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      2. 網絡緩存的法律認定及其規制——以快播案為分析視角
        2021/7/23 15:06:19  點擊率[236]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】網絡法
          【出處】《財經法學》2019年第5期
          【寫作時間】2019年
          【中文摘要】從刑法學角度論證網絡緩存是否是一種行為,具有思維的局限性,應當從法理學層面進行思考。將法律上的傳播行為與技術上的傳播現象區分開來,既有利于在個案中正確認識網絡傳播行為,也有利于在立法上理性思考對網絡信息的技術傳播現象的規制路徑。網絡平臺的“引導交換型”行為模式,本質上是網絡緩存思維在互聯網環境下行為層面的宏觀映射,應該采取技術傳播的法律規制路徑,而非假以法律上的傳播行為。避風港原則存在預先承認“網絡平臺的信息中介傳播屬于法律上的傳播行為”的邏輯假定,因此不具有合理性。以網絡安全管理義務介入網絡平臺的信息中介傳播,能夠從對稱原理得到論證。互聯網對當今社會的沖擊,使得網絡社會存在組織結構上的“碎片化”特征和主體結構上的“二元化”特征。只有加快網絡法學理論的研究,尤其是網絡法學方法論,才能從根本上化解技術創新性與法律保守性之間的本質性矛盾。
          【中文關鍵字】網絡緩存;法律傳播;技術傳播;避風港原則;網絡安全管理義務
          【全文】

            緩存是伴隨著互聯網的不斷發展而被法律領域意識到的一個技術現象。[1]緩存現象近年來已經深度涉入司法實務之中,尤其是民事領域的著作權及侵權糾紛。本文并非從民事案例著手,而是以刑事領域的2016年快播案為例展開討論,主要出于以下考慮:其一,快播案對緩存問題的認定具有“集中性”,快播案中緩存問題的認定直接決定了案件的事實認定、法律適用乃至判決結論;其二,基于“刑重民輕”的思維,刑事領域對緩存現象的認識應當具有更高的嚴肅性,更加值得學界關注與討論;其三,鑒于快播案的影響力,以本案為例展開討論更有益于得到學界與司法實務部門的重視,并樹立起更好的法示范效應。[2]
           
            通過對網絡緩存的定性分析,本文提出“引導交換型”網絡平臺的信息中介傳播,本質上是網絡緩存思維在互聯網領域的宏觀映射。在此認知基礎上,本文進一步分析了避風港原則的不當邏輯假定,并從對稱原理論證了網絡安全管理義務介入調整的必要性和可行性。
           
            一、緩存的概念及其類型
           
            按照“科普中國”百科科學詞條編寫與應用工作項目的定義,所謂緩存(Cache),就是在設備中設置一個運行速度極高的區域作為數據交換的緩沖區,用于存儲被頻繁訪問的數據,在某一硬件要讀取數據時,優先從緩存中查找需要的數據,如果找到了則直接執行,找不到的話再從內存中查找。設置緩存的目的是提高硬件運行的效率。然而,該定義只是描述了硬件層面的緩存概念,屬于最狹義的緩存概念。
           
            實際上,緩存不僅是一種技術,還是一種思維。從思維上看,它是為了提高效率而在事件處理上進行臨時性和預先性處置的一種策略。這與傳統軍事領域的預謀策劃、隨機應變等事件處理方法并無不同。從技術上看緩存概念則要復雜得多。從根本上講,它是一種為了提高數據交換效率和效果而實施的技術方法、技術機制和技術方案。從類型上講,它不僅包括過去普遍應用的硬件層面的緩存、軟件層面的緩存,還有時下不斷推廣的網絡層面的緩存,即網絡緩存。
           
            所謂網絡緩存,是指在網絡環境下,為了優化性能和節省帶寬,在大流量數據交換的信息系統中,通過配置緩存服務器的技術設備,實現網絡數據交換的緩沖存儲。緩存服務器一般前置于應用服務器,當用戶每次訪問應用服務器時,會對緩存服務器先進行訪問,并將本次的用戶請求和應用服務器應答數據寫入緩存服務器中,用戶再次訪問該應用服務器時,借助于緩存服務器中的數據,即可提供更快的響應。網絡緩存的目的是將需要頻繁訪問的數據存放在離網絡用戶較近、訪問速度更快的系統中,以提高數據訪問的效率。緩存服務器還經常與調度算法或專門運行調度算法的調度服務器共同工作。調度算法或調度服務器是一種基于負載均衡目的而對所有服務器資源進行統一管理調配的技術策略。當調度算法或調度服務器與緩存服務器一起工作時,他們可以通過優化負載均衡的方式提高緩存的性能,是緩存功能設計的必要技術組成。網絡緩存是十分復雜的,技術實踐中對網絡緩存方案進行調整、改造、升級是常有的事情。快播案就涉及緩存方案的調整問題。[3]
           
            毋庸置疑的是,網絡緩存所帶來的法律爭議,比硬件緩存、軟件緩存要大很多。這是因為,網絡緩存的應用必然涉及網絡主體之間的數據權利爭議,及因此而產生的法律規范適用問題,而硬件緩存、軟件緩存主要常見于計算機單機系統之內,因而鮮少涉及利害關系人的權利侵犯。比如,快播案判決書指出,公安機關從查扣的四臺緩存服務器里提取了29841個視頻文件,對其進行鑒定,并指出其中可以認定為淫穢視頻的文件數量為21251個。而這四臺緩存服務器及其中存儲的淫穢視頻是本案傳播淫穢物品牟利罪認定的關鍵證據。快播案緩存問題的特殊之處在于:這是網絡緩存技術在P2P(點對點)網絡環境下的技術應用。[4]實際上,關于網絡緩存的爭議在知識產權領域也是普遍存在的。比如,搜索引擎的網頁“快照”是否屬于系統緩存,抑或是網絡緩存。[5]
           
            二、網絡緩存的法律認定
           
            (一)爭議的起因:快播案的緩存
           
            2016年9月,深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉,被北京市海淀區人民法院判處構成傳播淫穢物品牟利罪。隨后,多名刑法學專家學者對本案涉及的網絡緩存問題發表法學評論。
           
            北京大學法學院陳興良教授認為,在快播案中快播公司存在兩種行為:第一,不履行網絡安全管理義務的不作為;第二,利用緩存技術為傳播淫穢物品提供緩存服務。對第二種行為的認定涉及快播公司的緩存技術,對該行為性質的理解不一則會導致一定的分歧。
           
            陳興良教授首先引用了快播案一審判決書中的部分事實與法律認定,即一審判決明確地將快播公司界定為網絡內容提供商,即網絡信息服務提供者,而不是網絡平臺提供商,這就決定了對快播公司不能簡單地適用技術中立原則。[6]然而遺憾的是,司法人員根據“中心調度服務器參與其中”的邏輯而簡單認定“快播公司由此成為提供包括視頻服務在內的網絡信息服務提供者”,其本身的合理性就存在重大疑問。因此,陳興良教授基于法院給出的前述法律事實認定而隨后展開關于“中立的幫助行為”及“不純正不作為”等相關法理的論證,已經進入了“基于錯誤結果導向的行為解釋推理論證”的巨大風險。
           
            與陳興良教授的論證邏輯相比,周光權教授的觀點則是一針見血。周光權教授認為,緩存是本案的核心行為。[7]對緩存現象的認識,確實是本案的核心問題。然而,周光權教授在提出對緩存現象的認識時,事先做了不甚恰當的假定,即:緩存是……行為。然而,緩存是行為嗎?如果不是行為,又該怎么辦?如果沒有解決這個問題,周教授隨后在此基礎上開展的不作為犯、作為犯及義務犯等相關問題的論述,則會失去邏輯基礎。
           
