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      2. 民間借貸與非法集資的區分要旨11則
        2021/7/27 14:42:28  點擊率[251]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】刑事訴訟法
          【出處】微信公眾號:孫律刑辯
          【寫作時間】2021年
          【中文關鍵字】民間借貸;非法集資辯護
          【全文】

            當前實務中的非法集資案可以分為民間借貸類型、理財產品類型、P2P類型、私募基金類型、虛擬貨幣類型等。民間借貸類型的非法集資案是最早期的,沒有介入網絡、新金融等元素的傳統型非法集資案件。本文將對該類型的非法集資案展開分析。雖然該類案件出現時間較早,但實務中司法機關在定性罪與非罪時仍會有諸多爭議,通過本文的分析,有利于劃分民間借貸與非法集資二者的區別,拓展更多的辯護方向。
           
            非法集資一般涉及兩個罪名,非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪,規定在《刑法》的第一百七十六條和一百九十二條。根據相關司法解釋,認定非法吸收公眾存款應同時具備4個特征,即“非法性”“公開性”“利誘性”“社會性”;在此基礎上,認定集資詐騙罪還需要另外符合“以非法占有為目的”“使用詐騙方法實施”的主客觀要件,下文將圍繞上述6個方面,總結出非法集資與民間借貸的11則區分要旨。
           
            01.關于行為人吸收資金的主觀態度問題
           
            在民間借貸中,行為人是以人情為紐帶,以特定出借人為目標提出借款請求,借款的主觀意愿指向特定出借人。如果出借人非行為人的目標對象,行為人可能不會與其建立借貸關系。另外,資金可能無息出借,即使無利息,特定出借人也可能會提供借款。
           
            在非法集資中,行為人是以高額利潤回報為噱頭,向不特定公眾發出集資的要約邀請,誘使不特定對象出借資金。行為人借款的主觀意愿指向資金,其不以特定人為目標,任何人向行為人提出提供資金的邀約,行為人均會無差別與其建立借貸關系。但如果無高額利潤回報為噱頭,不特定出借人幾乎不會提供借款。
           
            相較于民間借貸,非法集資具備“利誘性”和“社會性”兩個特征。針對是否構成利誘性,關鍵表現在行為人提出借款請求是基于人情道德幫扶還是高息利誘投資;針對是否構成社會性,關鍵表現在行為人建立借貸關系時,借款人的身份是否會影響行為人集資的主觀意愿。
           
            案例
           
            浙江省高院二審的吳順陸等非法吸收公眾存款、集資詐騙案[(2011)浙刑二終字第80號],《人民司法·案例》 2012年第2期本案承辦法官評析:本案被害人人數多達50余人,僅有少部分集資戶為被告人的親友。被告人主觀上具有向社會不特定對象吸收資金的意圖,客觀上對集資行為的輻射面未作任何控制,只要有資金,不管集資對象是誰,均予以吸收,完全符合非法吸收公眾存款等集資犯罪中向社會公眾吸收資金的構成特征。
           
            02.關于行為人吸收資金的對象問題
           
            在民間借貸中,行為人提出的每一個借款請求都有對應特定的出借方,且行為人在請求借款前即已了解出借人情況并與其具有特定關系。民間借貸中較為常見的特定關系包括親友關系與同事關系。
           
            在非法集資中,行為人是面向社會不特定對象吸收資金的,在發出籌資要約邀請時,并不完全知道同意借款請求的出借人的具體身份,出借方具有隨機性。在形成集資關系前,行為人與出借人之間極有可能互不相識。根據司法解釋,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不構成非法集資。
           
            相較于民間借貸,非法集資具備“社會性”這一特征。針對是否構成社會性,可考量該兩方面的表現:其一,行為人是否向特定對象吸收資金;其二,行為人與出借人之間的社會關系是否建立在吸收資金的行為發生之前。
           
            案例
           
            ⑴江蘇省沭陽縣法院審理的徐某甲犯騙取貸款、票據承兌、金融票證罪、非法吸收公眾存款罪案[(2015)沭刑初字第0487號],法院認為徐某甲僅向特定三人高息借款,且被告人徐某甲與李某甲、張某甲素有經濟交往,借款對象相對固定,借款人數尚未達到社會公眾的范疇,其借款行為亦未達到擾亂國家金融管理秩序的程度,即不符合非法吸收公眾存款罪的犯罪特征。
           
