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      2. 電信網絡詐騙防治視野下偽基站犯罪治理
        2021/7/23 15:13:05  點擊率[253]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】刑法學
          【出處】《國家檢察官學院學報》2017年第6期
          【寫作時間】2017年
          【中文摘要】隨著以云計算、大數據、移動互聯網、物聯網以及人工智能等為代表的新一代信息技術的普及應用,在擁抱信息社會諸多機遇的同時,作為主要風險之一的網絡犯罪也呈現日益蔓延的態勢,尤其是電信網絡詐騙犯罪最為突出。其中借助偽基站實施的電信網絡詐騙案件數量上升明顯,占比迅速增高,構成電信網絡詐騙治理工作的重點領域之一。基于電信網絡詐騙犯罪的綜合防治策略,全面闡述偽基站的技術原理及其類型,重點歸納偽基站犯罪的司法現狀及其成因,進而力圖在本質上揭示偽基站犯罪的司法困境并提出科學理性的司法建議。同時,還應在網絡犯罪的刑事立法、網絡安全的行政監管及偵查執法的機制建設等層面就偽基站犯罪的防治進行體系化跟進。
          【中文關鍵字】電信網絡詐騙;偽基站犯罪;信息技術;移動通信;綜合防治
          【全文】

            在電信網絡詐騙犯罪中,犯罪分子以非法占有為目的,通過虛構事實誘使受害人往特定賬戶轉移資金以騙取財物,其行為的顯著特點反映為利用各種通信手段采取遠程的非接觸方式。從目前司法實務的實際情況來看,借助偽基站實施的電信網絡詐騙案件數量上升明顯,占比迅速增高,構成電信網絡詐騙治理工作的重點領域之一。
           
            偽基站是一種利用2G移動通信的技術缺陷,通過偽造移動通信基站的方式強行向手機移動終端推送各種類型短信息內容的違法通信設備。利用偽基站設備實施違法犯罪,成本低、迷惑性強。因此,偽基站犯罪逐漸進入高發狀態,有的借以推送非法內容,有的用以盜竊資料,有的則獲取公民個人信息,不一而足。[1]
           
            近年來,中央各部門聯合部署打擊整治“偽基站”專項行動,各地也陸續開展了打擊“偽基站”專項行動,偽基站違法犯罪在打擊層面取得了階段性的效果。然而,隨著打擊偽基站行動的深入,在司法實踐中不斷暴露出應對偽基站犯罪的系列法律問題,例如偽基站犯罪的罪名選擇適用問題、偽基站犯罪的定罪標準問題以及偽基站犯罪的偵查取證問題,等等。
           
            因此,必須找出利用偽基站實施電信網絡詐騙的本質,進而針對性提出科學理性對策。
           
            一、偽基站犯罪的原理及其類型
           
            (一)偽基站的技術原理
           
            目前我國第二代公眾移動通信系統(GSM)采用單向認證的機制,即在移動終端間通信的過程中,移動運營商網絡可以識別移動終端的身份,并對其身份進行驗證,但移動終端卻無法驗證其連接的基站是否為真實合法的移動運營商基站。基于這一技術現實,偽基站可以自我偽裝成移動運營商的合法基站,使用與移動運營商相同的GSM頻段,非法占用無線電頻點,搜索以其為中心、一定范圍半徑內的各種手機終端,利用GSM網絡技術規范單向鑒權的漏洞,強行使周邊手機終端脫離合法基站而接入偽基站網絡,進而可以以任意號碼強行向接入的手機終端推送各種形式的短信息內容。[2]
           
            (二)偽基站的類型劃分
           
            根據偽基站的非法使用目的及其發送的信息內容,可以將偽基站劃分為:(1)主要以發送非法廣告信息為目的的偽基站;(2)主要以發送詐騙信息為目的的偽基站;(3)主要以發送惡意鏈接為目的的偽基站。當然,必須指出的是,在電信網絡詐騙治理的視野下,三類偽基站在功能上日趨呈現互為融合的發展態勢。[3]
           
            以發送非法廣告信息為目的偽基站,是指以發送代開發票、賭博、色情信息、信用卡辦理、借款放貸等非法短信內容為主要目的的偽基站。非法廣告類型的偽基站,技術相對簡單,但是屬于目前司法實踐中數量最多且最為典型的偽基站類型。
           
            以發送詐騙信息為目的的偽基站,是指以發送欺騙性信息為主要目的的偽基站。詐騙信息類型的偽基站,其典型特點是迷惑性極強,尤其是冒充移動運營商、銀行等機構,以短信扣費、銀行卡逾期等虛假短信息內容誘騙用戶回撥詐騙電話并實施電話詐騙,或者冒充熟人索取匯款。由于偽基站詐騙方式的被害人是數量龐大的不特定多數人,因此詐騙信息類型偽基站的危害性相對更大。
           
            以發送惡意鏈接為目的的偽基站,則是指以發送包含惡意網絡地址鏈接為主要目的的偽基站。惡意鏈接類型的偽基站,它所發送短信中的惡意鏈接地址,往往指向具有騙取帳戶密碼及各種個人信息功能的釣魚網站,或者具有竊取各種帳戶密碼及短信、通訊錄等各種數據功能的木馬病毒程序。作案人進而可以利用所獲取的帳戶密碼及各種數據信息用于從事盜竊尤其是詐騙等違法犯罪活動。特別地,有些木馬病毒具有感染性,能夠自動傳播并感染其他用戶(聯系人)的手機,容易造成大面積破壞且難以被控制,因而具有極為顯著的破壞性。
           
            二、偽基站犯罪的發展態勢
           
            在利益的驅使下,非法生產、銷售和使用偽基站設備的違法犯罪活動日益猖獗,對于電信網絡詐騙的蔓延起到了推波助瀾的影響。而面對此種新型網絡犯罪及其日益高發的發展態勢,此類犯罪在查處、定罪、量刑以及證據上呈現出何種狀態?
           
