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      2. 再談忠實義務
        2021/7/28 8:38:58  點擊率[455]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】信托、信貸法
          【出處】微信公眾號:InlawweTrust
          【寫作時間】2021年
          【中文摘要】近兩天,東加勒比海最高法院的一個涉及信托安排的裁決刷屏。兩周來北京天氣不佳,氣壓偏低,筆者極易受低氣壓影響,頭昏腦漲,不能有效思考,沒有精力詳細研究判決內容。毛主席說,“沒有研究就沒有發言權”,所以博主無權置喙本案的是是非非。但關于信托法上忠實義務的理論內涵,一直是我研究的重點,所以本次更新拋開這個案件,再聊一聊忠實義務的重要性。
          【中文關鍵字】信托;信義義務;忠實義務
          【全文】

            博主按:近兩天,東加勒比海最高法院的一個涉及信托安排的裁決刷屏。兩周來北京天氣不佳,氣壓偏低,筆者極易受低氣壓影響,頭昏腦漲,不能有效思考,沒有精力詳細研究判決內容。毛主席說,“沒有研究就沒有發言權”,所以博主無權置喙本案的是是非非。但關于信托法上忠實義務的理論內涵,一直是我研究的重點,所以本次更新拋開這個案件,再聊一聊忠實義務的重要性。
           
            1.信義義務主要包括忠實義務和謹慎義務。兩個義務可以分別被粗略地概括為對受托人“德”和“能”的要求。但需要注意的是,這是非常不同的兩種要求。
           
            關于謹慎義務,只要求達到處在和受托人類似地位的人的行為準則,或者說,受托人只有盡力而為的義務,原則上并不求達到特定結果,更不用談完美結果。在商事交易的場合,受托人甚至可以享有類似公司董監高的“商業判斷規則”的抗辯。例如,受托人對信托財產進行投資決策的時候,如果該決策在當時是合理的,沒有明顯的瑕疵,即使事后證明該投資是非常失敗的,也不能認定受托人責任成立。
           
            2.但是,忠實義務更重視受益人的脆弱性。
           
            不少信托,委托人在信托存續過程中的大部分時間是不存在的,受益人可能是“孤兒寡母”,在慈善信托的場合,受益人甚至是不存在的。沒有利害關系人可以有效監督受托人。如果受托人背棄委托人之托付,無視受益人(或社會公眾)的利益,處心積慮侵吞信托財產,其“成功率”可能是很高的,東窗事發的幾率是很低的。
           
            所以,違反忠實義務的責任應當是非常嚴厲的。
           
            它不能僅僅是“道德性”的。
           
            3.在我國,違反忠實義務的后果除了傳統民法上的損害賠償、恢復原狀、撤銷權之外,還有一個對英美擬制信托(constructive trust)的劣質的模仿品——歸入權。
           
            而按照擬制信托的邏輯,一個違反了忠實義務的受托人所取得的一切利益及其衍生利益,都應當吐出來,歸入信托,而不管受托人是否利用了信托財產,是否給信托財產帶來損害。
           
            這個邏輯不僅在狹義的違反信托法忠實義務的場景下可以適用,在廣義的違反忠實義務的場景下都可以適用,例如在追回貪腐者侵占公私財產方面信托原理大有用武之地。
           
            4.違反忠實義務不僅僅意味著民事財產責任。違反忠實義務的很多行為都應有刑事責任相伴。
           
            在這里強調刑法的謙抑性是不合時宜的。
           
            我國的刑事法律對此的規范是非常有限的,相關的案例也非常有限。筆者發現三個具有代表性的案例。
           
            在“楊某某、林某、劉某貪污罪”一案中(蘭州市中級人民法院,(2016)甘01刑初1號),因案涉信托公司為國有企業,所以是以貪污罪來對侵吞信托公司的收入加以制裁的。
           
            另外還有以“背信運用受托財產罪“(中華人民共和國最高人民法院,(2019)最高法刑申468號)制裁期貨公司工作人員“違背客戶委托內容,在未找到投資顧問的情況下,未通知客戶也未征得客戶的同意,擅自利用高某的賬戶資金進行期貨交易”的行為。
           
            根據宏達股份(600331.SH)2021年6月7日的公告,四川信托公司實際控制人劉滄龍因涉嫌背信運用受托財產罪被成都市公安局采取刑事拘留措施。
           
            值得提及的是,在第二個案例中,涉案的期貨公司主張員工的行為僅僅構成民事糾紛。這和很多人對忠實義務的理解類似。
           
            在很多人看來,違反忠實義務僅僅是道德上應受譴責的行為,法律中關于忠實義務的規范是沒有“牙齒”的。
           
            5.今天在朋友圈看到北大法學院薛軍教授的評論,經他同意摘錄在此:
           
            ”信托關系中違反信托義務,背信棄義者,在早期羅馬法上要被獻祭給信義女神,放逐法外,人人可誅之而不承擔責任。在古典法上,若違背具有誠信屬性的義務,會導致喪廉恥的嚴重后果,相當于社會性死亡”。
           

            對此不能同意更多。
           
            筆者在拙著小書《信托法解釋論》中也引證到:
           
            在羅馬法上,誠信合同受到違反,幾乎都會產生誠信訴訟。羅馬法上的導致不名譽的原因概括起來大致有以下幾種類型:
           
            第一,在公共審判中受到刑事處罰,而且從帝國開始,也包括對具有私人特點的犯罪的處罰,如盜竊、搶劫、侵害、欺詐行為等。詐欺之訴是一種極為嚴重的訴訟,它的結果導致被判罰人不名譽;因而,只有當其他法律補救措施無濟于事時,才可以訴諸于它。
           
            第二,在關于合伙、監護、委托、寄托(以及古典法中的信托)的審判中受到處罰 。①委托關系。“委托之訴”是誠信訴訟,它分為兩個訴訟:直接訴訟和反訴訟,而針對受托人的直接訴訟是產生不名譽的訴訟。②合伙關系。合伙有著一些可能產生與早期的兄弟間宗親聯合的特殊規則。在為達成簡約的情況下,股份是完全平等的,不同付出相對稱。合伙人的責任擴及具體過失,也就是說,合伙人在管理活動中必須采取對他自己物所使用的勤謹義務。善意受到最為嚴格的重視,甚至合伙人要求享有一定程度的兄弟權。“合伙人之訴”也是一種影響名譽的訴訟。但是,判罰以能力所及為限,也就是說,合伙人同近親屬一樣享受“能力限度照顧”。③租賃合同是善意合同,它們分別為“出租之訴”和“承租之訴”。
           
            在現代社會,雖然不能直接采取“不名譽”或者“人格減等”這種人身罰,但是仍然可以采取對其商事能力或從業資格進行限制或剝奪的方式對受托人進行懲罰,這也算是對古老規則的“抽象繼承”。
           
            6.信托的概念是建立在信任的基礎之上的。無論是機構還是個人作為受托人,如果信任潰敗,信托將無處存身。
           
            2009年,我聽說方流芳教授開設了法律職業倫理課,當時并不能理解開設這門課的意義。
           
            現在看來,正是法律人需要再教育。

          【作者簡介】
          趙廉慧,中國政法大學信托法研究中心主任、教授。

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