            事先假定緩存是一種行為,這是不恰當的。一方面,如果把技術意義上的“緩存”直接看作一種行為,它將面臨技術中立原則的挑戰。既有文獻提出了至少三種技術中立的含義:功能中立、責任中立和價值中立。功能中立關注的是技術的功能邏輯,即只要在對技術的使用中沒有超出其自身的功能機制和原理,則技術中立;責任中立關注的是技術對實踐后果的責任,即技術使用者和實施者只要沒有主觀上的故意,就不能對技術引起的負面社會效果承擔責任。功能中立和責任中立都指向了價值中立,或者說,功能中立和責任中立在本質上都包含著價值上的中立。即技術中立的核心在于價值上的中立。[8]如果將一個在技術方案上都存在極大不確定性的事物視為一種具體行為進行法律分析,勢必要極其謹慎,尤其在尚未對緩存技術本身從行為或行為模式層面進行全面歸納分析的情況下。另一方面,如果把思維意義上的緩存看作是一種行為,那么顯然面臨著更大的理論挑戰,即思維是行為。不管怎樣,假定緩存是一種行為,這種偏見埋伏著巨大的認知風險。
           
            (二)爭議的分析:法理學的缺位
           
            緩存,這里當然指網絡緩存,是否是一種行為,這是事實認定與法律適用的上位基礎問題。從部門法劃分來講,這個問題已經不屬于刑法部門法的問題,而已經進入網絡法理學的領域。如果在網絡緩存是否屬于行為這個問題上不能達成認知上的共識,而僅基于刑法部門法通過不作為犯或作為犯的推理論證來尋求行為的解釋論,是無法達到正確認識與科學評價的目標的。也就是說,在網絡法理學缺位的情況下,是難以突破刑法思維的局限性的。
           
            在傳統法理學領域,依據法律事實是否與人的意志有關區分事件和行為。事件即與人的意志無關的法律事實,例如由自然災害、時間流逝等引起的法律關系的產生、變更、消滅。行為即指與當事人的意志有關的法律事實,分為合法行為和違法行為。[9]在此,對于網絡緩存這種現象能否進入法律事實[10]的范疇,一般不會形成太大的爭論,而網絡緩存是否屬于法律事實中的行為,則值得探討。
           
            傳統法學理論認為,法的直接調整對象乃人的行為,法的間接調整對象乃包括個人利益和社會整體利益在內的社會之利益關系。[11]經典法學教材如是描述:當法與一般的行為規則相聯系時,法的表現形式為法律。法律調整的是受到主體的意志和意識所支配的行為以及主體之間的社會關系。[12]也就是說,法律是用于調整人的行為,以及人與人之間所形成的法律關系的社會規范。從法規范角度而言,行為是法規范所要評價的事實的主要內容。行為是法規范所要評價的事實的第一指標,而行為所采用的方法以及行為所產生的效果、影響,雖有可能且有必要成為法規范評價的第二指標,但絕不可能躍而居其主。[13]從這個意義上講,法律事實中的行為,是發現法規范和適用法規范所要考慮的最基本要素。
           
            北京市海淀區人民法院副院長范君先生基于對緩存服務器和調度服務器的調查,認為快播公司的行為屬于針對“不法”視頻資源的“有意識的主動行為”。他得出上述結論的兩點理由是:(1)快播的緩存服務器偏好“不法”的視頻資源,除了淫穢視頻和侵權視頻,其他視頻屈指可數;(2)快播公司的中心調度服務器一旦發現用戶下載速度不能滿足觀看需要,就會通過緩存調度服務器指令最便利(同一運營商或距離最近)的緩存服務器直接向用戶提供視頻文件。[14]這里存在著司法人員對技術事實的誤解,這種誤解的產生很可能源自于采用了類比思維,[15]即將網絡技術上的調度服務器簡單地類比為像傳統客運服務那樣的汽車調度中心。[16]
           
            事實上,調度服務器具有優化緩存的性能,[17]是緩存功能設計的必要技術組成部分。從技術上講,調度服務器與客運汽車調度中心不同,它是根據調度算法自動運算處理的,[18]調度主體及其主觀意愿并不能直接參與具體數據的處理。具體地說,快播公司的主觀意愿能夠直接參與的是針對所有數據進行自動化運算的調度算法,但這不能等同于快播公司從主觀上直接參與了具體非法視頻的處置,更不能簡單認定快播公司對“所有”非法視頻具有主觀故意。換言之,調度服務器只能根據技術規則的設置決定哪些視頻資源需要緩存技術的介入而加速響應,而不會區分這些視頻資源哪些是非法的哪些是合法的。這應當理解為通過技術自動實現的通常性業務行為,而不宜理解為專門針對“不法”視頻資源的“有意識的主動行為”。
           
            對范君先生的兩點理由,我們同樣可以采用類比思維從邏輯上進行反駁。一方面,快播公司的緩存服務器類似于公司的記賬,一個公司既經營合法業務也經營非法業務,但合法業務不記賬非法業務要記賬。司法機關不能因為查扣的賬本中全是非法業務的記錄而武斷聲稱該公司主要經營非法業務。另一方面,調度服務器的介入只能用來說明快播公司存在視頻資源監管的技術可行性,但它的技術功能設計仍然是針對所有視頻資源的自動技術行為,而非只針對“非法”視頻資源而做出的目的性的、選擇性的行為。
           
            因此,以緩存服務器中存在大量的非法視頻和調度服務器具有資源調度的功能來論證快播公司是針對“不法”視頻資源的“有意識的主動行為”,是不能成立的。這屬于典型的以行為效果反推行為性質。
           
            (三)爭議的解決:傳播行為與技術傳播的區分
           
            網絡緩存,作為一種技術方法、技術機制和技術方案,其目的是為了提高網絡環境下數據交換的效率和效果。
           
            網絡環境下的數據交換,其本質是網絡上的信息通信。信息通信的基本系統模型[19]簡明扼要地描述了信息通信的過程,即:從信源系統出發,經信道系統傳輸,到達信宿系統。筆者對香農提出的基本通信系統模型進行了簡化,如圖1所示。因此,網絡上的信息通信本質上是信息從信源到信宿的傳播過程。
           
            (圖略)
           
            圖1 經簡化后的基本通信系統模型
           
            正因如此,所有基于網絡信息通信的行為都具有天然的信息技術傳播屬性。網絡緩存,作為一種幫助信息加速傳播的技術,自然也總是與信息的技術傳播緊密聯系在一起。
           
            網絡領域的信息通信與傳統領域的信件傳遞不同,前者是通過“多次不斷”的“信息復制”來達到信息傳遞的目的,而后者則是通過“物質轉移”來達到傳遞信息的目的。它們的區別是:傳統的信件傳遞往往是僅有雙方主體的信息通信,正常情況下信件的傳遞中介并不能取得信息記錄。但是,網絡領域的信息通信永遠是多主體、至少是多節點的信息傳遞,并且信息傳遞的中介主體或節點必須取得信息記錄。換言之,任何一次網絡信息通信都是將信源的信息通過包括服務器在內的多個網絡設施的多個節點以多次不斷復制的方式最終傳遞到信宿終端的過程。多主體、多節點的信息復制特點,決定了網絡信息通信必然是技術上的信息傳播。
           
            基于上述網絡信息通信的特征分析,不難理解:任何利用網絡技術實施的行為都具有天然的信息技術傳播屬性,任何網絡上的行為首先絕對是信息的技術傳播。但是,并非任何信息的技術傳播都歸屬于人的信息傳播行為。在法律認識領域將緩存與傳播行為混淆在一起亦是情有可原的。
           