            ⑵江蘇省高院再審的張勇、周賢山非法吸收公眾存款案[(2016)蘇刑再10號],法院認為張勇、周賢山借款的目的是用于承包窯廠的生產經營,而沒有吸收存款擾亂金融秩序的主觀故意,且借款的對象屬于相對特定的廠內職工、部分親友、當地村民,不符合刑法所規定的“向社會不特定對象吸收資金”,不具備非法吸收公眾存款的“社會性”構成要件,依法不構成非法吸收公眾存款罪。
           
            需要注意,司法解釋對于特定關系中的“親友”的范圍并無明確界定,當前司法界對這一問題的認定存在爭議。認定“親友”特定關系,筆者認為需要實質審查行為人與出借人的密切程度、過往聯系、互動程度等具體內容來進行判斷。
           
            另外,對于一些案件中,出借人將其與行為人的關系描述為“我們是生意上認識”或者“他是朋友的朋友,之前吃過一次飯”,此類商業關系的情況是否符合“面向社會特定對象”,筆者認為要具體問題具體分析。
           
            企業家之間的關系往往通過各種人情以維系,熟人之間相互介紹資金融通是民間借貸的常態,對于是否屬于“特定對象”范圍,筆者認為應當重點核查行為人是否向該特定出借人提出借款要求,是否由特定出借人通過第三方宣傳主動向行為人發出借款要約。
           
            03.關于行為人對籌資范圍的可控問題
           
            民間借貸中,由于行為人借款針對的是特定對象,該對象范圍、籌資規模可由其自主掌握,即使涉及人數較多,只要籌資范圍可控,也屬于特定范圍。
           
            非法集資中,行為人通過公開宣傳,向社會不特定多數人發出集資的要約邀請,其無法預測出借人的身份、數量、二次推廣的能力,對集資行為輻射規模難以預料,無法控制籌資范圍。
           
            相較于民間借貸,非法集資具備“社會性”這一特征。針對是否構成社會性,可結合行為人的集資行為客觀上是否可控,或向社會蔓延后行為人是否加以阻止綜合考量。
           
            案例
           
            ⑴浙江省高院二審的吳順陸等非法吸收公眾存款、集資詐騙案[(2011)浙刑二終字第80號],《人民司法·案例》2012年第2期,本案承辦法官評析:集資對象是否特定的判斷,既要考察行為人主觀上是否僅向特定對象吸收資金,又要考察其客觀上所實施的行為是否可控。
           
            ⑵江蘇省高院再審的張勇、周賢山非法吸收公眾存款案[(2016)蘇刑再10號],法院認為張勇、周賢山為廠里生產籌集周轉資金,以高于同期銀行利息為誘餌,向當地16戶群眾吸收存款人民幣254 370元,最終有人民幣117870元未能歸還。但由于二人借款的目的是用于生產經營,而沒有吸收存款擾亂金融秩序的主觀故意,且借款的對象屬于相對特定的廠內職工、部分親友、當地村民,籌資范圍可控,不符合刑法所規定的“向社會不特定對象吸收資金”,不具備非法吸收公眾存款的“社會性”構成要件,依法不構成非法吸收公眾存款罪。
           
            根據司法解釋,有三種情形雖然具有籌集對象范圍可控的表象,但客觀上難以把握,屬于“向社會不特定對象吸收資金”的情形,分別為:①行為人形式上向親友借款,實際上主動發動親友到處游說,廣泛動員他人存款;②明知親友款項來自不特定對象,其故意放任;③為了吸收資金而將社會人員吸收為單位內部人員的。
           
            ⑶福建省高院二審的易龍陽等非法吸收公眾存款案[(2016)閩刑終380號],法院認為易龍陽借款對象大多是其親戚朋友,但易龍陽明知林沿海所借資金主要系向社會籌集所得的情況下,放任其行為,并采用上述高額回報為誘餌的手段向林沿海借款,屬于刑法規定的向社會公眾集資。
           
            04.關于行為人吸收資金的方式問題
           
            民間借貸與非法集資吸收資金方式的差別,可類比民事領域的“要約”和“要約邀請”之間的區別。
           
            在民間借貸中,行為人私下主動向特定的人表達借款的意愿,提出借款的請求,即行為人向出借人發出成立借貸關系的“要約”。
           
            在非法集資中,行為人通過向社會不特定對象公開宣傳或以親友“口口相傳”等方式,發出籌集資金的“要約邀請”,社會不特定人據此“要約邀請”主動向行為人提出借款的“要約”。
           
