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      2. 德國法學與當代中國
        2021/7/27 16:19:01  點擊率[112]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】法理學
          【出處】微信公眾號:燕大元照
          【寫作時間】2020年
          【中文關鍵字】德國法學;當代中國
          【全文】

            在當代中國,德國法學所受關注日益增加。在具體法律制度之外,越來越多的學者開始將目光投向了法教義學、法律評注、鑒定式案例教學等具有德國色彩的法學模式。這些德國法學的傳統是如何形成的?與德國的法學學科文化有何關系?德國司法考試如何影響、決定了德國法學教育?案例教學在思維培養與知識傳授方面發揮哪些作用?沒有定量考核的法學研究、學術人才選拔如何運行?在這一體制下,有志學術的女性需要克服哪些困難,才能夠脫穎而出?面對歐洲法律一體化與美國法學制度輸出的挑戰,德國法學是如何應對的?在中國語境下討論德國法學,我們可以期待什么?
           
            本書試圖在回答這些問題同時,為中國讀者深度解讀德國法學特色的形成,展示德國的法學特點。此外,本書還希望通過對德美法學競爭的探討,以及對德國法學反思“二戰”期間自身角色的回顧,從歷史與比較的視角分析當今德國法學的自我定位。最后,本書考察中國法在德國的研究狀況以及中國學者在德國留學的情況等,進而對德國法學與當代中國關系的現狀作一個盤點。本書最后的附錄中收集了366名改革開放以來在德國獲得法學博士學位的中國留學生清單,以及其相關博士論文信息。
           
            前言
           
            德國法學作為大陸法系的代表,在過去二三十年間,在中國被關注的程度逐漸增加,形成了可觀的研究力量,從法理、法史、法社會學到各個部門法,德國法的知識通過不同的渠道傳入了中國。盡管德國法不能被簡單化為法教義學、法律評注與鑒定式案例教學,但這些在中國法學界熱議的話題,確實稱得上德國法學機制上最有特色的部分。這幾個方面環環相扣,成就了德國法學的發達。
           
            一、傳統的學科文化
           
            一個國家法學模式運行的中心是學者,因此認識一國法學,從其學者入手最為直接,形成的印象也更為全面直觀。了解德國學者的學術生涯模式,工作與生活狀態,人生與事業的追求,學術社區的特點,學術成果的評價與傳播,學術地位與學派的形成,就能更好理解德國法學的各種特色。學者的成長就是熟悉與內化學科文化的社會化過程。什么是好的學者?什么是好的學術?不同的學科文化對此的評判標準是不同。這種社會化從大學求學期間就已經開始了,德國法學專業的學生從衣著、言談舉止、思維方式都會逐漸趨同,對于現有學科文化不認同的學者或學生,從穿著上就可以覺察出來。但隨著德國法學界的代際更替,新一代學者的價值觀促使其學科文化變得更為寬松與包容。盡管如此,對于中國學者而言,德國法學教授總體上給人的印象是慢熱與拘謹的,注重保持交往的距離。
           
            德國法律系全職長期的教職非常少,全國也不到八百個,小的系只有十幾個人,規模最大的法律系也不過只有三十幾個教授,分到各個部門法的學術圈子之小可謂一目了然。與歐洲很多國家不同,德國法學的學術體系還在19世紀所確定的軌跡上繼續運行,學者能夠追求自己所認為的理想狀態,根據自己的興趣進行研究,法學僅期刊就有兩百多種,不用擔心成果因為選題、風格、觀點而無處發表,可以在不斷的寫作與思考中進行專業積累,促進思想成熟。但正如有的學者所形容的那樣,在德國,學術生涯是一條直線,沒有岔路,直線的終點是成為教授,年過40歲如果還沒有達到目標,直線通常就畫上了句號。容量太小是這一體制最大的局限性,有限的資源被分配給少量的學者,眾多有學術理想、能力與熱情,受過嚴格的學術訓練的人被排除在外,只能將研究作為業余愛好,但發表媒體的多樣性,使得實務界完全可以參與法學研究,參與的程度也非常可觀。
           