            傳播一詞的含義是十分復雜的。在傳統語境下,傳播一詞就已經有各種不同的含義。將傳播放在政治語境下理解,它是指觀念或精神內容的傳遞過程;將傳播放在公共社會語境下理解,它是指一切精神象征及其在空間中得到傳遞、在時間上得到保存的手段;將傳播放在信息系統語境下理解,它又是指信息從信源經過信道到達信宿的傳遞過程;將傳播放在新聞媒介語境下理解,它又凸顯出“傳播媒介”的語義……目前最廣義的傳播概念,則是指信息的傳遞,它既包括接觸新聞,也包括表達感情、期待、命令、愿望或其他任何東西。隨著網絡技術的出現,傳播一詞有了最新的語境:傳播技術的語境。
           
            傳播概念在其他語境下出現混淆,似乎還無傷大雅。但是,法律作為一門應當十分嚴謹的學科,法律語境下的傳播概念是絕不可隨意混淆的。尤其在刑事領域,傳播概念的法律界定更是直接關系到定罪與量刑。然而,不可否認的是,在實踐中不管是立法者、司法者抑或是人民大眾,在對傳播概念的法律理解上其實都已然或多或少地摻雜了“法外”語境。那么,如何將法律意義上的傳播行為從信息網絡的技術語境中剝離出來呢?這既需要認知上的澄清,也需要方法上的指引。
           
            一方面,從觀念上講,既然是在法律語境下認識傳播行為,首先就應當遵守法律規范的基本原理。從法律規范上講,行為是法律規范評價的第一指標。因此,法律意義上的傳播應當是行為意義上的傳播。就此,可以以我國現行刑事實體法中涉及傳播的法律規范進行分析。我國現行《刑法》主要規定了以下幾個與傳播相關的罪名:編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪(《刑法》第181條第1款),編造、故意傳播虛假恐怖信息罪(《刑法》第291條之一),傳播性病罪(《刑法》第360條第1款),制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪(《刑法》第363條第1款),傳播淫穢物品罪(《刑法》第364條第1款)。借助文義解釋和體系解釋的方法對前述刑法規范中的傳播概念進行觀察,可以發現:所有的傳播一詞要么是與編造、制作、復制、出版、販賣等動詞并列使用,要么就是以動詞詞性單獨使用。這充分表明了傳播的法律概念界定必須以行為為視角。如果案件中的行為本身不構成法律意義上的傳播行為,即使它產生了技術上的傳播效果,也不應當適用傳播行為相關的法律規范予以評價。
           
            再者,法律意義上的傳播還應當遵守法律規范的基本邏輯結構。經典法理學認為,法律是一種特殊的、在邏輯上周全的規范,一個完整的法律規范在結構上由三個要素組成,即假定、處理和制裁。[20]從理論上講,法律規范必須預先設定具體的假定條件(一定的行為事實),并在確定滿足假定條件時產生相應的法效果(一定的行為責任)。因此,判斷是否構成法律意義上的傳播,還要判斷案件中的行為是否滿足制定法規范所假定的具體條件。
           
            對此,有刑法學者進一步從犯罪行為學的角度,對立法與司法的過程進行動態的描述,并將犯罪行為區分為現象化的犯罪行為、模型的犯罪行為和實定的犯罪行為。[21]所謂現象化的犯罪行為,是指由行為人具體實施的、在社會生活中表現出來的、具有犯罪性的動作要素的綜合體。它發生在現實生活中,能被人們發現并認識,或處在被立法規制前,或雖處在被立法規制后但尚未被模型衡量時所呈現的狀態。通常也稱為自然狀態的犯罪行為。模型的犯罪行為,就是被立法規范確定的犯罪行為。它體現在以犯罪行為為對象的立法過程中,具有法定性、規范性和概括性的特征。通過模型的犯罪行為,可以在立法上確定入罪標準,為司法實踐提供犯罪構成的形式要件,為公民守法提供行為尺度。實定的犯罪行為,就是被司法確定的犯罪行為。犯罪行為的實定,是指運用模型的犯罪行為與現實中發生的疑似犯罪行為進行比對、衡量,將符合模型犯罪行為要求的犯罪行為予以確定的活動。在司法中被模型比對后確定的犯罪行為就是實定的犯罪行為。按照該學者的觀點,立法的過程是從現象化的犯罪行為抽象出模型的犯罪行為的過程,而司法的過程是把案件中的具體犯罪行為與模型的犯罪行為進行比對、衡量并實定的過程。
           
            另一方面,從方法上講,要將法律上的傳播行為與技術上的信息傳播現象區分開來,需要借助于經典行為理論,即:要從行為角度,以行為的基本特征為標準,來判斷一種信息傳播現象是否屬于傳播行為。范君先生在論文中也以“有意識的主動行為”為標準來界定網絡傳播行為,這無疑是對此方法標準的認同。
           
            “行為”一詞在漢語中的解釋是:舉止行動,是指受思想支配而表現出來的外表活動。漢語詞典把“意志”解釋為:決定達到某種目的而產生的心理狀態。心理學領域認為,意志是人有意識、有目的、有計劃地調節和支配自己行為,并達到預定目標的心理過程,常以語言或行動來表示。從意志的定義不難提煉出意志行動的基本特征,即:意志行動具有目的性和計劃性,意志行動具有主動性和創造性,意志行動具有前進性。正如恩格斯所說,在社會歷史領域進行活動的全是有意識的、經過思慮或憑激情行動、追求某種目的的人,任何事情的發生都不是沒有自覺意圖的,沒有預期目的的。[22]黑格爾認為,在人的意志與行為的關系上,行為是人有意識的活動,意志作為主觀的或者道德的意志表現于外,這就是行為。行為是人的內在主觀意志的外在的、客觀化的表現,而意志對于行為來說具有支配性。在意志的行為中,僅僅以意志在它的目的中所知曉的這些假定以及包含在故意中的東西為限,承認是它的行為,而對這個行為負責。行動只有作為意志的過錯才能歸責于行為人。[23]
           
            漢語解釋、心理學和法律史領域的統一,這反映了“行為是內在意志的外部行動表現”這種定義在理論上已經基本確定。行為是受行為主體意志控制,表達行為主體意思表示的外部行動的組合體。行為由內部的意志性和外部的行動性兩方面構成。換言之,對某一行為是否屬于法律上的傳播行為的判斷,應當圍繞行為主體是否具有傳播的內在意志性與外部行動性而展開。
           
            意志行動的計劃性是意志行動目的性的體現,意志行動的創造性是意志行動主動性的表現,而意志行動的前進性是意志行動目的性、計劃性、主動性、創造性的綜合結果。可見,目的性和主動性是意志行動最為基本的特征。在此,我們以意志行動的目的性和主動性為具體標準分析網絡傳播行為的法律特征。
           
            具體而言,法律意義上的傳播行為應當具有傳播行動的目的性和主動性。只有行為主體為了某種目的,人為主動地在網絡上實施點擊某個鏈接、上傳或下載某個文件進而產生了信息的網絡傳播的行為,這才屬于具有傳播行動的目的性和主動性的行為。它能夠反映行為主體在傳播上的內在意志性與外部行動性,應當納入法律意義上的傳播行為范疇。
           