            相較于民間借貸,非法集資具備“公開性”這一特征。針對是否構成公開性,可從兩方面考量:其一,出借人獲取籌資信息的來源是出借人私下直接提出還是公開宣傳的第三方途徑(如媒體、推介會、傳單、手機短信等方式);其二,提出成立借貸關系的主動方是行為人還是出借人。
           
            案例
           
            ⑴吉林省長春市中級人民法院審理的郭某甲、周某甲合同詐騙、非法吸收公眾存款案[(2015)長刑終字第00303號],法院認為被告人郭某甲、周某甲借款及通過親友向他人借款的對象特定,且未向社會公開宣傳,應屬民間借貸,郭某甲、周某甲二上訴人的行為不構成非法吸收公眾存款罪。
           
            ⑵浙江省高院二審的吳順陸等非法吸收公眾存款、集資詐騙案[(2011)浙刑二終字第80號],法院認為被告人以高息為誘餌,通過口頭宣傳等途徑向數十名社會不特定人員非法吸收數億元資金,行為構成非法吸收公眾存款罪。
           
            05.關于籌資范圍向大眾擴散的可能性問題
           
            民間借貸中,由于行為人面向特定對象吸收資金,可自主控制籌資行為的輻射范圍,特定出借人獲悉集資信息的來源是行為人私下請求,信息傳播途徑單一,出借人二次傳播概率較低,傳播面也有限,因此行為人吸收資金的范圍不存在向大眾擴散的可能性。
           
            非法集資中,由于行為人以公開宣傳的方式(如媒體、推介會、傳單、手機短信),向不特定公眾傳播有關籌集資金的消息,任何人都有可能基于行為人發出的“要約邀請”出借資金,獲悉高獲利低風險籌資信息的出借人繼續介紹給潛在出借人的概率較高,集資范圍向大眾擴散的可能性高。
           
            如果行為人放任親友對外宣傳,或以籌集資金為目的,將社會不特定對象吸納為單位員工后向其籌集資金,則導致了集資范圍向大眾擴散的可能性,行為人對以此吸收的資金不分對象、不顧來源一律予以接收,也符合“社會性”的特征。
           
            相較于民間借貸,非法集資具備“公開性”這一特征。針對是否構成公開性,可從行為人吸收資金的范圍是否具有向大眾擴散的可能性進行輔助判斷。
           
            案例
           
            ⑴浙江省高院重審的吳英集資詐騙案[(2012)浙刑二重字第1號],法院認為雖然直接涉案的集資對象只有11人,但其籌資的范圍廣闊,林偉平是涉案最大的集資對象,其經營的社會融資中介平臺規模較大,聚攏龐大的下線客戶網,提供各方的資金來源,且吳英及旗下的本色集團對當地社會具有重大影響,可見籌資系統向公眾擴散的規模巨大,“社會性”特征明顯。
           
            ⑵山東省萊州市法院審理的孫莉杰非法吸收公眾存款案[(2017)魯0683刑初439號],法院認為在吸收資金時宣稱只允許特定范圍的人,比如村民、企業內員工入股,但實際吸收資金的范圍已經超出“設定”范圍,應認定為“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任”,致使籌資范圍向公眾擴散,被告人的行為應予定罪。
           
            06.關于約定利息的特點問題
           
            民間借貸一般會根據雙方合意,在法律允許的范圍內約定利息,根據司法解釋,不超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍為限。當行為人向不同特定人借款時,雙方合意的利息要求也會根據不同人而有所區別,雖然不排除存在利息約定相同的情形,但也僅是偶然現象。
           
            非法集資中涉及的利息,一般是固定在一個比值,該比值相對于民間借貸法定利率更高。出借人在提供資金前已知利息比值,該比值不隨出資人不同而有所變動。在獲取該高額利潤目的的驅動下,出借人向行為人提供資金。在集資案件中,僅存在“利息有與無”的差別,極少存在“利息A與利息B”的差別。
           
            相較于民間借貸,非法集資具備“利誘性”這一特征。針對行為是否具有利誘性,一方面可審計涉案利息率是否高于一年期貸款市場報價利率的四倍,另一方面可核查不同出租人與行為人約定的利息是否一致。
           