            (一)偽基站犯罪的總體趨勢
           
            經統計中國裁判文書網及北大法寶網公布的相關數據,截止到2016年2月,全國涉及偽基站犯罪的裁判案件(一審判決)總計843例。其中,2013年11月至2014年12月期間,偽基站犯罪裁判案件呈現活躍的上升趨勢,但隨著各地司法機關對于網絡犯罪打擊力度的提高,自2015年1月至2016年2月,偽基站犯罪逐漸呈下降趨勢。統計數據還表明,偽基站犯罪多集中在經濟較發達、人員流動性較高的地區。
           
            結合司法實踐,可以發現偽基站犯罪案件主要包括兩大類型:生產、銷售偽基站設備的案件和使用偽基站設備的案件。
           
            關于生產、銷售偽基站設備的犯罪行為的定性,前述統計數據表明,目前生產、銷售偽基站設備的犯罪案件,有94.37%是以非法經營罪定罪,有5.36%是以非法生產、銷售間諜專用器材罪定罪。
           
            關于使用偽基站設備的犯罪行為的定性,同一統計數據表明,目前使用偽基站設備的犯罪案件,有86.58%是以破壞公用電信設施罪定罪,有11.02%是以詐騙罪(未遂)定罪,有1.69%是以擾亂無線電通訊管理秩序罪定罪,有0.42%是以非法經營罪定罪,有0.14%是以過失損壞公用電信設施罪定罪,有0.14%是以破壞計算機信息系統定罪。
           
            總體而言,在2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部聯合頒布《關于依法辦理非法生產銷售使用偽基站設備案件的意見》(以下簡稱《意見》)的影響下,生產、銷售偽基站設備犯罪案件的犯罪定性與罪名適用較為統一。而使用偽基站設備的犯罪案件中,由于偽基站設備具有“犯罪工具”特性,在司法實踐中犯罪定性與罪名適用的差異性較大。
           
            同時,由于偽基站犯罪呈現職業性鏈條分工的特點,司法實踐中,在無法查清偽基站犯罪上下游組織以及同案犯的情況下,往往僅針對偽基站作案人以破壞公用電信設施罪追究刑事責任,進而呈現出將破壞公用電信設施罪作為規制此類犯罪的“口袋罪”的情形。
           
            (二)偽基站犯罪的當前態勢
           
            1.偽基站犯罪的罪名適用演變
           
            如前所述,對于生產、銷售偽基站設備的犯罪案件,目前司法實踐中的罪名選擇相對統一,主要以非法經營罪為主,少數以非法生產、銷售間諜專用器材罪定罪。
           
            根據《意見》的規定,非法生產、銷售偽基站設備,達到法定量刑情節的,依照《刑法》第225條非法經營罪追究刑事責任。非法生產、銷售“偽基站”設備,經鑒定為專用間諜器材的,依照《刑法》第283條的規定,以非法生產、銷售間諜專用器材罪追究刑事責任。
           
            另一方面,對于使用偽基站設備的犯罪案件,由于偽基站設備具有“犯罪工具”特性,在司法實踐中犯罪定性與罪名適用差異性較大,主要涉及破壞公用電信設施罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、詐騙罪以及少數其他罪名。
           
            《意見》進一步指出,非法使用“偽基站”設備干擾公用電信網絡信號,危害公共安全的,依照《刑法》第124條第一款的規定,以破壞公用電信設施罪追究刑事責任;同時構成虛假廣告罪、非法獲取公民個人信息罪、破壞計算機信息系統罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪的,依照處罰較重的規定追究刑事責任。
           
            所謂破壞公用電信設施罪是指故意破壞正在使用中的公用電信設施,危害公共安全的行為。[4]對此,《刑法》第124條做出了如下規定:“破壞廣播電視設施、公用電信設施,危害公共安全的,處三年以上七年以下有期徒刑;造成嚴重后果的,處七年以上有期徒刑”。本罪在客觀方面的構成要件包括兩個要素,即“破壞正在使用的公用電信設施”、“危害公共安全”。根據最高人民法院《關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定:破壞正在使用的公用電信設施,是指采用截斷通信線路、損毀通信設備或者刪除、修改、增加電信網計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序等手段,故意破壞正在使用的公用電信設施。司法解釋中明確列舉了兩種破壞公用電信設施的行為:一是采用截斷電纜、光纜等物理性手段破壞公用電信設施;二是采用修改軟件、數據等技術性手段破壞電信網計算機信息系統。后者雖然沒有造成公用電信設施的物理性損壞,但實際上卻破壞了公用電信設施的功能,客觀上導致了公用電信設施本身無法正常運行。
           
            對于使用偽基站設備的行為,從技術上看,是通過破壞手機與合法基站正常的通訊連接,進而接入非法的“偽”基站。在偽基站犯罪過程中,雖然并未對合法基站信息系統本身進行修改、增加或者刪除,但實際上利用了通信傳輸協議的漏洞,使手機終端與合法基站短暫性地失去通訊,也即使周邊手機終端自動從合法基站脫網并連接到偽基站網絡,在強制發送非法短信之后,再回到合法基站網絡。這種通信中斷,前后中斷時間大約由十幾秒至一兩分鐘不等,中斷后會自動恢復正常。那么,對于這種短暫性的通信中斷,能否等同于該司法解釋中所列舉的物理性破壞或功能性破壞呢?
           
