更加明確的指引,增強執法針對性,提升監管科學性,保護市場公平競爭和消費者利益。進一步來說,互聯網平臺反壟斷不能輕言和盲從當今美歐的表面趨勢,不汲汲于引領潮流和貢獻經驗,趨勢之下可能掩蓋著不同的利益訴求,而要一切服從和服務于我國數字經濟的實質性發展利益,既要及時、積極和到位,又要適時、適度和謙抑,并始終以促進我國互聯網產業創新發展和提升國際競爭力為目標,堅持法治進路,可以構建相應的規則體系,并確保客觀、中立和理性,防止非理性和情緒化。[20]2021年初,國務院反壟斷委員會以《反壟斷法》《電子商務法》等為依據,立足我國國情和執法實踐,充分借鑒國外成熟經驗,廣泛聽取平臺經營者、平臺內經營者等市場主體和專家學者的意見建議,出臺了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》。該《指南》的出臺標志著中國逐漸成為世界最發達的數字經濟競爭法體系的國家,也標志著我國《反壟斷法》專章設置數字經濟條款的時機成熟。不僅如此,該《指南》還是全球第一部由官方正式發布的、專門針對平臺經濟的系統性反壟斷指南,著力構建符合我國經濟社會發展階段和平臺經濟發展特點的反壟斷監管規則,預防和規制平臺經濟領域排除、限制競爭行為,促進平臺經濟規范有序創新健康發展。
           
            (二)打破數據流量壟斷,保證數據生產要素的合理流動與使用
           
            在數字經濟時代,數據成為重要生產要素,但數據是由用戶網絡行為、關注時間或流量等生成的,因此,如同農業時代掌握農田灌溉水源、工業經濟時代掌握石油開采、數字經濟時代掌控數據流量入口是平臺競爭的核心關鍵,圍繞數據流量展開的競爭亦可形成新型壟斷行為。[21]
           
            區別于傳統生產要素,數據具備信息化、結構化和代碼化的特殊性,以及高初始固定成本、零邊際成本、累積溢出效應三大特點,[22]造就平臺數據競爭的特殊性。平臺競爭具有跨界性,同時可以不受地域限制,因此傳統的相關產品市場和相關地域市場的劃分已經無法反映平臺競爭的特殊性。平臺圍繞數據資源展開競爭,所以控制數據資源的流量入口成為平臺間開展競爭的核心要務,甚至可以理解為:數據資源流量入口的爭奪本身已經形成了一個新的市場,需要對其加以分析界定。
           
            現已有平臺利用算法技術來強化其控制流量入口的能力,最大限度地“瓜分流量”,并深度挖掘所掌握的數據流量。一方面,平臺或壟斷其擁有的數據流量,進一步擴大自己的數據流量份額,從而一步步排斥市場競爭。如市場中的數據守門人(Gatekeeper)通過數據控制所獲得的市場競爭優勢甚至達到壟斷。市場競爭的另一方面,平臺或不合理地獲取數據流量并進行不合理的使用,通過侵犯使用者隱私權的方式獲取數據后濫用,如“大數據殺熟”。由此,必須打破數據流量壟斷,維護數據流量的合理流動與使用。此外,平臺競爭兼具動態性,相比于傳統市場分析,在對平臺行為進行考量時需要更加重視時間要素對分析結果產生的影響。
           