            在德國高校教師身份也有多重性,作為學者可以低調謙和,淡泊名利,但高校自治要求教師都要承擔行政性工作,社會對此角色的預期要求能為自己的學科、所在的機構爭取資源,創造更好的工作條件,起作用的是政治的游戲規則,講求的是策略,尋找政治盟友,進行政治交易,出世的態度反而會被詬病。學術界的政治不比社會上的少,但有些問題能夠公開被言說,就是一種進步,也才有了改善的契機,能夠為利益之爭提供司法保護,即便大多數情況備而不用,使得高校管理在法律所框定的限度內進行,也是法治的體現。
           
            二、入世的法學模式
           
            法學學術、法學教育都是在給定的社會與政治環境中進行,歷史傳承的模式在運行過程中會不斷經受時間的考驗,因此對于法教義學、法學教育還是法律評注,德國學界一直都有大量的批判與反思。為什么要進行法教義學研究?筆者所理解的一個最重要的原因是立法不可能盡善盡美,但實踐中出現法律的問題仍然要以制定法為基礎來解決,法學研究把這此項工作視為己任,法教義學的目的就是讓法條能用起來,用得更為嫻熟,更得心應手。立足現行法、以實踐為導向的教義法學是德國法學的特長,德國民法學最為頂尖的期刊《民法實務檔案》,名稱中強調的竟然是“實務”二字,德國法學的實踐傾向由此可見一斑,盡管該期刊的風格與讀者群都是純學術性的。從學術自身定位的角度來看,德國法學無疑是更為入世的模式。
           
            法教義學講求的是窮盡現行法來解決問題,提出的方案還要盡量與已有教義體系一致,研究的過程中還要對制度史進行梳理,就各種不同學說進行分析,越為嚴謹的研究論證就越為繁復,發表在典藏期刊上的文章與教授資格論文就是教義學研究最高層次的代表。與此同時,大量的法律評注化繁為簡,對學術成果進行提煉,集成到同一載體中。在評注中,德國部門法研究的“繁”與“簡”也有分工,《施陶丁格民法典評注》與《帕蘭特民法典評注》即為二者的極致,前者將百年來德國民法研究成果匯集在洋洋灑灑的一百多卷之中,后者使用無法更為簡練的語言把德國民法知識壓縮到一冊之內,每年更新。
           
            教義學研究的質量在德國也是判斷學者學術水平的重要標準,但法教義學專業門檻高,阻礙了其他領域學者的介入也是事實。盡管如此,教義學研究會讓人感受到邏輯思考的力量與應對智識上挑戰的樂趣,從事法教義學的學者也可以在其他領域工作,如法理學、法律史、法社會學,也會參與社會批判類的討論,甚至成為暢銷小說的作者。法學是為了法治服務,通過教義學研究指導法院裁決,也體現了學者的社會責任。但入世過于執著,學術的視野與立場就會受限,更何況隨著歐洲法律對德國法秩序滲入的加深,體系思維的根基也在面臨挑戰,對于教義學的批判也是希望本學科學者在新格局下能夠超脫一些。
           
            三、全局觀的法律教育
           
            德國的法學教育也屬于務實的模式,講求的也是法律知識的掌握與法律思維的扎實訓練。在德國,法學屬于難度大的學科之一,新生入學時老師常說的一句話就是,看看你左邊的同學,再看看右邊的同學,到你畢業的時候,鄰座上的兩個同學估計都已棄法學而去了。在第一個學年,幾次考試沒有通過就能嚇跑不少學生。考試評分之嚴,不斷打擊著學生們對自己智力與能力的信心,能堅持下來的學生對學科也產生了敬畏感。整個大學教育就是通過大量案例解析的訓練,來培養學生對法律問題的敏感度與思維的條理性。
           
            弗萊堡大學法律系畢業典禮上,學生代表發言的任務由第一次國家司法考試成績最好的畢業生來承擔。在過去十幾年中筆者所經歷的這一環節,不乏學生的控訴之詞,控訴司法考試的不合理,控訴備考的艱辛,控訴學校提供的支持不夠等等,讓人會聯想到中國有的學校高考后學生撕書的情形。正是因為這種控訴出于排名第一的考生之口,所以更能引起共鳴,也是因與周遭一片喜慶氣氛的格格不入,這樣的聲討更發人深省。對于這種一考決定命運的考試,各種不滿與憤怒很好理解。不少德語知名作家都學習過法律專業,在其作品中不乏對司法考試的揶揄,最夸張的也許是耶林在《法學的玩笑與認真》一書中說過的:“假如俾斯麥當初司法考試落榜,那就沒有德意志帝國!當時司法考試一名考官的一票居然能決定整個歐洲的命運。”
           