            需要指出的是,從破壞公用電信設施罪的罪名設置上看,其犯罪客體是公用電信設施的運行安全,核心法益在于公用電信設施安全以及通訊的“互聯互通”,對于任何造成公共網絡通信嚴重障礙和阻斷的行為,都應當理解為破壞公用電信設施。因此,現行刑法規定了較高的刑罰,即破壞公用電信設施罪的刑罰起刑點為三年有期徒刑。然而,有觀點指出,非法發送廣告,適用三年以上有期徒刑的刑罰是否過重?是否符合“罪責刑相一致”的刑法基本原則?
           
            值得特別注意的是2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》,可以發現,為了降低入罪門檻,立法者原則上將偽基站犯罪從破壞公用電信設施罪改入擾亂無線電通訊管理秩序罪的軌道予以定罪處罰[5]。
           
            所謂擾亂無線電通訊管理秩序罪是指違反國家規定,擅自設置、使用無線電臺(站),或者擅自使用無線電頻率,干擾無線電通訊秩序,情節嚴重的行為,其在客觀方面的構成要件包括三個要素:“違反國家規定”,“擅自設置或使用無線電臺(站)”或“擅自使用無線電頻率”以及“情節嚴重”。
           
            不可否認,使用偽基站設備發送非法短信的行為,在形式層面也是違反了《無線電管理條例》第11條的規定,與擾亂無線電通訊管理秩序罪具有相同的技術情態。但是考慮到擾亂無線電通訊管理秩序罪與破壞公用電信設施罪在保護的法益上不盡相同(相較普通無線電通信的信道與公用無線電通信的信道,不管是法益的重要性抑或破壞結果的危害程度上都具有顯著區別),由此意味著不同的罪名選擇蘊含著立法者不同的價值認識(詳見下文第三部分分析)。
           
            此外,鑒于偽基站往往具有強烈的“工具性”,所以在處斷使用偽基站行為的過程中,涉及到其他犯罪的,能夠以牽連犯原理擇一重罪予以懲罰,事實上這一思路已經在更為晚近的諸多司法文件中得到了比較明顯的體現:
           
            一方面,在電信網絡詐騙綜合治理的政策制度圖景下,最高人民法院、最高人民檢察院以及公安部于2016年12月19日發布《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》,特別強調必須“堅持全鏈條全方位打擊”利用通訊工具、互聯網等技術手段實施的電信網絡詐騙犯罪活動。[6]其中特別針對“實施電信網絡詐騙活動”的情境,明文規定如果非法使用“偽基站”,干擾無線電通訊秩序,符合《刑法》第288條規定的,以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任,并且如果“同時構成詐騙罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”。
           
            另一方面,在更為宏大的網絡安全治理時代背景下,最高人民法院和最高人民檢察院于2017年6月27日發布了《關于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。[7]尤其值得注意的是,本解釋以更為寬廣的視野檢視偽基站關聯犯罪的懲治機制,明確規定擅自設置、使用無線電臺(站),或者擅自使用無線電頻率,同時構成其他犯罪的,按照處罰較重的規定定罪處罰;如果明知他人實施詐騙等犯罪而使用偽基站等無線電設備為其發送信息或者提供其他幫助,同時構成其他犯罪的,按照處罰較重的規定定罪處罰。可以說隨著《網絡安全法》的全面施行,最高司法機關在此問題上的認識上有了更進一步的深化。
           
            2.偽基站犯罪的入罪標準
           
            對于非法使用偽基站設備的行為,不論是以“破壞公用電信設施罪”進行認定,抑或是以“擾亂無線電通訊管理秩序罪”進行認定,這里都涉及到入罪的標準問題,僅作為示例:實際上,在相關司法解釋頒布施行之前,諸多司法機關普遍沿用“破壞公用電信設施罪”的“造成一萬以上用戶通信中斷”為標準來確定是否構成“情節嚴重”。
           
            如果遵照實務中采取的“造成一萬以上用戶通信中斷”的入罪標準,以IMSI判斷通信中斷的次數是比較科學的。IMSI是國際上為唯一識別一個移動用戶所分配的號碼,它與移動用戶的手機號碼具有唯一對應的關系。手機在接入偽基站設備的過程中,偽基站設備會請求獲取手機的IMSI、IMEI等用戶信息。并且,偽基站與移動網完全不兼容,手機不能同時與兩個網進行信令交換。不管手機與偽基站做了什么樣的信息交換,當時必然會與移動網處于斷網狀態,造成用戶通訊中斷。因此,只要是手機曾連接過偽基站,不論偽基站設備是否成功向其推送短信,都必然會造成手機通信中斷。
           
            此外,實踐中也有大量裁判案例是以偽基站軟件界面顯示的短信發送數量作為定罪標準。由于該數量與實際發送數量差異較大,不具有準確性,不能真實地反映通信中斷用戶數量,因此不宜作為認定通信中斷的依據。還有少數案件,以移動運營商提供的一定區域內手機異常位置更新次數作為認定通信中斷的依據,也不具有科學性——這一切都反映了針對偽基站犯罪具體適用罪名時全面考量入罪標準及其訴訟可行度的高度必要性。
           
            3.偽基站犯罪的偵查取證
           
            在極為復雜的技術語境下,同樣不能忽視的是偽基站犯罪的偵查取證所面對的諸多困難。[8]
           