            相反的,有些現象雖然事實上產生了信息傳播的效果,但由于不具有信息傳播行為的目的性和主動性,因而不能認定為法律意義上的傳播行為。在信息網絡技術環境下,這種信息傳播現象具有明顯的技術性和被動性的特征。在互聯網領域發生的數據竊取、數據泄漏等網絡入侵案件就是這種信息傳播現象的典型樣例。比如,在有些網絡入侵案件中(如利用惡意鏈接釣魚入侵),持有數據的主體也會實施一定的行為(一般是基于正常目的的),而這種行為被入侵者所利用作為網絡入侵的條件。雖然這種行為事實上導致了信息的網絡傳播,但是由于這種信息網絡傳播并非由持有數據主體的意志所控制,且亦非由持有數據主體人為地、有目的地、主動性地實施,在這種情形下即使事實上造成了信息的大范圍傳播,也不應認定持有數據主體實施了法律上的傳播行為,即使是對網絡入侵者也難以援引法律上的傳播行為進行評價。
           
            顯然,法律意義上的傳播,是指行為意義上的傳播,而非技術意義上的傳播現象。在信息網絡語境下,法律意義上的傳播行為必然伴隨、牽連著技術意義上的信息傳播,而技術意義上的傳播現象并非都屬于傳播行為。如何將技術意義上的傳播現象與法律意義上的傳播行為區別開來,不論在司法中抑或立法中無疑都應當是基礎性問題。
           
            回到快播案,結合前述對范君先生觀點的思辨,至此不難理解:本案中的網絡緩存屬于技術上的傳播現象,而非法律上的傳播行為。其原因是:網絡緩存不具有傳播行為的目的性和主動性,網絡緩存不能反映行為主體在傳播上的內在意志性與外部行動性。網絡緩存具有明顯的技術性和被動性特征。
           
            也許有人會主張,快播公司對于傳播算法的設計是具有目的性和主動性的,而傳播算法的設計直接影響了傳播的效果。這就涉及對算法“行為”的認識與評價問題。算法作為快播公司自動實施的一種業務行為,雖然它確實會影響信息傳播的效果,但它畢竟是抽象的、通用的(生產經營)業務行為,而不是針對某一非法視頻的具體行為。因此,應當通過宏觀視角以業務上的整體行為(即生產經營行為)予以評價,而不必刻意尋求信息傳播在技術上的微觀效果評價。
           
            三、網絡緩存的規制路徑
           
            區分技術意義上的傳播現象與法律意義上的傳播行為,這不僅對于個案的司法實踐是有必要的,還對網絡傳播的立法規制也有重要價值。這就涉及對于類似網絡緩存的這些技術上的傳播現象應該如何加以法律規制的問題。
           
            (一)引導交換型網絡平臺:技術上的傳播現象
           
            互聯網技術所帶來的社會形態變化是十分深刻的。互聯網對社會形態的沖擊,首先表現為社會組織結構的變化。如果說,傳統社會是一種“網格式”的組織結構,網絡社會已經變形為“碎片化”的組織結構。[24]傳統的法律制度基于區域管理的思維設定和分配區域管轄權。這種區域管轄的方式,在偵查機關尤為明顯,而檢察機關、審判機關與偵查機關形成了一定的對稱性特征。不可否認,這種“網格式”區域管理就傳統社會而言具有一定的合理性和必要性。然而,隨著網絡技術的出現,時間與空間的要素限制被突破。在網絡環境下,人們在網絡空間的行為不再受到區域的約束,所有人都具備了相同的時空要素。整個網絡社會都是一個“P2P”(點對點)空間,是一種“碎片化”的組織結構。
           
            在這種“碎片化”的社會組織結構下,社會主體也存在二元化特征。具體而言,在網絡環境下只有兩種形態的社會主體,即網絡用戶與網絡平臺。網絡用戶表現為“碎片式”的分布狀態,網絡平臺則是為網絡用戶提供信息資源交換、組織資源調度的紐帶性組織。網絡平臺是網絡用戶的“集結點”,因此他們具有天然的管理職能。不論是網絡平臺在技術上的“集結性”特點,抑或是在職能上的“管理性”特點,這都決定了網絡平臺是法律規制的焦點。
           
            猶如德國學者卡爾簚拉倫茨在《法學方法論》一書中所述,當抽象一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時,大家首先會想到的補充思考形式是“類型”。傳統法學理論還認為,法的直接調整對象乃人的行為。那么,綜合以上兩者的考量,對網絡平臺這個新興事物進行法律規制的主要研究任務則是行為(模式)的類型化。如前所述,既然網絡上的行為都具有天然的信息傳播屬性,那么從信息流動的視角對網絡平臺的行為(模式)進行類型化研究,這也許是最妥當不過的。
           
            結合網絡平臺在信息資源交換中的功能與作用,以信息流動為視角,可以將網絡平臺分為兩大類型:[25]一種可稱之為“引導交換型”網絡平臺,它只承擔引導信息資源交換的職能,不承擔收集、提供信息資源內容的職能;另一種是“自供自給型”網絡平臺,這種網絡平臺,既承擔引導信息資源交換的職能,又承擔收集、提供信息資源內容的職能。
           
            當前互聯網領域的各大網絡平臺均可依此二種行為模式予以分類。具體而言,百度(搜索)的“引導交換”職能最為典型,它自己并不提供信息資源內容,屬于“引導交換型”網絡平臺。新浪(新聞)、網易(新聞)等的新聞資源主要來源于自己的采編,則屬于“自供自給型”網絡平臺。淘寶網是提供“引導交換”服務的互聯網平臺,它們自己并不出售商品本身。不盡相同的是,京東商城則以自營為主,更傾向于“自供自給型”。從本質上講,中國移動、中國聯通、中國電信也是“引導交換型”網絡平臺,它們不過是提供通信信息的引導交換。至于騰訊公司,雖然服務類型復雜,但亦可分門別類地劃入兩種平臺類型。比如,微信、QQ等即時通信本質上與中國移動、中國聯通、中國電信一樣,屬于通信信息的引導交換模式;新聞、游戲等則與新浪(新聞)、網易(新聞)一樣,屬于“自供自給型”模式。
           
            值得注意的是,“引導交換型”與“自供自給型”模式,本質上是以行為(模式)為標準的類型劃分。因此,作為同一個行為主體的網絡平臺,在實踐中往往存在這兩種行為模式的交融。甚至可以說,在互聯網環境下網絡平臺實施多種行為(模式)是一種常態。因此,這兩種行為模式的提煉,有利于立法機關、司法機關建立以行為模式歸責的思維,從而避免陷入以行為主體歸責的誤區。
           
            換言之,行為模式的類型化有益于法律責任的類型化。從法律定性上講,這兩種類型網絡平臺所應負擔的責任是不盡相同的。“自供自給型”網絡平臺既要承擔合法開展引導交換的責任,還要承擔信息資源內容本身的法律屬性瑕疵責任。而“引導交換型”網絡平臺的責任,則應限制在“引導交換”的法律責任。這是由于在“引導交換型”行為模式中,信息資源內容本身的法律屬性瑕疵是由網絡用戶的違法犯罪行為所產生,而非由網絡平臺自身采取有目的的主動行為所導致。當然,當有證據證明“引導交換型”網絡平臺在主觀上故意或放縱某個具體非法信息的網絡傳播時,則可能構成行為模式的轉化。顯然,這種行為模式的轉化必然也會產生法律責任的調整。
           
            (二)避風港原則的局限性:傳播行為的假定
           
            如前所述,緩存不只是一種技術,還是一種思維。網絡平臺的“引導交換型”行為模式,本質上是網絡緩存思維在互聯網環境下行為層面的宏觀映射。詳言之,在“引導交換型”的網絡平臺行為模式下,網絡用戶之間是信源到信宿的信息通信,而該網絡平臺只是網絡用戶之間數據交換的緩存區。如果這個推論能夠成立,那么就意味網絡用戶在“引導交換型”網絡平臺中介的信息傳播從認知上應當屬于技術意義上的傳播現象,而非假以法律上的傳播行為。
           