            (三)引入濫用相對優勢地位,構建雙層規制模式
           
            德國此次對于濫用相對優勢地位條款的修訂,是對當前很多不具有市場支配地位或者在市場支配地位認定方面存在較大困難的數字平臺利用平臺內經營者對其的依賴性,實施的損害競爭秩序行為的回應。雖然我國《反壟斷法》第3章專章規定了禁止濫用市場支配地位的行為,但無相對優勢地位的條款。《電子商務法》第35條實質規制了濫用相對優勢地位行為。平臺經營者利用其技術的便利,具有規則制定和發布的先天優勢,即平臺經營者擁有規則制定權,也可以將其理解為擁有平臺內的“立法權”。當平臺經營者的力量越來越強大時,就容易濫用此種地位,對平臺內經營者課以不公平的義務。將《電子商務法》第35條濫用相對優勢地位行為規制內容引入反壟斷法,形成市場支配地位和相對優勢地位雙層規制模式,對我國數字經濟發展具有重要意義。通過《電子商務法》引入僅適用于電子商務市場競爭中的濫用優勢地位問題,既可以解決執法機關缺乏法律依據的司法實踐需要,也可以將這一規制的適用限制在僅涉及電子商務市場競爭的框架范圍內。[23]并且考慮到相對優勢地位和市場支配地位的差別,相對優勢地位的相關規制手段和方式需較市場支配地位更加寬松。有觀點認為,第35條對平臺經營者濫用相對優勢地位行為的獨立規制嚴重沖擊了競爭法的體系邏輯,對濫用相對優勢地位行為的規制存在打擊面過寬的危險。[24]其實大可不必擔心,在將其納入反壟斷法時,肯定考慮如何協調其與濫用市場支配地位之間的規制關系。在傳統工業經濟行業,可依據現有的濫用市場支配地位理論加以規制,遵循“劃定相關市場—認定市場支配地位—行為類型化分析”的具體邏輯范式,對疑似濫用行為加以判斷。當經營者的市場力量未達到支配地位的程度,但又確有依據自身交易優勢而損害交易相對人利益時,可以考慮使用濫用相對優勢地位規制條款加以調整。在以平臺為代表的數字經濟行業,可以考慮根據依賴性原理適用濫用相對優勢地位條款加以規制,維護市場公平競爭。
           
            (四)在反壟斷法中納入隱私保護考量
           
            日本的濫用優勢地位指南將不當獲取或使用個人信息保護的行為納入反壟斷法規制,肯定了個人數據的經濟價值,高度警惕數字平臺經營者利用自身的支配力來侵害處于不對等地位的消費者。我國目前正在緊鑼密鼓地進行數據保護法和個人信息保護法的修訂,雖然企業的隱私政策固然要遵守數據保護法等相關法律,但是數據保護機構的監管并不排斥反壟斷執法機構的介入,甚至可以依數據行為形成的支配地位濫用以反壟斷規制為主、利用反壟斷法分析范式推進競爭評估方式轉型,[25]因為當市場力量強大的數字平臺經營者利用其自身的強勢地位對個體消費者構成顯失公平的侵害,則可能構成反壟斷法上的濫用行為。這也就意味著,即使獲得了消費者對于隱私政策的同意,數字平臺經營者也不能毫無限制地收集、處理用戶的個人數據,必須履行告知義務,將個人數據的收集、使用目的等清楚明白地載入隱私政策,且用戶的同意需滿足自由、充分、明確要件;同時,數字平臺經營者收集數據必須符合必要性原則,須是為了實現其數據處理目的適當的、相關的和必要的范圍之內,且使用數據的目的處于用戶的合理期待范圍之內等,我們可以借鑒日本的模式,立足本國國情,通過公法、私法相結合的方式來保護個人隱私,從而更好地提升消費者福利。
           
            結語
           
            數字經濟的諸多特征決定了傳統反壟斷分析方法具有局限性,在數據市場的競爭損害、行為、分析框架、監管范式等方面,在嵌入傳統的價格中心型分析框架后,依然無法解決當前面臨的各種問題。但由于在工業革命時代所形成的反壟斷規則已無法完全適應數字經濟時代的發展要求,數字經濟發展及市場經濟活動的日益復雜化都需要加強反壟斷規制。針對平臺、數據、算法三維經濟結構已與工業經濟的競爭要素結構和原理發生巨大變化,對反壟斷法的理論框架和法律規制體系也應該予以重構,重構并不是簡單地管制強化打壓數字經濟發展,而是在維護反壟斷法地位的同時促進數字經濟的競爭有序發展。通過專章的形式規定相關的宣示性條款更為適宜,打破流量壟斷、規制優勢地位、納入隱私保護考量等具體內容在平臺經濟反壟斷指南中予以細化。