            第一,偵查難。在偵查機關查處偽基站的過程中,通常需要移動運營商或者無線電管理部門的配合,對偽基站設備技術定位后實施抓捕。早期的偽基站設備由于體積大、難于移動,且其發射的信號較為容易地被運營商和無線電管理部門甄別,因此抓捕的難度不大,發現即能抓捕。但是隨著偽基站設備不斷“更新換代”,新式偽基站體積變小、重量變輕、隱蔽性增強,司法查處的難度與日倶增。
           
            第二,取證難。目前追究犯罪嫌疑人刑事責任時需要對偽基站的功能、造成用戶通信中斷的數量以及詐騙短信的內容及數量進行認定。對于一般偽基站,往往可以由無線電管理部門對偽基站功能進行檢驗說明,由鑒定機構對用戶通信中斷的數量、非法短信的內容及數量進行鑒定。但是,隨著時鐘紊亂型偽基站和自動還原型偽基站的出現,幾乎已然無法對偽基站的犯罪后果進行數量認定。
           
            第三,打擊難。偽基站設備功能強大,但是制作方法簡單、組裝便捷、造價低廉。偽基站所需硬件設備隨處都可買到,成本不過萬余元,且其運行所需軟件,可以從公開網絡任意下載。偽基站設備生產、銷售、使用各環節相互交織,已經形成完整的利益鏈條,而且大部分偽基站設備系通過網絡銷售,更增大了偽基站犯罪打擊的難度。近年來,隨著互聯網的普及,犯罪形式也逐漸“網絡化”,新型網絡犯罪已呈現出“團伙作案、組織嚴密復雜、分工精細明確”的特點。并且網絡犯罪違法犯罪成本低,在暴利的驅使下,犯罪分子仍選擇鋌而走險,置法律于不顧,犯罪現象也呈現出“越打擊、越泛濫”的特點。
           
            三、偽基站犯罪的治理困境——圍繞實體與程序的反思
           
            (一)保護法益的探討:社會管理秩序抑或公共安全
           
            基于現行刑法條文的規定,需要指出的是,如何援用《刑法》第124條破壞公用電信設施罪或者第288條擾亂無線電通訊管理秩序罪,事實上首先需要考慮立法者對兩個條文寄予的不同價值追求。
           
            對于《刑法》第124條規定的破壞公用電信設施罪而言,一般認為,立法者旨在保護通信領域的公共安全,在此基礎上便不難理解犯罪對象是正在使用中的公用電信通信設施,包括但不限于公用電信交換設施、通信線路如架空線路、埋設線路、移動通信基站、無線通信網等等,更有論者主張還應拓展及于電信網計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序等。
           
            此外,該條文設計在形式邏輯層面運用了危險犯的立法技巧,也即強調犯罪成立的根本判定依據并不是行為事實實際上造成某種后果,而是它“足以”危害公共安全[9]。申言之,通信設施等因遭受破壞而失去原有功能,進而造成公共電信無法正常進行,已經或者可能致使不特定多數的單位和個人無法如常進行數據通信活動。
           
            而對于《刑法》第288條規定的擾亂無線電通訊管理秩序罪而言,一般認為,立法者的根本目的在于維護無線電通訊管理秩序。尤其在《刑法修正案(九)》出臺后,擾亂無線電通訊管理秩序罪在構成要件、入罪門檻、法定刑配置等方面都有了相當大的改變,凸顯了立法者有關強化無線電管理的改革意圖。
           
            特別地,除了在構成要件層面取消了“經責令停止使用后拒不停止使用”這一行政處理程序的前置要求,簡縮了刑事追訴流程,新的罪刑規定不再要求行為必須“造成嚴重后果”,而是將入罪門檻設定為行為“情節嚴重”,由此在該領域引入了情節犯的立法技巧,使得犯罪成立的判定標準更具擴展性,可以容納更為多樣的評價參量(包括但不限于行為的結果、伴隨的情節,等等)。
           
            對于涉偽基站犯罪而言,其特殊性在于:一方面,從立法規范的保護目的與行為事實的契合度而言,《刑法》第288條擾亂無線電通訊管理秩序罪相對具有更高的邏輯契合性,而且該條有關單位犯罪的制度安排(第二款:“單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。”)明顯比《刑法》第124條僅規定自然人犯罪的規范設計在刑法保護范圍上更為寬廣。
           
            另一方面,在適用《刑法》第288條以擾亂無線電通訊管理秩序罪的名義打擊制裁涉偽基站犯罪的時候,應當特別注意到當下新一代信息技術背景下犯罪空間的擴張現象所伴隨的司法意義。
           
            (二)犯罪形態的探討:結果犯抑或行為犯
           
            傳統犯罪空間在一般情況下往往只能影響特定范圍、特定對象或者特定區域,除非我們采取特別的技術性擴大化措施。而網絡犯罪在空間意義上往往有能力影響所有范圍、所有對象以及所有區域,除非我們采取了特定的技術限制性保護措施。
           
            正是在此意義上,有論者認為網絡空間在一般情況下呈現一定的“公共(空間)”的屬性,這是由網絡空間的開放性、公共性、無界性、實時性等技術特性所決定的[10]。試想,全中國甚至全世界的人可以同時在“網絡空間”這個“廣場”上集會和聊天,每個人都能實時看到對方在說什么、做什么,在此情境下幾乎很難否認網絡空間所具有的一般公共屬性。
           
            在網絡空間一般意義的公共圖景下,網絡犯罪在犯罪對象上產生了新的變化。以詐騙犯罪為例,傳統詐騙的犯罪對象往往是特定對象的人。而在網絡技術的推動下,網絡詐騙的犯罪對象出現了新的變化。有些網絡詐騙犯罪案件中,比如QQ (私聊)聊天詐騙,犯罪對象仍然是特定對象的人。這種案件網絡只是傳統詐騙的工具利用,不屬于新形態的詐騙案件,應當適用傳統詐騙的定罪量刑標準。而另一些網絡詐騙犯罪案件中,比如群聊詐騙、網站發布詐騙信息、偽基站發送詐騙短信等,犯罪對象不再是特定對象的人,而是公共網絡空間中的不特定對象的人,甚至是網絡空間中的所有人,這顯然已經演變出詐騙案件的新形態。
           