            眾所周知,避風港原則[26]是目前用于追究“引導交換型”網絡平臺的信息中介傳播責任的主要法律依據。避風港原則的法律精神是考慮到網絡中介服務商沒有能力進行事先的內容審查,一般不存在對侵權信息的事先知情,因而一定程度地限制網絡中介服務商的法律責任。避風港原則最早適用于著作權領域,隨著網絡領域的擴張,目前被廣泛推廣適用至目錄索引、超文本鏈接、搜索引擎、網絡存儲,甚至是P2P環境等各個方面。[27]不難發現,避風港原則實際上是承認了緩存思維,即網絡服務提供商所提供的目錄索引、超文本鏈接、搜索引擎、網絡存儲、P2P環境等是網絡用戶之間數據交換的中介性平臺,而這種中介性平臺是網絡用戶之間信息資源交換的“緩存區”。
           
            對于避風港原則,實際上早有學者提出了諸多質疑。如有學者提出避風港原則在我國存在極大的不適應性。[28]還有學者認為《信息網絡傳播權保護條例》模仿美國以免責條款的形式規定了避風港規則,是法律移植的敗筆。[29]避風港原則的不合理性在歐盟得到了首先印證。2015年10月6日歐盟法院宣布避風港協定(Safe Harbour agreement)無效。[30]
           
            避風港原則的不合理性,源于它隱含了一個十分重要的邏輯假定,即:事先承認了“網絡平臺的信息中介傳播是屬于法律上的傳播行為”,或者至少是“網絡平臺的信息中介傳播是屬于法律上的傳播行為的幫助(共同)行為”。因此,早有學者敏銳地發現,避風港原則是對預先邏輯假定的傳播行為的免責條款而非歸責條款。避風港作為免責條款的法律性質,不是對網絡服務商版權責任的最終確定,而僅僅是為網絡服務商提供了新的抗辯理由。[31]
           
            如何證成避風港原則的不合理性,取決于如何從理論上證明“引導交換型”網絡平臺的信息中介傳播是屬于技術上的傳播現象而非法律上的傳播行為。在法學界,早有學者試圖從行為的角度思考網絡服務商的責任界定。比如,有學者試圖以繼發傳播與原始傳播的概念關系來界定網絡服務商的信息中介行為,[32]但似乎始終無法自內而外地從傳播行為的本質特征上給予科學解釋。最后該學者只能尋求以自外而內的方法[33]提出意見:一方面,網絡用戶不計其數,讓著作權人追究侵權的網絡用戶的民事責任,不具有可行性;另一方面,讓網絡服務提供者對他人的侵權行為適當承擔侵權責任,對于保護著作權和適當約束網絡服務提供者的行為確有其必要性,但承擔的責任不宜過重,否則會使網絡服務提供者不堪重負,不利于信息網絡產業的發展。[34]該學者的有益貢獻是,通過考察《世界知識產權組織版權條約》(WCT)外交會議記錄及相關文獻的方式提出了一個國際范圍內普遍困惑的難題:如果網絡服務提供者不承擔法律上的傳播行為責任,那么有何可以替代的參與責任或替代責任?[35]不難發現,國際上遍感困惑的問題實際上是如何對技術上的傳播現象進行法律規制的問題。
           
            (三)網絡安全管理義務的介入:對稱原理的論證
           
            鑒于網絡服務提供者平臺責任的缺失,學界開始尋找更為高位的責任介入,即超越法律責任的網絡平臺(企業)社會責任。
           
            有人提出,新媒體技術及其傳播力日益強大,但與之相適應的機制、制度尚未完善,因此要構建和強化公共傳播平臺的社會責任。[36]有人提出,網絡訂餐行業魚龍混雜、缺乏有效監管,應當強調網絡訂餐平臺的社會責任。[37]有人提出,治理微信紅包賭博現象,探討平臺作為企業可以擔當的社會責任及其協同、補充價值具有積極的建設意義,平臺法律責任可由社會責任作協同。[38]有人提出,P2P 網絡借貸平臺欣欣向榮的發展態勢背后也存在著嚴重的信用危機和行業危機,履行社會責任是平臺企業提升品牌質量的關鍵。[39]
           
            網絡平臺的社會責任最終被立法者所接納。2016年《網絡安全法》第9條明確規定,網絡運營者開展經營和服務活動,必須遵守法律、行政法規,尊重社會公德,遵守商業道德,誠實信用,履行網絡安全保護義務,接受政府和社會的監督,承擔社會責任。
           
            企業社會責任最初從道德責任產生,從倫理責任發展而來的企業社會責任,既可能是法律責任,也可能是純粹的道德責任,還可能是軟法責任(包括廣義和狹義的),即一種多元化的責任。[40]一般認為,企業社會責任由自覺責任、倫理責任、法律責任和經濟責任四個層次構成。[41]在不能尋找到網絡平臺可以負擔的參與責任或替代責任的理論依據及社會現實下,《網絡安全法》以更為寬泛的社會責任加以概括和限定,既是迫于當下的無奈之舉,也是勉強接受的妥協之策。然而,亦有法學領域的專家學者早早洞察到在《網絡安全法》中寫入這些超越法律的道德責任和社會責任是不盡妥當的。[42]
           
            然而,求助于社會責任的介入,是一種舍近求遠的做法。實際上,新生法律《網絡安全法》所賦予的新型法律責任——網絡安全管理責任,完全可以且應當擔負起時代的使命。對此,早在2012年就有學者從理論上提出了探索:21世紀的網絡服務提供者以網站為平臺,在相當程度上扮演著社會性場所管理人、群眾性活動組織者的角色。鑒于此,有必要重塑網絡服務提供者責任的法理基礎,即采納傳統的安全保障義務理論,以“開啟或加入交往空間者對其中的他人負有安全保障義務,應在合理限度內照顧他人權益”為網絡服務提供者注意義務的基本原則。[43]遺憾的是,鑒于網絡理論研究的時代局限性,該學者并未對當時所述的安全保障義務與網絡安全管理義務進行關聯思考。
           
            責任介入,義務先行。為了感性地認識網絡安全管理責任的實際面貌,這里以快播案的網絡安全管理義務展開論述。但在展開論述之前,不妨先借助于類比思維以傳統郵政快遞領域為例進行分析。在郵政快遞領域,過去法律認為郵政快遞企業應當遵守“驗視”規則。[44]然而,在物流產業極其發達的今天,要求郵政快遞企業對郵寄物品進行人工方式的驗視審查,顯然已經不符合當今時代的職業化、專業化和效率性要求。因此,許多快遞公司,尤其是民營的快遞公司,都是借助于自動化的安防掃描技術設備來完成“驗視”審查。如此,快遞公司既承擔了主動審查的義務,又保證了義務承擔的可行性與合理性。郵政快遞企業的問題不在于法律義務性質的變化,而在于法律義務承擔方式的改進。
           
            與此同理,網絡時代只是物質時代的升級,只是物質時代向信息時代的跨步。網絡技術對網絡平臺法律義務的影響,不在于法律義務性質的否定,而在于義務承擔方式的改進。在網絡技術的影響下,要求網絡平臺對傳輸的信息內容承擔直接的實體性內容審查義務,這是不現實的。[45]但是,網絡平臺應當對傳輸的信息內容承擔程序上的形式審查義務。[46]換言之,網絡平臺的主動審查義務并非要取消,而應當是由實體審查轉入程序審查,由人工審查轉向技術審查。
           