            07. 關于出借人認知收回本息風險的問題
           
            民間借貸中,雙方之間存在一定的社會關系,如親友、同事,特定出借人對行為人的還款能力具有較為清晰的認知,因此借出時,出借人是明知可能出現無法全數收回本金與利息的風險,但基于人情也會出借資金。另外,雙方的社會關系使出借人能夠獲取行為人使用資金情況的信息,監督介入,感知風險并及時止損。
           
            非法集資中,出借人容易受虛假宣傳推送的高息承諾和資金運行信息的影響,誘于高利潤低風險的承諾進行盲目的投資,若其主觀上認為未來可能無法全數收回本息,則不會出借資金。為成功集資,行為人一般會提供“保本保息”的承諾,消除出借人的顧慮,削弱其風險意識。另外,由于信息不對稱,出借人難以全面了解行為人真實的情況、投資資金的流向,無法及時感知風險并采取止損措施。
           
            相較于民間借貸,非法集資具備“利誘性”這一特征。針對行為是否具有利誘性,表現在出借人能否正確獲取風險信息,若其主觀上認為借貸無獲利的必然性是否會出借資金。
           
            08.關于借款協議內容的問題
           
            民間借貸中的借款協議,內容側重于描述借款時雙方的合意內容,一般包括借款時間、雙方主體信息、具有借款行為、約定利息比值、約定還款時間等,實務中,有些出借人是無息出借資金,故有些借款協議不含約定利息比值的內容項。該類借款協議無規定的名稱、無固定格式,只要表明借貸事實的書面文件均可。
           
            非法集資中的借款協議,內容側重于明確行為人對出借人借款后預期獲利的承諾內容,一般包括資金運行模式、出借人借款后可獲利益的周期、返利時間節點、運算程式、承諾的利息比值、逾期罰則機制等,該類借款協議必然包含利息比值的內容項。根據實務情況,該類借款協議常見形式包括保本保息協議、回購協議、受讓協議、對賭協議、第三方承諾、分紅協議。
           
            相較于民間借貸,非法集資具備“利誘性”這一特征。針對行為是否具有利誘性,可審查借款協議內容側重于描述借款時雙方的合意內容,還是明確行為人對出借人借款后預期獲利的承諾內容。
           
            09.關于行為人吸收資金的手段問題
           
            民間借貸中,行為人憑借親緣或人情,直接向出借人提出借款請求,不需要借助其他名義或形式的行為外觀。
           
            非法集資中,行為人一般不直接以吸收存款的名義向不特定多數人發起集資的“要約邀請”,而是變相誘使他人投資。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條列舉了十種變相吸收資金的情形,可見行為人利用出借人“投資”心理,借助經營或提供服務等行為外觀,間接達到吸收資金的目的。
           
            十種變相吸收資金的情形為:
           
            ⑴不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的,以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的;
           
            ⑵以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的;
           
            ⑶以代種植(養殖)、租種植(養殖)、聯合種植(養殖)等方式非法吸收資金的;
           
            ⑷不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的,以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的;
           
            ⑸不具有發行股票、債券的真實內容,以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的;
           
            ⑹不具有募集基金的真實內容,以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的;
           
            ⑺不具有銷售保險的真實內容,以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的;
           
            ⑻以投資入股的方式非法吸收資金的;
           
            ⑼以委托理財的方式非法吸收資金的;
           
            ⑽利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的;
           
            ⑾其他非法吸收資金的行為。
           
            相較于民間借貸,非法集資具備“利誘性”這一特征。針對行為是否具有利誘性,可審查行為人實施集資行為時,是否借助“投資”外觀進行。
           
            10.關于行為人吸收資金的主觀目的問題
           
            民間借貸中,行為人借款的主要目的在于解決生活或生產的暫時性資金短缺的問題,借款時主觀上不存在將他人錢財據為己有的私心,也具有在約定期限內償還本金、支付利息的打算。故即使借款后,基于客觀原因(如市場風險、經營管理不善等)未能及時償還本息,也不能推定行為人具有“非法占有的目的”。
           
            集資詐騙中,行為人取得他人財產、據為己有不予歸的非法占有目的在借款時即已存在,行為人基于該主觀目的采取虛構事實、隱瞞真相的手段,承諾高回報高收益誘使出借人出借資金。司法解釋列舉了十三種具體情形,用以認定行為人主觀上具有“非法占有的主觀目的”。
           
            十三種具體情形:
           
            ⑴集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的;
           
            ⑵肆意揮霍集資款,致使集資款不能返還的;
           
            ⑶攜帶集資款逃匿的;
           