            犯罪空間的擴張和犯罪主體因素的變化,在一定程度上會影響到犯罪客體的變化。可以想見的是,當詐騙行為發生在“公共空間”,犯罪對象是公共網絡空間中的不特定的人群,甚至可能是網絡空間中的所有人,相較“特定對象的公私財產所有權”而言,犯罪行為所侵害的更多地呈現出“不特定多數人的公私財物”的特點,平添了一抹公共安全的色彩。這正是司法實務為更正確地定罪量刑以處理涉偽基站犯罪必須考慮的時代與技術因素。
           
            在上述論斷的基礎上,我們需要進一步追問的是,懲罰涉偽基站犯罪所援用的擾亂無線電通訊管理秩序罪是屬于結果犯還是行為犯?對這一問題的回答決定了犯罪成立問題以及既未遂問題的認定。
           
            如前所述,經過《刑法修正案(九)》的改革,《刑法》第288條的特點之一在于“情節犯”的引入[11]。基于我國刑法中情節犯特殊的綜合性、包容性,可以認為它既為處理涉偽基站犯罪帶來了挑戰,也為問題的解決提供了新的途徑。詳言之,一方面,作為犯罪構成要件之一,第288條有關“情節嚴重的”的表述因為字面含義的概括性,就目前而言難免會使得司法實務的操作認定會伴隨強烈的不確定性。另一方面,如果可以通過立法解釋或者司法解釋等途徑順應技術、經濟變革持續地更新明確“情節嚴重的”的具體內涵,必將有助于動態界定涉偽基站犯罪領域擾亂無線電通訊管理秩序罪的性質:結果犯,行為犯,甚至兼而蓄之。
           
            試想,在類似“情節嚴重”意即“造成1萬以上用戶通信中斷不滿1小時”(參見《關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第(二)項)的規范設計下,那么該罪就是結果犯,除了犯罪成立問題,還有必要進一步思考既未遂標準問題。
           
            而在類似“情節嚴重”意即“非法使用偽基站發送(違法犯罪)信息等行為”(詳見《關于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二、三、四條)的規范設計下,那么該罪就是行為犯,考察的重點就是犯罪成立標準問題,而無需思考既未遂標準問題。
           
            顯然,當下單憑“情節嚴重的”的立法表述,在理論上不能絕對排除以上兩種情形可以并存的規范安排。
           
            (三)證據標準的探討:結果證明抑或行為證明
           
            顯然,基于前文有關情節犯的闡述,在實在法規范層面,應當認為現行的《刑法》第288條暫時為結果犯和行為犯都留下了解釋認定的余地和空間。
           
            那么,在司法實務層面需要考慮的問題便是如何合理地應對證據標準,換而言之,立法規范的制度安排需要考慮實務操作的現實性與可行性,具體到涉偽基站犯罪而言:
           
            一方面,如果以“造成1萬以上用戶通信中斷不滿一小時”、“發送1萬條短信”、“發送五千條以上違法犯罪信息”等類似情狀為證明標準,就會面臨前述的作案時間難以確定、系統時間存在誤差、日志瑕疵、用戶數量的確定、電子數據恢復與開機檢測間的矛盾等一系列難以克服的操作性障礙,給追訴工作帶來很大的困難,在實務中存在放縱犯罪分子的極大風險。
           
            另一方面,如前文所指出的,鑒于目前偽基站設備基本只用于非法目的的現實和涉偽基站犯罪行為數量明顯增多、影響范圍迅速擴大、危害程度顯著加大的客觀態勢,而且涉偽基站犯罪不斷呈現流動性增強、技術隱蔽性增高、產業化分工升級、行為覆蓋范圍廣、受害人眾多等趨向,給偵查、取證和抓捕打擊等工作帶來巨大的挑戰。
           
            而且在新的安全形勢下,由于其發送的短信內容容易逃避監控,易被不法分子利用傳播嚴重不良信息,給國家安全和社會穩定帶來重大隱患。這本身也是《刑法修正案(九)》引入新的規范改革以求提升懲處力度的動因之一。
           
            因此,結合現階段技術與程序的實際情況,為了統一合理、務實的證據標準以有效促進涉偽基站犯罪的懲處工作,確保在無可挽回的嚴重結果實際發生之前及時啟動刑法保護機制,有必要求諸更為嚴格的刑事規范解釋技術,有理由考慮將《刑法》第288條規定的“情節嚴重”做偏于犯罪行為客觀情狀(而非犯罪結果情形)的解釋處理,以行為犯的懲治思路解讀該罪的構成要件,從而將證明標準定位為證明行為即某種“通過偽基站發送非法信息”事實的存在。換而言之,工作的焦點不是對某種犯罪結果情況的證明,而是以犯罪行為和犯罪行為相關客觀情狀為中心的證明。
           
            當然,考慮到實踐中涉偽基站犯罪的表現形態多樣,社會危害性各異,需要對實務中常發常見的更具法益侵害性的情形適用《刑法》第288條有關“情節特別嚴重”的處罰規定,為此需要后續刑事司法實踐的持續積累提煉,將這些情境下的證明標準拓展及于證明進一步的特定事實情狀的存在。
           