            就快播案而言,快播公司就是因為沒有采取妥當的程序上的技術審查措施而未盡到充分的網絡安全管理義務。雖然快播案庭審中并未披露快播公司緩存服務器的詳細技術策略設置,但是從庭審筆錄的只言片語,結合P2P緩存的技術原理,可以合理推測:快播服務器啟動緩存,應該是在上傳用戶資源供給受限時,或者下載用戶資源需求過大時。那么,什么時候會發生上述情形呢?顯然是:有新視頻上傳時(如盜版新片),或者某視頻熱播時(如色情視頻)。[47]因此,從技術方案上講,在快播公司的調度服務器及緩存服務器中利用索引技術及分段散列技術,[48]再加上P2P種子索引的自動刪除或自動屏蔽技術,并持續開啟監測,就完全有可能實現大范圍地自動化地監測非法視頻,即使視頻數據是以碎片化形式進行存儲和傳輸的。[49]
           
            即使快播公司從技術能力上無法落實這種程序上的自動技術審查方案,也至少應當采取一些偏向簡易技術的人工安全管理措施,如網絡實名制。2012年12月28日全國人大常委會作出的《關于加強網絡信息保護的決定》第6條已明確規定,網絡服務提供者為用戶辦理網站接入服務,辦理固定電話、移動電話等入網手續,或者為用戶提供信息發布服務,應當在與用戶簽訂協議或者確認提供服務時,要求用戶提供真實身份信息。[50]在國外的P2P網絡上,也有類似的應對措施。比如,美國賓夕法尼亞州立大學與麻省理工學院、西蒙費雷澤大學、第二代互聯網P2P工作組聯合開發了基于P2P網絡技術的學術資料共享項目(LionShare),建立了嚴格的用戶管理制度,不允許匿名用戶訪問。因此,不管從技術可行性上還是從法律義務的必要性上,快播公司都完全可以且有必要履行網絡安全管理義務。
           
            綜上所述,在網絡技術不斷發展的時代背景下,在職業分工不斷精細化、專業化的社會趨勢下,在科技推動效率的信息革命步伐下,片面地要求網絡平臺對傳輸的信息內容進行實體性內容審查,這是具有歷史局限性的。然而,這絕不意味著網絡平臺不必主動履行網絡安全管理義務,[51]即使大多數學者都認為,按照避風港原則和我國現行《信息網絡傳播權保護條例》的規定,網絡平臺僅具有在收到通知后進行刪除的義務而不具有主動審查的義務。[52]2016年《網絡安全法》也承續了這樣的錯誤傾向。
           
            網絡安全管理義務介入的必要性與可行性,還能夠從高位方法論上得以論證。自然科學的發展,明顯地表明自然界的一切事物和過程都具有一定的對稱性。從辯證唯物主義的觀點來看,對稱性是一種特殊形式的對立統一,由事物或過程的矛盾雙方差別中的一致、不同中的共同、對立中的統一這些平衡的特征來反映。[53]對稱性在現代物理學、數學、經濟學等領域占據重要地位。由于對稱性研究使自然科學真正從牛頓時代所遵循的實驗→理論→對稱性的歸納途徑,通過愛因斯坦轉變到對稱→理論→觀察的邏輯途徑,結合博弈論及微觀經濟學對于信息對稱性問題的研究成果,啟示我們研究信息作用、尋求信息作用的對稱化機制的對稱化管理研究,有可能使面臨困惑的管理科學走出困境,使管理學科學地沿著對稱→理論→實踐的邏輯道路前進。[54]
           
            信息場空間的信息相互作用中存在著各種層次上的對稱性機制,因而管理在本質上是對稱化管理。[55]對稱原理告訴我們:萬物自有其法則,一物降一物。網絡的治理,還需要網絡。技術的治理,仍需要技術。不管是網絡平臺的自我管理,還是網絡領域的偵查執法,甚至是網絡社會的國家治理,對稱性原理都是適用的。對稱原理從方法論上告訴我們,必須采取與管理對象相適應的方法手段,即以網治網。在今天,我們尤其要思考研究如何采取大數據、人工智能等更為高級的技術方法來完成網絡社會的治理與規制。網絡平臺的主動審查義務應當由實體審查轉入程序審查、由人工審查轉向技術審查,這也不難從對稱原理中得到啟發與證成。
           
            四、代結語:呼喚網絡法學方法論
           
            當今網絡法問題從根本上都涉及技術創新性與法律保守性之間的矛盾沖突。技術往往先行于法律產生現象,法律往往滯后于技術給予評價。這種嚴峻的矛盾沖突,對網絡立法的思路、技巧、研究都提出了十分苛刻的要求。
           
            一方面,網絡立法要具有適當的前瞻性,以保持對網絡新技術的包容。立法的前瞻性問題,唯有通過加快網絡法學理論的研究,通過網絡法學理論對網絡立法的前置指導才能解決相關矛盾。然而,網絡法學理論的研究往往需要長期積累和深層探索。這就形成了理論研究與實踐指導在時序上的另一重矛盾。
           
            另一方面,網絡立法要具有適當的原則性,以保持對網絡活動復雜性的包容。立法的原則性要求網絡法律偏向于一定程度的“軟法”設計,偏向于抽象層面的描述。但是,抽象的“軟法”設計,由于缺乏具體針對性和實踐指導性,又往往倚賴于司法人員在解釋法律上的素養與能動性。然而,司法素養的培養需要網絡法學方法論的理論研究與生成,能動性的提高則又受制于中國現行法律制度對法律解釋空間的制約。后者產生了第三重矛盾,即司法能動性與司法體制之間的沖突。
           
            不可否認,在中國現行法律制度下,司法人員的能動性是有限的,不能恣意解釋法律乃至創造法律。司法體制的重大變革似乎難以一蹴而就,因此,加快網絡法學理論的研究,尤其是網絡法學方法論,切實提高網絡立法的科學性,成為學者們不可推卸的責任。只有這樣,才能從根本上化解技術創新性與法律保守性之間的本質性矛盾。