          【作者簡介】
          楊東,中國人民大學競爭法研究所執行所長、區塊鏈研究院執行院長;
          周鑫,中國人民大學法學院講師、區塊鏈研究院副研究員。
          【注釋】
          本文為研究闡釋黨的十九屆五中全會精神國家社科基金重大項目“在法治軌道上促進平臺經濟、共享經濟健康發展研究”(21ZDA025)階段性成果。
          [1]楊東、臧俊恒:《數字平臺的反壟斷規制》,載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2021年第2期。
          [2]European Commission, The Digital Services Act: ensuring a safe and accountable online environment, European Commission official website, https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-services-act-ensuring-safe-and-accountable-online-environment_en, 20 February 2021 visited.
          [3]European Commission, The Digital Markets Act: ensuring fair and open digital markets, European Commission official website, https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fitdigital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_en, 20 February 2021 visited.
          [4]Raphael Reims, German Federal Cabinet’s Draft for Amendments to the Act Against Restraints on Competition, CPI, https://www.competitionpolicyinternational.com/amendments-to-the-german-actagainst-restraints-on-competition/,20 February 2021 visited..
          [5]Federal Trade Commission, Digital Markets Investigation, Federal Trade Commission official website, https://judiciary.house.gov/issues/issue/?IssueID=14921, 15 January 2021 visited.
          [6]Federal Trade Commission, FTC Sues Facebook for Illegal Monopolization, Federal Trade Commission official website, https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2020/12/ftc-suesfacebook-illegal-monopolization, 20 February 2021 visited.
          [7]「特定デジタルプラットフォームの透明性及び公正性の向上に関する法律」,経済産業省,https://www.meti.go.jp/press/2019/02/20200218001/20200218001.html, 2021年1月15日訪問。
          [8]「デジタルプラットフォーム事業者と個人情報等を提供する消費者との取引における優越的地位の濫用に関する獨占禁止法上の考え方」,公正取引委員會,https://www.jftc.go.jp/dk/guideline/unyoukijun/dpfgl.html, 2021年1月15日訪問。
          [9]A U. S. Grand Strategy for the Global Digital Economy, https://itif.org/publications/2021/01/19/usgrand-strategy-global-digital-economy, 20 January 2021 visited.
          [10]GAFA具體指在美國及全球數字經濟領域均具有主導地位的Google、Apple、Facebook和Amazon四家企業。
          [11]吳沈括、胡然:《數字平臺監管的歐盟新方案與中國鏡鑒——圍繞〈數字服務法案〉〈數字市場法案〉提案的探析》,載《電子政務》2021年第2期。
          [12]《數據壟斷法律問題研究報告》(2018年1月)、《互聯網平臺新型壟斷行為的法律規制研究報告》(2019年5月),兩份報告由中國人民大學競爭法研究所、未來法治研究院數字經濟研究中心等完成。
          [13]市場監督管理總局:《市場監管總局關于〈關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)〉公開征求意見的公告》,國家市場監督管理總局官網,http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202011/t20201109_323234.html, 2021年2月20日訪問。
          [14]市場監督管理總局:《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》,國家市場監督管理總局官網,http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html#,2021年2月20日訪問。
          [15]王健、吳宗澤:《反壟斷邁入新紀元——評美國眾議院司法委員會〈數字化市場競爭調查報告〉》,載《競爭政策研究》2020年第4期。
          [16]白川聖明「デジタル·プラットフォーマー規制について~プラットフォーマ(実務家)の観點から~」,公正取引[824]號(2019年)64頁參照。
          [17]熊鴻儒:《數字經濟時代反壟斷規制的主要挑戰與國際經驗》,載《經濟縱橫》2019年第7期。
          [18]楊東:《論反壟斷法的重構:應對數字經濟的挑戰》,載《中國法學》2020年第3期。
          [19]曾彩霞、朱雪忠:《歐盟對大數據壟斷相關市場的界定及其啟示——基于案例的分析》,載《德國研究》2019年第1期。
          [20]孔祥俊:《論互聯網平臺反壟斷的宏觀定位——基于政治、政策和法律的分析》,載《比較法研究》2021年第2期。
          [21]楊東:《互聯網領域新型不正當競爭行為研究》,載《工商行政管理》2015年第8期。
          [22]劉玉奇、王強:《數字化視角下的數據生產要素與資源配置重構研究——新零售與數字化轉型》,載《商業經濟研究》2019年第16期。
          [23]戴龍:《關于〈電子商務法〉對濫用優勢地位規制的適用研究》,載《價格理論與實踐》2019年第2期。
          [24]朱理、曾友林:《電子商務法與競爭法的銜接:體系邏輯與執法展望》,載《中國社會科學院研究生院學報》2019年第2期。
          [25]國瀚文:《濫用市場支配地位隱私權保護研究——以完善數據要素市場為背景》,載《商業研究》2020年第10期。

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