            (四)罪名競合的探討:牽連犯與擇一重罪
           
            如前文所述,在處理涉偽基站犯罪的案件時,一個不容忽視的特殊現象是,使用偽基站設備發送非法信息的行為往往與其他違法行為(例如假發票等)乃至刑事犯罪(尤其是電信網絡詐騙等)有著極為密切的邏輯聯系。
           
            申言之,司法實務中往往存在的情況是,行為人出于某一特定的犯罪目的,實施數個犯罪行為,而其中涉偽基站犯罪行為與其他行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關系,分別觸犯了數個罪名。[12]作為示例:
           
            情形一:行為人基于非法獲取錢財的目的,通過偽基站大范圍發送詐騙信息,
           
            此時發送信息的行為(《刑法》第288條)與詐騙行為(《刑法》第266條)之間即成立手段與目的的關系。
           
            情形二:行為人在目的同一主觀目的的支配下,編造并通過偽基站大范圍發送爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息,造成社會秩序嚴重混亂的,此時發送信息的行為(《刑法》第288條)與編造、故意傳播虛假恐怖信息行為(《刑法》第291條之一)之間即存在原因與結果的關系。
           
            關于上述這種學理概括為牽連犯的情況,如何妥善處理是司法實務必須面對的命題:對此我國刑法總則條文中并沒有明文規定其一般的處罰原則,而分則條文中既有適用從一重處斷的規范設計,又存在適用數罪并罰的制度安排[13]。
           
            對于有刑法明文規定的牽連犯特例,法官在具體定罪量刑時可以直接適用,一般不會產生爭議,但對于涉偽基站犯罪等刑法條文未提到的牽連關系,該適用怎樣的處罰原則就是一個需要具體權衡的問題。
           
            由于涉偽基站犯罪的特殊性,它可能與眾多其他犯罪行為產生牽連關系,為此較為現實、可行的處理方案可以是:法律明文規定了處罰原則的,遵從法律規定。更具體而言,應堅持“上位法優于下位法”以及“特別法優于普通法”的操作原則;在法律沒有明文規定處罰原則的情況下,堅持“重法優于輕法”,按牽涉各罪中最重的一個罪定罪,并且在該罪的法定刑內從重處罰,也即“從一重處斷”。
           
            為比較法定刑的輕重,可以以具體犯罪構成類型的法定刑作為衡量標準,根據刑法對刑罰種類由輕到重順序排列,并適用以下操作規則:(1)刑罰幅度上限相同的,以下限高者為重;(2)刑罰幅度下限相同的,以上限高者為重;(3)刑罰幅度上下限相同的,以由高到低排列或并處附加刑者為重;(4)刑罰幅度上下限都不相同的,以上限高者為重。
           
            四、偽基站犯罪的防治策略——著眼規范與技術的探究
           
            如前文所述,電信網絡詐騙視野下的偽基站犯罪具有特殊的復雜性和技術的依附性,面對紛繁多變的犯罪形態需要我們樹立綜合應對的新思路、新方法。在司法追訴層面,為了全面遏制懲處偽基站犯罪,既要加強法律規范的研究,也要加強偵查執法技術的應對:前者包括加強網絡犯罪的刑事立法研究、推進偽基站犯罪司法解釋的適用評估等等,后者包括加強涉偽基站的網絡安全執法監管、完善打擊偽基站的偵查執法機制與手段等等,進而建構科學、理性的新綜合治理框架。
           
            (一)加強網絡犯罪的刑事立法研究
           
            就偽基站犯罪而言,它首先是破壞手機與運營商之間的通信信道,并進行劫持。劫持通信信道之后,再強制性地向受害手機終端發送信息,而這些信息,既可以是騷擾或欺騙性質的文字信息,也可以是含有各種病毒、木馬或釣魚鏈接的信息,進而服務于背后隱藏的詐騙、盜竊等不法目的。
           
            然而,偽基站作為一種犯罪工具和犯罪手段,它往往存在觸犯多個罪名的情形。一方面,偽基站作為犯罪手段會與犯罪目的形成牽連。另一方面,偽基站還會與相關手段之間形成牽連關系。不論其牽連性質的復雜程度或者涉及罪名的多寡,偽基站犯罪的共同特點是:最初都從破壞無線網絡信道開始。
           
            在此意義上,如何加強網絡信道安全的法律保護,如何正確看待網絡信道安全的法益,如何處理網絡信道安全與相關法益(如數據安全、系統安全、主體安全管理責任等)之間的關系,如何確立侵犯信道安全犯罪的定罪量刑標準,這些都需要加強網絡犯罪刑事立法研究的著力要點[14]。
           
            就信道安全而言,目前我國現行刑法間接涉及的只是第124條,即破壞公用電信設施罪。最高人民法院在2004年發布的《關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對此做出了具體說明,即采用截斷通信線路、損壞通信設備或者刪除、修改、增加電信網計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序等手段,故意破壞正在使用的公用電信設施,以破壞公用電信設施罪處罰。然而,在網絡時代,破壞通信線路或通信設施的方法,顯然不再僅限于傳統的“切斷電纜”等方式,從理論上講,偽基站惡意占用或堵塞網絡通道,屬于邏輯層侵害或者功能性侵害,雖然沒有破壞公用電信設施本身,但二者在功能或法益保護上而言具有可比性。因此,現行破壞公用電信設施罪的犯罪構成設計存在一定的不周延性,僅限于懲處對公用電信設施本身進行破壞的行為,可以認為保護范圍較為狹窄,基于罪刑法定的現代刑法原則,有必要立足《網絡安全法》確立的整體安全觀,在未來設立專門的“破壞網絡信道安全罪”予以規制。
           