            能夠因此認為德國法學教育失敗了嗎?為什么德國法學教授認為德國法學發達歸功于國家司法考試的嚴格?其原因最精當的解釋也許就是德國法理學家Klaus F. R?hl所說的“ohne Wissen keine Wissenschaft” (無知識何談學術),即沒有知識的融會貫通,舉一反三,何以進行學術研究?德國法律系學生雖然抱怨需要學習的內容太多,但他們一旦在國外留學,就會感覺學習外國法容易太多,反而真正發現并感恩德國法學教育的長處。德國法學教育強調全局觀的法律知識積累,學生對知識的掌握具有高度體系性,即便對陌生的外國法,運用這種體系思維,也能洞悉制度背后的結構與邏輯。只不過,今天的德國年輕一代越來越不認同學習就要吃苦的理念。
           
            四、德國法學與美國法學
           
            德國法作為大陸法系的代表,其在域外的影響經常會與普通法系的美國相比,但德美兩國法學之間的互動也很密切。在梳理二者的關系時,給筆者印象最為深刻的有兩處,一處為在第一次世界大戰簽前,德國的法學教科書,《德國民法典》,德國法學教育的嚴謹,德國學者的博學,德國學者在社會的地位……德國法學的一切在美國都成為了被欣賞與模仿的對象,能被稱為“德國式的法學教授”是美國法學學者非常受用的褒獎之詞。我們所熟悉美國學者羅斯科?龐德的著作中會大量引用德文著作,在19世紀末20世紀初赴德留學受到美國法律專業學生的追捧。但隨著第一次世界大戰的爆發,兩個國家所有的交流迅速終結。另一處為主導《美國統一商法典》制訂的美國學者卡爾?盧埃林,盡管借鑒德國法,但對此不予表明,并告誡流亡到美國的德國學者,不要透露思想的外國來源,否則就是斷絕了其被接受的可能。美國法在其成長過程中曾經以德國法為師,但隨著美國世界主導權的獲得,第二次世界大戰后德國與美國法學的角色發生了掉轉。雖然第二次世界大戰后德國對美國法的影響微不足道,但在除了英國法的所有外國法之中,恐怕德國法對美國法的影響是最大的。
           
            美國法教義學欠缺,法律知識零散,德國對美國法的研究,出于習慣,會比美國本土學者多出一個體系的維度,因此德國的相關成果可以為中國研究美國法提供一個新的視角。而德國學者用英文主要面向英美法讀者介紹德國法的著作,也會考慮到兩國知識體系的不同,同樣可為中國學者了解德國法增加一個角度。
           
            本書的籌備過程正值德國憲法70周年與第二次世界大戰勝利75周年之際,2019年德國法學界相關的紀念性活動層出不斷。德國所發動的第二次世界大戰給歐洲各國人民帶來了巨大災難,第二次世界大戰也使得世界學術的領先地位從德國轉移到了美國。紐倫堡審判推動了德國社會對于納粹統治的清算,清除普魯士強調集體與威權的影響,改造德國的國民性,避免歷史悲劇的再次發生。德國法學在第二次世界大戰中也扮演了不光彩的角色,對這段歷史的批判也非常坎坷,其先驅者也曾被主流法學界所排擠,直到今天,德國大學法學教育也很少觸及這一話題。相關的道德倫理問題一直困擾著德國法學界。有人提出這樣的問題,第二次世界大戰后像拉倫茨那些有歷史污點的學者應該怎樣做才更為合適?他們后來不是培養了很多知名的法學家嗎?他們本人不也為學術也做出了很多貢獻?難道他們在戰后放棄教席,遠離學術界,認識、糾正錯誤并保持沉默,就是對德國法學界更好的選擇?如果時空倒轉,今天的這一代被放在當時的歷史環境,會不會做出類似的舉動?
           