          【作者簡介】
          吳沈括,北京師范大學刑事法律科學研究院暨法學院副教授;
          何露婷,北京市門頭溝區人民法院審判員。
          【注釋】
          本文為國家社會科學基金項目“新一代信息技術與個人信息刑法保護”(15CFX035)的階段性成果。
          [1] 以“緩存”為關鍵詞在中國裁判文書網上進行檢索,發現共有984個判決涉及“緩存”。其中,有766個判決是民事案由,有50個判決是刑事案由;有508個判決涉及著作權糾紛,有469個判決涉及侵權行為;時間跨度始于2010年8月,止于2018年8月。
          [2] 以上考量可以從以下事實得以印證:快播案判決之后,我國知名法學期刊《中外法學》于2017年第1期,專門邀請了陳興良等諸位專家教授對快播案涉及的事實認定與法律適用展開專題評論。
          [3] 關于快播案中緩存技術方案的調整問題,裁判文書中如是描述:2013年底,為了規避版權和淫穢視頻等法律風險,在王欣的授意下,張克東領導的技術部門開始對快播緩存服務器的存儲方式進行調整,將原有的完整視頻文件存儲變為多臺服務器的碎片化存儲,將一部視頻改由多臺服務器共同下載,每臺服務器保存的均是32M大小的視頻文件片段,用戶點播時需通過多臺服務器調取鏈接,集合為可完整播放的視頻節目。參見北京市第一中級人民法院(2016)京01刑終592號刑事裁定書。
          [4] 有人說,快播所使用的不是P2P(Peer to Peer)技術,而是P2SP(Peer to Server & Peer)技術。從技術上講,P2SP技術是對P2P技術的延伸,它不僅支持P2P技術,同時還通過P2S(Peer to Server)技術把服務器資源和P2P資源整合在一起。當用戶下載某一個文件時,P2SP系統首先會根據策略設置自動搜索全部資源而后選擇最合適的資源進行傳輸加速。這使得P2SP技術在數據交換的穩定性和下載速度方面比傳統的P2P技術提高很多。從法律上講,運用P2SP技術與運用純粹P2P技術所產生的法律效果是否相同,取決于P2S服務器上資源的取得方式。具體而言,如果說P2S服務器上的資源是取自于P2P資源,那么應當將P2S看作是P2P的輔助技術,這在法律定性上與純粹P2P基本相同。如果說P2S服務器上的資源是來自于網絡運營者的額外提供,那么應當將P2S和P2P看作兩種相互獨立的行為模式。當然,從理論上講,P2S服務器上資源的取得方式有可能同時兼采兩者,即網絡運營者既將P2P資源作為P2S服務器資源的取得來源又額外提供部分自給的資源。對此,由于快播案庭審并沒有對P2S進行專門調查,在司法實務上應當做出有利于被告人的法律認定,即直接認定為純粹P2P模式。
          [5] 參見王遷:《搜索引擎提供“快照”服務的著作權侵權問題研究》,載《東方法學》2010年第3期;蔡曉東:《搜索引擎的緩存技術與法律責任》,載《重慶理工大學學報》(社會科學)2013年第7期。
          [6] 判決原文論述為:本案被告單位快播公司,是一家流媒體應用開發和服務供應企業,其免費發布快播資源服務器程序和播放器程序,使快播資源服務器、用戶播放器、中心調度服務器、緩存調度服務器和上千臺緩存服務器共同構建起了一個龐大的基于P2P技術提供視頻信息服務的網絡平臺。用戶使用快播播放器客戶端點播視頻,或者站長使用快播資源服務器程序發布視頻,快播公司中心調度服務器均參與其中。中心調度服務器為使用資源服務器程序的站長提供視頻文件轉換、鏈接地址發布服務,為使用播放器程序的用戶提供搜索、下載、上傳服務,進而通過其緩存服務器提供視頻存儲和加速服務。快播公司緩存服務器內存儲的視頻文件,也是在中心調度服務器、緩存調度服務器控制下,根據視頻被用戶的點擊量自動存儲下來,只要在一定周期內點擊量達到設定值,就能存儲并隨時提供用戶使用。快播公司由此成為提供包括視頻服務在內的網絡信息服務提供者。參見北京市海淀區人民法院(2015)海刑初字第512號刑事判決書;陳興良:《快播案一審判決的刑法教義學評判》,載《中外法學》2017年第1期。
          [7] 參見周光權:《犯罪支配還是義務違反》,載《中外法學》2017年第1期。
          [8] 參見鄭玉雙:《破解技術中立難題——法律與科技之關系的法理學再思》,載《華東政法大學學報》2018年第1期。
          [9] 參見陳金釗:《論法律事實》,載《法學家》2000年第2期。
          [10] 法律事實是一種具有法律意義的事實。某一被稱為法律事實的事實,肯定是對法律關系產生了某種程度的影響,有的可能引起法律關系的產生,有的可能引起法律關系的變更或消滅。如果事實沒有對法律關系產生任何影響(或者說不能引起法律關系的產生、變更或消滅)就不能稱為法律事實。參見前引[9],陳金釗文。
          [11] 參見姚建宗:《思考與補正:論法的調整對象》,載《吉林大學社會科學學報》1994年第6期。
          [12] 參見朱景文主編:《法理學》,中國人民大學出版社2008年版,第26、120頁。
          [13] 對此,可以刑法學為例進行理解。犯罪行為是刑法規范所要評價的第一指標,要確定犯罪必須首先對其行為進行評價。而犯罪行為的方法或后果,雖有可能成為定罪或量刑的依據(定罪是針對情節犯或結果犯而言),但絕不可能跳過行為的評價而直接依行為的方法或后果入罪。
          [14] 參見范君:《快播案犯罪構成及相關審判問題——從技術判斷行為的進路》,載《中外法學》2017年第1期。
          [15] 有人說,在面對新事物的時候,我總是告誡自己,暫時先克制尋找類比的沖動,因為不恰當的類比還不如沒有類比,甚至,不恰當的類比干脆相當于有毒,會麻醉我們的大腦,阻止我們有效地思考。使用類比理解新知識的前提是,這個新知識與某個“現存經驗”接近或者類似。可在某種程度上,有時候連“類比”這個神奇的工具都無能為力,因為我們總是會碰到面對并嘗試理解的知識與現有經驗相悖的情況。筆者認為,類比往往有助于理解,但它卻不是一種嚴謹的論證方法。采用類比思維進行論證往往會犯“只見樹木不見森林”的毛病,因而無法看清事物的本質。
          [16] 對于調度服務器問題,北京市海淀區人民法院副院長范君先生如此描述:一是快播服務系統有中心的P2P網絡系統。“站長”使用快播資源服務器軟件生成鏈接,即可通過快播中心調度服務器與點播用戶分享該視頻,而“站長”不再充當BT Tracker的角色。用戶使用快播播放器點播時,同時向中心調度服務器和緩存調度服務器發送請求。播放器組件會根據播放鏈接中的特征碼向中心調度服務器獲取擁有該特征碼的在線用戶,進行下載。二是緩存服務器的視頻存儲和提供行為均是在快播公司的調度下完成的。中心調度服務器可以追蹤到提供淫穢視頻文件的IP地址,可以調度所有客戶端和緩存服務器。快播公司的緩存調度服務器會選擇最佳路徑,向緩存服務器調取視頻直接提供給用戶。用戶要獲取其他用戶的資源需通過中心調度服務器調度,而要獲取緩存服務器的資源則還需要通過緩存調度服務器。筆者認為,范君先生雖然敏銳地發現調度服務器在快播緩存技術設計中的參與,并且試圖基于調度服務器的功能將傳播行為區分為幫助傳輸模式和參與傳輸模式,但是他未能在技術層面對調度服務器的功能形成充分認識從而得出不盡妥當的法律定性判斷。這也許是由于范君先生很可能采取了類比思維。參見前引[14],范君文。
          [17] 參見劉永衛、唐新春、劉戊開、陳謙:《基于緩存區段的P2P流媒體調度算法》,載《計算機工程與科學》2008年第6期;鄭凱:《一種P2P VOD系統的緩存部署及調度機制》,載《華南師范大學學報》(自然科學版)2009年第2期;曾文烽、許胤龍:《采用分區緩存調度策略的P2P點播系統》,載《計算機工程》2010年第9期。
          [18] 參見前引[17]。
          [19] 基本通信系統模型是由現代信息論的奠基人香農(C. E. Shannon)提出的,是信息通信技術的基礎理論。See C. E. Shannon, A Mathematical Theory of Communication,27 Reprinted with corrections from The Bell System Technical Journal,379—423,623—656(1948).
          [20] 參見前引[12],朱景文主編書,第349頁。