            此外,由于像偽基站這樣的信道安全犯罪,往往又同時觸及到“故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序犯罪”、“非法侵入計算機信息系統罪”、“非法控制計算機信息系統罪”、“非法獲取計算機信息系統數據罪”、“破壞計算機信息系統罪”、“侵犯公民個人信息罪”以及“詐騙罪”、“盜竊罪”等傳統犯罪罪名。因此,如何就未來的“破壞網絡信道安全罪”與這些犯罪競合的情形作出妥善的銜接安排同樣是需要系統考量的重大立法問題。
           
            (二)推進偽基站犯罪司法解釋的適用評估
           
            如上文所述,涉偽基站犯罪在司法實務中呈現諸多特殊之處,就目前而言,司法判例中針對非法使用偽基站設備案件有以破壞公用電信設施罪定罪量刑的,有以擾亂無線電管理秩序罪定罪量刑的,而且用前一罪名的量刑幅度要大大地高于用后一罪名的量刑幅度,這是典型的同案不同判。因此,亟需對該類行為適用的罪名及其入罪標準進行明確。
           
            誠然,經《刑法修正案(九)》修改后的《刑法》第288條擾亂無線電管理秩序罪,在罪名適用上很大程度上為司法實務正確處理相關案件提供了當下相較更為全面的法律依據,而《關于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》對于該罪名的入罪標準和證據把握等諸多實務問題提出了相對更契合時代特征的操作標準——然而,偽基站犯罪固有的強烈技術依附性決定了隨著通信技術的不斷演進、網絡應用模式的快速變動,其具體表現形態和法益侵害屬性必然呈現變動不居的特點,也決定了這一司法解釋將面對著迅速滯后的潛在風險。
           
            因此,有必要在司法機關精準適用該司法解釋的同時,適時啟動推進其適用評估工作,結合實務操作經驗的廣泛積累和技術演進態勢的實時感知,一方面,評估修正典型行為的界定技巧以及行為法益侵害性的實質判斷,及時調整有關“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的司法裁判標準;另一方面,評估修正多重犯罪行為牽連方式的綜合評判,基于從重從嚴全面懲治的刑事政策,及時調整有關罪數適用的司法裁斷原則。
           
            (三)健全涉偽基站的網絡安全監管
           
            根據現行法律規定,國家工信部門肩負管理通信業、指導推進信息化建設的職能,有責任推進工業、通信業體制改革和管理創新,提高行業綜合素質和核心競爭力,指導相關行業加強安全生產管理。
           
            偽基站犯罪,從技術上講是源于2G無線網絡通信的技術缺陷而產生,因此國家工信部門應當指導通信行業加快對2G網絡技術的淘汰,推動2G網絡向3G、4G、5G網絡技術轉型。在2G網絡技術還沒有完全退出中國市場的情況下,國家工信部門應當加強對網絡運營商在偽基站等網絡安全管理責任方面的監管。
           
            事實上,依據《網絡安全法》的規范指向,各類網絡運營商需要更好地依法履行網絡安全主體責任,在操作層面引入更多的技術防控手段支持和配合有關機關的查處、打擊工作。作為示例:通過技術監測特定區域的“集中掉網”現象,就可以鎖定犯罪分子,隨后通過與公安機關聯動進行抓捕,從而提高刑事偵查追訴的效率。
           
            除此以外,對于全面防治偽基站犯罪而言具有同等重要意義的是,相關行政主管部門應當對于具有偽基站功能的“軟件代碼”以及惡意手機APP軟件等進行必要的監管與防控,杜絕在公開網絡上能夠隨意下載和利用等脫序現象,助益于從源頭消減偽基站犯罪黑色產業鏈的孳生空間。
           
            (四)完善打擊偽基站的偵查執法機制與手段
           
            違法犯罪與偵查執法具有對稱性,隨著違法犯罪手段的升級,偵查執法機制與偵查執法手段也必須作出相應的革新[15]。
           
            首先,打擊網絡違法犯罪應當建立“公公合作”與“公私合作”的機制:一方面,公安機關內部、公安機關與檢察機關、公安機關與其他行政執法部門之間應當能形成信息共享與偵查執法合作機制,解決因技術而凸顯的體制性障礙;另一方面,公安機關和行政執法部門應當與移動運營商、互聯網企業等私營機構之間形成政企聯手的合作結構。
           
            某種程度上而言,在涉及網絡違法犯罪調查時,移動運營商、互聯網企業所掌握的線索、證據資源可能比執法機關、司法機關更為豐富,移動運營商、互聯網企業所掌握的技術、業務能力可能比執法機關、司法機關更為嫻熟。限于偽基站犯罪的特定情景而言,移動網絡運營商若主動協助查處用戶的違法犯罪行為,顯然比執法部門、司法部門單獨偵查執法更有比較優勢。
           
            此外,網絡違法犯罪的偵查執法手段急需升級。偵查執法手段是發現違法犯罪的關鍵性武器,就涉偽基站案件而言,如果仍然沿用傳統方式開展偵查執法,顯然已不能滿足司法實踐的要求,也不符合偵查執法的客觀規律。新時期在網絡運營商配合、互聯網企業協助的基礎上,利用云技術、LBS定位技術、大數據分析技術等現代偵查技術,開發并使用專門的偽基站監測設備,這無疑能極大地提升偵查執法的能力和效率。同時,這也有利于將偽基站犯罪由事后打擊轉化為實時感知、實時打擊,有效解決“線上作案線下逃竄”的問題。
           
