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      2. 依據“四性”確立網貸型非法集資案司法標準
        2021/7/29 8:40:42  點擊率[538]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】刑法學
          【出處】《檢察日報》2021年07月24日
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】隨著互聯網的快速發展,依托金融科技的發展和新出現的金融產品,非法集資在我國衍生出翻新變化和日趨復雜化的犯罪手段。其中,以P2P網絡借貸、私募股權投資等名義進行非法集資成為涉案重災區。在非法集資披上互聯網金融創新的“外衣”之后,為了有針對性地解決非法吸收公眾存款罪的辦案疑難問題,最高人民檢察院在第十七批指導性案例中,選錄了第64號楊衛國等人非法吸收公眾存款案(下稱“檢例第64號”),在規范特征和證據指控方面,解析了該罪在P2P網絡借貸背景下的司法認定標準問題。
          【中文關鍵字】“四性”;網貸;非法集資案;司法標準
          【全文】

            “在規范層面,‘四性’特征確立了非法吸收公眾存款罪成立的形式要素。但是,還需要進行價值層面的實質判斷。”
           
            隨著互聯網的快速發展,依托金融科技的發展和新出現的金融產品,非法集資在我國衍生出翻新變化和日趨復雜化的犯罪手段。其中,以P2P網絡借貸、私募股權投資等名義進行非法集資成為涉案重災區。在非法集資披上互聯網金融創新的“外衣”之后,為了有針對性地解決非法吸收公眾存款罪的辦案疑難問題,最高人民檢察院在第十七批指導性案例中,選錄了第64號楊衛國等人非法吸收公眾存款案(下稱“檢例第64號”),在規范特征和證據指控方面,解析了該罪在P2P網絡借貸背景下的司法認定標準問題。
           
            最高法在2010年頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《2010年解釋》)第1條中,在形式要件的層面,將非法性、公開性、利誘性和社會性確立為非法吸收公眾存款罪成立的四個特性。但是,上述“四性”特征能否適用于后發的利用P2P網貸進行的非法吸收公眾存款罪呢?為此,“檢例第64號”明確以下要旨:“單位或個人假借開展網絡借貸信息中介業務之名,未經依法批準,歸集不特定公眾的資金設立資金池,控制、支配資金池中的資金,并承諾還本付息的,構成非法吸收公眾存款罪。”從具體內容看,該要旨就是以“四性”特征為綱要,對應地解析“四性”特征在P2P網貸背景下認定非法吸收公眾存款罪的具體適用問題。具體表現如下:
           
            第一,對于“非法性”的認定,《2010年解釋》確立了二元認定標準:(1)形式認定標準:未經有關部門依法批準;(2)實質認定標準:借用合法經營的形式吸收資金。在對“檢例第64號”案的“非法性”進行認定時,被告人辯稱其集團的線上平臺是在經營正常的P2P網絡借貸業務,不需要取得金融許可牌照,在營業執照許可的經營范圍內即可開展經營。對此,公訴人圍繞理財資金的流轉對被告人進行重點訊問,證明集團通過直接控制理財客戶在第三方平臺上的虛擬賬戶和設立托管賬戶,揭示該線上業務是在歸集客戶資金而形成的資金池,并且進行控制、支配和使用,其已經從網絡借貸的“信息中介”異化為“信用中介”。一字之差,本質迥異。有鑒于此,為了防范和化解重大金融風險,“檢例第64號”在“指導意義”第3點將網絡借貸信息中介機構的性質明確地界定為:依法只能從事信息中介業務,為借款人與出借人實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務;信息中介機構不得提供增信服務,不得直接或間接歸集資金,包括設立資金池控制、支配資金或者為自己控制的公司融資。正是通過資金池判斷這種“穿透式”證據審查,并且依據《2010年解釋》關于借用合法經營的形式吸收資金的“實質認定標準”,公訴人揭開被告人假借開展網絡借貸信息中介業務之名的“外衣”。這正如“檢例第64號”在“指導意義”第2點所述:準確把握金融的本質,透過復雜多樣的表現形式,準確區分是真的金融創新還是偽創新,是合法金融活動還是以金融創新為名實施金融違法犯罪活動。
           
            同時,吸收存款是商業銀行的最為基礎的業務,可謂是商業銀行的生命線。我國商業銀行法第11條規定:未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務。但是,楊衛國等人實際上是從事直接或間接歸集資金,甚至進行自融或變相的自融活動,在本質上屬于吸收公眾存款。有鑒于此,“檢例第64號”在“指導意義”第1點明確提及:向不特定社會公眾吸收存款是商業銀行專屬金融業務,任何單位和個人未經批準不得實施。這實際上是再次體現出《2010年解釋》第1條關于“未經有關部門依法批準”的形式認定標準。
           