            五、德國法學與中國
           
            法教義學、法律評注與鑒定式案例教學,都是著重法律技術性的一面,法律越復雜,其功效就越大。這些理念進入中國,也是中國法律發展內在的需求所致。中德法學應該以何種方式互動是一個不少學者都關心的一個問題,從中國的角度,以平常心來對待德國法學,兩國法學間的交流才會更為有益與持久。無論在哪個國家,現實的不完美都會讓人傾向于把心中的愿景投射到別處,但只有了解了事物原本的形態,才能擺脫觀念上的痛苦,人才能獲得意志上的自由。源于圣經的弗萊堡大學校訓也就是這句話,“Die Wahrheit wird euch frei machen” (真理讓人自由)。德國法學有長處,但也有為此付出的代價,有局限,雖然也會尋求改善,有糾結,最多的是爭論。在德國,法學共識的形成也很緩慢,很多時候無法達成意見的完全一致,只能求同存異。中國研究德國法,對于各種觀點,是一家之說,還是主流看法,如果有意將其作為中國法討論中的論據,還原它在歷時性角度學術全景中的準確位置,也是最為關鍵的一步。在這一意義上,即便僅是引介外國法,作到準確全面,也非易事。
           
            隨著中國法律制度缺失情況的減少,德文文獻對于中國部門法學者的幫助主要是在解決問題的思路與線索方面的啟發,借鑒德國體系的視角,可以發現中國法律制度之間更多的關聯。即便未來中國法律制度發達健全,這種對域外法的關注也仍必要。無論是擴展視野,避免思維固化,還是糾偏認識,比較法都可以發揮作用。在某種程度上,比較法研究的廣度、深度、時效性與準確性,也反映了一個國家法學研究的整體水平。德國法也有很多未解問題,對中國法的研究也很欠缺,對于不存在語言障礙的中國學者,也可以直接介入德國法學界的專業對話。
           
            從德國的角度,在年輕一代中培養更多了解中國法律的專業人才,是促進兩國法學交流最重要的一環。中國法學要讓世界傾聽自己的聲音,不僅僅是一個話語權的問題,在文獻等同的前提下,思想的解釋力與說服力同樣重要。與德國法學一樣,中國的學術體制也存在容量的問題,只不過這種“瓶頸”限制的不是教職數量,而是期刊文章發表的數量。中國學者數量多,才華出眾的也很多,如何能釋放其所蘊藏的能量,也是值得思考的問題。在未來,當外國的學者開始在中文文獻中尋找研究的靈感,掌握了中文就具有了知識獲得的優勢,中國也有像德國馬普所一樣藏書豐富,能夠吸引匯聚世界各地學者的時候,中國法學也就真正走向了世界。但無論是思想的引入還是輸出,法學研究的終極目的就是推動社會法治程度的提高,實質法治的實現就是法學研究者不能忘的初心。
           
            六、致謝
           
            本書大部分內容為近三年所完成,最初的動力源于中國法學近些年的發展。在筆者最初接觸教義學的概念時,無法想象在短短的十幾年間司法判決的公開比例,中國已經遠遠超過德國。中國法教義學研究成為一種潮流,案例研習課在高校的逐漸推廣,大型法律評注的推出也指日可待,變化的速度之快令人感慨,推動這些積極變化的同行之勇氣、堅持與付出也令人欽佩。復雜的社會沒有簡單的答案,很多期望中的變化都是牽一發而動全身,中國法學的面貌是整個學術群體共同塑造,新的觀念,即便是合理的、先進的,真正被群體中大多數人所接受,也會是一個漫長的過程。理性真誠的討論,無論有多艱難,在這一過程中不可或缺。早在上個世紀初,馬克斯?韋伯就已經指出知識的過時是知識分子的宿命,但沒有認知的新舊更替,就沒有進步。
           
            本書共收錄15篇論文,其中三分之二的內容,已先后在《中德私法研究》《中德法學論壇》《南大法律評論》《法學研究》《南京大學學報》《南大法學》《國家與法治研究》等期刊與集刊上發表,在此衷心感謝多位編輯對這些文章的校對與潤色,特別是馮玨編審與《法學研究》編輯部就《中國法科學生留學德國四十年的回顧與展望》一文中對于人名、譯文名的反復核查,提高了文章的準確性。
           
            卜元石
           
            2020年8月于德國弗萊堡

          【作者簡介】
          卜元石,德國弗萊堡大學法律系教授、東亞法研究所所長。瑞士伯爾尼大學法學博士,曾就讀于上海同濟大學德語系,南京大學法學院,德國哥廷根大學法律系與美國哈佛大學法學院,曾就職于瑞士蘇黎世大型商事律師事務所。

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