            結語:制度完善的新綜合治理路徑
           
            總體而言,在當下防治電信網絡詐騙犯罪的立體圖景下,一方面,需要注意樹立宏觀的全鏈條綜合懲治思路,包括堅持貫徹中央層面已經確立的規范革新、源頭治理、快速反應、在先處置、聯動打擊以及責任落實等策略路徑;另一方面,需要在偽基站犯罪的微觀語境下探索、建構適應這一特殊侵害類型的新綜合治理路徑。
           
            偽基站犯罪從侵害法益上講具有危害公共安全犯罪的特征,以行為犯的懲治邏輯進行規制具有相當的合理性和必要性。當然,在未來深化網絡信道安全研究的基礎上,在刑法統一安排網絡安全犯罪的布局下,可以研究并考慮就非法使用偽基站設備等破壞網絡通信信道的嚴重侵害行為引入專門的“破壞網絡信道安全罪”等罪刑規范。
           
            在訴訟操作層面,偽基站犯罪的入罪標準有必要從犯罪結果的證明轉換為犯罪行為的證明。此外,考慮到偽基站犯罪是一種典型的“工具”性質的犯罪形態,經常與其他罪名形成競合,應當按照牽連犯處理原則基于適用的刑事政策從一重處斷。
           
            與此同時,在當前移動運營商暫時未能淘汰2G網絡通信標準完成技術升級的客觀現實下,在強調刑事打擊的同時應當加強網絡信道安全的執法監管,實現行政監管與刑事打擊無縫銜接。加大對網絡黑灰產業有關信息、平臺清理整治力度,最大限度擠壓其生存空間,包括積極落實移動運營商的網絡安全管理責任,有效監管偽基站的軟件代碼,加強惡意手機APP軟件的防控等。此外,有必要利用新型現代偵查技術,運用針對性偽基站監測設備,提升偽基站偵查執法工作的水平和實效,在制度完善的道路上扎實貫徹偵查打擊、重點整治、規范治理“三管齊下”的打擊思路。

          【作者簡介】
          吳沈括,北京師范大學副教授、中國互聯網協會研究中心秘書長;謝君澤,中國人民大學網絡犯罪與安全研究中心秘書長。
          【注釋】
          *本文系2015年國家社科基金青年項目“新一代信息技術與個人信息刑法保護研究”(15CFX035)的階段性成果。
          [1]有關偽基站犯罪的表現形式,參見陳強等:《非法使用“偽基站”設備犯罪特點及打擊對策》,《北京警察學院學報》2016年第5期。
          [2]關于偽基站的技術原理及攻擊流程,參見曹茂虹、王大強:《“偽基站”的基本原理及取證過程分析》,《中國無線電》2015年第5期。
          [3]田野等:《新型偽基站安全分析研究》,《電信工程技術與標準化》2013年第8期。
          [4]事實上,有關破壞公用電信設施罪的保護法益及其構成要件的司法運用,學理有不同的見解,參見李先華:《破壞公用電信設施案審查起訴階段證據的把握》,《中國檢察官》2011年第12期;黃日生:《破壞公用電信設施刑事法律責任淺析》,《通信與信息技術》2010年第6期。
          [5]參見陳興良:《〈刑法修正案(九)〉的解讀與評論》,《貴州民族大學學報》(哲學社會科學版)2016年第1期。
          [6]相關介紹參見劉志偉、吳沈括:《電信網絡詐騙的全鏈條懲治》,《人民法院報》2016年12月21日。
          [7]相關介紹參見賈寶國、祁鋒:《詳解〈關于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》,《中國無線電》2017年第7期。
          [8]有關偽基站犯罪對偵查取證工作提出的新挑戰,參見王洪慶等:《“偽基站”數據取證研究》,《刑事技術》2015年第6期;劉洋洋等:《偽基站犯罪案件電子取證分析》,《警察技術》2016年第1期;王李平等:《偽基站數據的電子取證分析》,《警察技術》2016年第5期。
          [9]有關危險犯的價值追求,參閱李川:《危險犯的擴張邏輯與正當性思考》,《法學評論》2017年第3期。
          [10]參見秦前紅、李少文:《網絡公共空間治理的法治原理》,《現代法學》2014年第6期。
          [11]參見王瑩:《情節犯之情節的犯罪論體系性定位》,《法學研究》2012年第3期。
          [12]有關電信網絡詐騙語境下偽基站犯罪的牽連情形,參見陳世成、馬紅平:《利用偽基站實施電信詐騙犯罪的研究》,《中國公共安全》2017年第1期;唐海娟:《“偽基站”類案件入罪困境破解》,《人民檢察》2017年第1期。
          [13]對于牽連犯的不同刑事處遇,學理見解各異,參見高銘暄、葉良芳:《再論牽連犯》,《現代法學》2005年第2期;劉憲權:《我國刑法理論上的牽連犯問題研究》,《政法論壇》2001年第1期。
          [14]著眼法益刑法保護的要求,當下不同論者在此領域有著相異的見解,參見羅明海:《偽基站犯罪危害風險評估、問題反思與對策建議——基于電信網絡犯罪類別比較分析的視角》,《犯罪研究》2017年第1期;林怡婷:《“偽基站”犯罪的司法裁判現狀及刑罰適用》,《法治論壇》2017年第2期。
          [15]偽基站犯罪偵查執法的現實挑戰有著多樣的表現形態,實務部門進行了一些新嘗試參見趙錦松等:《4G偽基站快速識別與定位研究》,《移動通信》2017年第5期;洪道友等:《“偽基站”電子數據取證實戰分析》,《網絡安全技術與應用》2017年第2期;郭萍:《淺析偽基站案件的主要特點及偵查方法》,《法治與社會》2017年第1期。

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