            第二,“公開性”成為非法吸收公眾存款罪成立的特征之一,主要是考慮到是否向社會公開宣傳,是區分非法集資與合法融資的關鍵之所在,也是判斷是否向社會公眾吸收資金的重要依據。在“檢例第64號”中,望洲集團在全國多個省、市開設門店,采用發放宣傳單、舉辦年會、發布廣告等方式進行宣傳,致使集資信息在社會公眾中大范圍地快速擴散,加速了集資規模的快速擴張,導致13400余人參與其中,這符合“公開性”認定的外在特征。
           
            第三,從各種非法集資的產生和發展歷程看,為了誘使廣大公眾參與到集資活動中,其必然伴隨著高利率的有償回報,這是非法集資活動不可缺少的誘因。正是基于對此規律性的認識,《2010年解釋》將“利誘性”規定為:承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。在“檢例第64號”中,非法集資活動表現為根據理財產品的不同期限,約定7%至15%不等的年化利率,并且通過明示年化收益率、提供擔保等方式,承諾向理財客戶還本付息。這符合“利誘性”成立的經濟特征。與此同時,鑒于給付回報是將集資參與人引入圈套的誘發劑,也是集資參與人的被害要因,故從這個角度上講,“利誘性”是我們遏制非法集資犯罪的重要切入點,需要我們增強社會公眾的法治觀念和風險防范意識,使集資參與人認識到參加非法集資的風險,以便消除他們獲取高額回報的利益驅動力,從被害方的角度來有效地預防非法集資犯罪的發生,達到法律效果與社會效果的統一。
           
            第四,“社會性”是非法集資的本質特征,禁止非法集資的重要目的還在于保護公眾投資者的利益。根據《2010年解釋》,“社會性”是指集資人向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。在“檢例第64號”中,望洲集團通過線上和線下兩個渠道非法吸收公眾存款共計64億余元,其中通過線上渠道吸收公眾存款11億余元,涉及13400多的集資參與人,具有明顯的涉眾性特征。正是基于“社會性”的特征,非法吸收公眾存款屬于最為典型的涉眾型金融犯罪,天然地具有參與人多、影響范圍廣的屬性,還與維護社會穩定的社會效果乃至政治效果緊密聯系在一起。
           
            在規范層面,“四性”特征確立了非法吸收公眾存款罪成立的形式要素。但是,還需要進行價值層面的實質判斷。《2010年解釋》第3條規定:“非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的,不作為犯罪處理。”最高檢在2018年發布11項關于保護民營企業發展的執法司法標準中,異曲同工,也在第1項規定:“對于民營企業非法吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以不起訴或者免予刑事處罰;情節顯著輕微的,不作為犯罪處理。”具體分析,上述兩個規范文件為了防止將那些在形式標準上已涉嫌非法吸收公眾存款罪的行為均入罪打擊,故從刑事政策的角度,將“集資用途”和“能否及時清退”并列地設置為追究刑事責任的兩個條件。其中,用于正常的生產經營活動之“集資用途”,是從集資是否具有正當性切入;對于“能否及時清退”,則主要考察不會產生影響社會穩定的壓力,兩者共同地從“后端”給該罪的認定提供了一個“出罪口”。這在一定程度上有助于防止非法吸收公眾存款罪的擴大適用,體現了寬嚴相濟的刑事政策。在“檢例第64號”中,也體現了實質判斷的立場。通過理財、審計報告等證據,檢察官證實望洲集團吸收的資金除用于還本付息外,主要用于擴大望洲集團下屬公司的經營業務。雖然這符合“集資用途”正當性的要求,但是望洲集團將吸收的少部分資金用于個人支出,因資金鏈斷裂而在案發時線下、線上的理財客戶均遭遇資金兌付困難,未兌付資金共計26億余元,不具備“及時清退”的條件。因此,難以同時滿足實質判斷后的“出罪”前提,一審法院由此判決楊衛國構成非法吸收公眾存款罪。
           
            “檢例第64號”對非法吸收公眾存款案的“要旨”的歸納以及指導意義的提出,進一步明確法律條文和司法解釋具體涵義,揭示蘊含其中的法律精神和內涵,直觀地回答了在互聯網創新形勢下辦理同類案件中的疑難復雜法律問題,起到統一檢察工作法律適用標準的作用。另外,鑒于司法解釋具有相對的穩定性、修正完善需要較長的時間周期和復雜程序,最高人民檢察院通過出臺相關的指導性案例,加強案例指導和發揮其“輕騎兵”的功能,從而形成司法解釋與指導性案例之靜態與動態相結合的司法適用架構。

          【作者簡介】
          王新,北京大學法學院教授、博士生導師。

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