            ⑷將集資款用于違法犯罪活動的;
           
            ⑸抽逃、轉移資金、隱匿財產,逃避返還資金的;
           
            ⑹隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產、假倒閉,逃避返還資金的;
           
            ⑺拒不交代資金去向,逃避返還資金的;
           
            ⑻明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;
           
            ⑼大部分資金未用于生產經營活動,或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃轉移資金的;
           
            ⑽資金使用成本過高,生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的;
           
            ⑾對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的;
           
            ⑿歸還本息主要通過借新還舊來實現的;
           
            ⒀其他依照有關司法解釋可以認定為非法占有目的的情形。
           
            相較于民間借貸,集資詐騙具備“以非法占有為目的”主觀要件。對此可重點審查借款時是否存在非法占有的主觀目的,具體圍繞融資項目真實性、資金去向明確性、是否存在個人占有及揮霍等事實、證據進行綜合判斷。
           
            案例
           
            ⑴宣衛衛等非法吸收公眾存款、集資詐騙案[山東省樂陵市法院一審(2016)魯1481刑初22號][山東省德州市中院二審(2017)魯14刑終25號],法院認為被告人將大部分集資款用給付高額服務費、償還個人債務、用于公司費用等滅失性處置,并非將集資款用于正常生產經營活動或約定的投向,則集資款由于徹底滅失而無法償還出資人,也不存在進一步產生利息的可能性,從這一客觀事實可以反向印證行為人不具備不歸還集資款的意思,從而認定行為人具有非法占有目的。
           
            ⑵廣東省高院審理的黃詠泉非法吸收公眾存款、集資詐騙案[(2017)粵刑終1739號],法院認為從2014年5月開始,黃詠泉在明知其資金鏈已經斷裂、嚴重喪失償還債務能力的情況下,仍隱瞞上述事實真相,以經營開發項目的名義繼續向社會公眾募集資金數額達1.2億,吸收的資金絕大部分被其以“拆東墻補西墻”的方式償還了之前的借款本息,另有一部分資金用于購買自用的豪車、豪宅,以及用于違法犯罪活動。廣東省高院維持了一審法院對上訴人非法占有目的產生于2014年5月的推定。
           
            11.關于行為人吸收資金采用的手段問題
           
            民間借貸中,雙方基于真實的意思表示,平等協商借款事宜,行為人采用合法手段獲取資金,無侵犯出借人的財產,出借人對借款事實無錯誤認識,提供資金的行為符合其主觀意愿。
           
            集資詐騙中,行為人以虛構事實或隱瞞真相的詐騙手段吸收資金,即行為人基于非法占有目的實施欺詐行為→使他人產生或維持錯誤認識→他人基于錯誤認識處分財產→行為人獲得財產→被害人受到財產上的損失。因此,行為人采用非法手段獲取資金,以借貸之名行侵犯公共財產之實。
           
            相較于民間借貸,集資詐騙具備“使用詐騙方法實施”客觀要件,對此應審查行為人是否實施了虛構事實或隱瞞真相的詐騙行為,且該行為與財產損失的結果具有因果關系。
           
            案例
           
            北京市第三中級人民法院審理的劉包彥非法吸收公眾存款罪一審刑事判決書[(2019)京03刑初62號],《人民司法·案例》2020年第29期第29-31頁,北京市第三中級人民法院評析:劉包彥沒有采用詐騙的方法非法集資。本案存在真實的投融資項目,且對每個項目有真實的資金投入。從三個項目的后期運作及還款看,其中一個融資方已經還本付息。針對兩個項目融資方存在欠款的情況,劉包彥積極提起民間借貸訴訟,主張債權。雖然在其中的戶外廣告項目中,房產抵押解除后還繼續募集資金,但對該項目有真實投入,且其余兩個融資項目尚在回款過程中,該行為系正常的經營管理活動,不應認定為刑法意義上的使用詐騙方法非法集資。故劉包彥應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

          【作者簡介】
          孫裕廣,廣東法丞匯俊律師事務所合伙人,兼刑委會秘書長,廣東省刑事辯護律師庫第一批入庫律師,廣州市律協經濟犯罪刑委會委員,西南政法大學碩士研究生畢業,主要承辦經濟犯罪、職務犯罪、涉黑犯罪等疑難復雜案件。
          凌小淇,廣東法丞匯俊律師事務所實習律師,華南師范大學法學本科畢業,主要承辦經濟犯罪案件。

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