          [21] 參見樓伯坤:《犯罪行為學基本問題研究》,法律出版社2014年版,第12—13頁。
          [22] 轉引自張文喜:《人的目的、意志與社會運動關系新解》,載《浙江社會科學》1994年第3期。
          [23] 轉引自竇海陽:《論法律行為的概念》,社會科學文獻出版社2013年版,第31頁。
          [24] 參見謝君澤:《網絡平臺的法律責任界定——兼評“快播”案與百度貼吧事件》,載《中國信息安全》2016年第2期。
          [25] 參見前引[24],謝君澤文。
          [26] 避風港條款最早來自美國1998年制定的《數字千年版權法案》(DMCA法案)。避風港原則一般被歸納為“通知+移除”(notice and takedown procedure)兩個部分。中國對避風港原則的立法吸收,主要體現在2006年《信息網絡傳播權保護條例》第20、21、22、23條的規定。該條例針對提供網絡自動接入或傳輸服務提供者、提供網絡自動存儲服務提供者、提供信息存儲空間出租服務提供者、搜索引擎服務提供者等ISP在什么條件下可以享受避風港待遇并予免責,作出了較為詳細的規定。
          [27] 參見前引[5],蔡曉東文。
          [28] 參見陳紹玲:《避風港準入門檻在我國的不適應性分析》,載《知識產權》2014年12期。
          [29] 參見劉曉:《避風港規則:法律移植的敗筆》,載《齊齊哈爾大學學報》(哲學社會科學版)2011年第4期。
          [30] See The Court of Justice declares that the Commission's US Safe Harbour Decision is invalid, available at http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015—10/cp150117en.pdf, last visited on Mar.1,2019.
          [31] 參見劉家瑞:《論我國網絡服務商的避風港規則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》,載《知識產權》2009年第2期。
          [32] 參見孔祥俊:《論信息網絡傳播行為》,載《人民司法》2012年第7期。
          [33] 筆者將網絡法律研究方法區分為兩種:一種是自內而外的方法,即通過分析網絡現象的本質特征(主要是行為特征)進而研究法規范的科學性;另一種是自外而內的方法,即通過觀察網絡現象的外部表現、外部效果、外部價值考量等進而研究法規范的科學性。這兩種研究方法應當形成互補。
          [34] 參見前引[32],孔祥俊文。
          [35] 如果某人實施了一種并非為本條約(WCT)規定的權利直接包括的行為,他顯然不承擔該權利所涵蓋行為的直接責任。至于根據具體情況,他可能還需基于其他責任形式而承擔責任,如參與責任或者替代責任,則是另外的問題。雖然互聯網服務提供者希望在議定書中作出一些規定,以確保限制互聯網服務提供者因其服務用戶實施侵權行為而承擔的責任,但是議定聲明并未言及責任問題,尤其是沒有言及它們特別想施加一些限制的參與責任、替代責任之類的責任形式。轉引自前引[32],孔祥俊文。
          [36] 參見任自玲:《新媒體構建和諧文化的社會責任探析》,載《傳播與版權》2015年第12期。
          [37] 參見莊嘉:《網絡訂餐平臺的社會責任》,載《檢察風云》2016年第23期。
          [38] 參見吳沈括:《網絡賭博現象之反思:平臺責任與法治精神》,載《中國信息安全》2016年第9期。
          [39] 參見陸岷峰、李琴:《基于履行社會責任的P2P平臺企業品牌建設研究》,載《三峽大學學報》(人文社會科學版)2015年第6期。
          [40] 參見蔣建湘:《企業社會責任的法律化》,載《中國法學》2010年第5期。
          [41] 參見高展、金潤圭:《企業社會責任理論研究與拓展》,載《企業經濟》2012年第9期。
          [42] 該觀點是由中國傳媒大學政治與法律學院王四新教授在《網絡安全法(二審稿)》研討會上發言提出。引用已征得本人同意。
          [43] 參見劉文杰:《網絡服務提供者的安全保障義務》,載《中外法學》2012年第2期。
          [44] 現行《郵政法》第25條規定:“郵政企業應當依法建立并執行郵件收寄驗視制度。對用戶交寄的信件,必要時郵政企業可以要求用戶開拆,進行驗視,但不得檢查信件內容。用戶拒絕開拆的,郵政企業不予收寄。對信件以外的郵件,郵政企業收寄時應當當場驗視內件。用戶拒絕驗視的,郵政企業不予收寄。”
          [45] 有可能承擔間接的實體性內容審查義務,這是因為在接到他人舉報或權利人通知的情況下,網絡平臺有義務對涉及的信息內容進行審查并作出相應處置。
          [46] 中國傳媒大學劉文杰先生在論述網絡服務提供者的安全保障義務時認為:與物理空間中的安全保障義務一樣,網絡空間內的安全保障義務只是“合理的注意”,而非無限的安全保證,它并不意味著對一切信息進行24小時不間斷的監控,而是要看具體情形的危險性。筆者對此義務標準基本贊同,但還應當考慮不同類型網絡安全管理義務的標準多元化問題。參見前引[43],劉文杰文。
          [47] 快播案庭審筆錄中被告人的答辯一定程度上印證了筆者的推測,即以星期為單位,點擊率在50以上會緩存到服務器上。另外,范君先生也提到:快播公司的中心調度服務器一旦發現用戶下載速度不能滿足觀看需要,就會通過緩存調度服務器指令最便利(同一運營商或距離最近)的緩存服務器直接向用戶提供視頻文件。參見前引[14],范君文。
          [48] 分段散列是散列算法的改進形式。散列算法,又叫哈希算法,俗稱數字指紋,它的功能是使不同長度的輸入消息產生固定長度的輸出。這個輸出就稱為輸入消息的散列或消息摘要。參見趙國鋒、賈雯軒:《基于分段散列的服務命名研究》,載《重慶郵電大學學報》(自然科學版)2013年第3期。
          [49] 范君先生提出,快播公司的運行模式更貼近于P2P+CDN技術。P2P+CDN模式主要包括三個環節:第一,快播公司建立了自己的“倉庫”,這就是在用戶與用戶之間分發視頻文件的緩存服務器。第二,快播公司決定“倉庫”里存放什么貨物。倉庫太大就會抬高成本,快播公司為節省存儲空間,設定了緩存服務器存儲視頻文件的條件。第三,快播公司決定“倉庫”向用戶提供貨物的條件和方式。快播調度服務器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務器這個“倉庫”里,而且也向客戶端提供緩存服務器里的淫穢視頻文件。筆者認為,前述調度服務器的介入使得快播履行網絡安全管理義務具備了技術上的條件。但是,如前所述,筆者不贊成因為調度服務器的介入就使快播公司轉變為“網絡內容提供商”的邏輯。參見前引[14],范君文。
          [50] 我國2016年《網絡安全法》也有類似規定。
          [51] 陳興良教授也認為,快播公司作為互聯網信息服務的提供者,作為視聽節目的提供者,必須遵守相關法律法規的規定,對其網絡信息服務內容履行網絡安全管理義務。我國法律、行政法規和部門規章對于網絡信息服務提供者對網絡淫穢物品監管義務的規定是明確的,而快播公司及其主管人員未能履行監管義務的事實也是清楚的。參見前引[6],陳興良文。
          [52] 參見前引[31],劉家瑞文;史學清、汪涌:《避風港還是風暴角——解讀〈信息網絡傳播權保護條例〉第23條》,載《知識產權》2009年第2期;安輝:《淺析我國網絡服務商的避風港規則》,載《北京郵電大學學報》(社會科學版)2010年第2期
          [53] 參見黃國翔:《論對稱性》,載《湘潭大學學報》(社會科學版)1986年第3期。
          [54] 參見李德昌:《信息力學與對稱化管理》,載《西安交通大學學報》(社會科學版)2004年第2期。
          [55] 參見前引[54],李德昌文。

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