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    論地方立法技術的內涵、功能及科學化路徑
    2020/7/30 9:53:34  點擊率[318]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】立法學
      【出處】《云南大學學報社會科學版》2019年第1期
      【寫作時間】2019年
      【中文摘要】地方立法技術的內涵取決于地方立法的層級、原則及地方人大的內部分工,框定地方立法技術的合理內涵是為了明確地方立法技術的功能定位,以達至維護國家法制統一、引領和保障社會經濟發展、增強地方立法在地方治理中的話語權。當下地方立法技術的運用中存在著立法沖突、重復立法、立法與實踐相脫節等諸多現實問題,這主要源自地方立法經驗缺乏、地方立法人才匱乏、地方立法技術規范不夠完善。地方立法的技術層面與實質目標并不截然分離,而是會交互影響,解決以上問題需要分層面、有次序地逐步進行,以推動地方立法技術的科學化。
      【中文關鍵字】地方人大;地方立法技術;科學立法;地方立法技術規范
      【全文】

        立法技術構成了科學立法的主線,貫穿地方立法過程的始終,是地方立法機構工作人員所必須遵循的操作規范,其優劣好壞直接關系到地方性法規的文本質量及實踐效果。明確地方立法技術的科學內涵與功能定位是地方立法技術科學化的理論前提,深入發掘當下地方立法技術中的問題并分析成因,為地方立法技術科學化提供現實依據,在此基礎上方能提出富有建設性和可行性的推動地方立法技術科學化的合理路徑。
       
        一、地方立法技術的科學內涵與功能定位
       
        立法技術是在制定、修改與廢止法律法規過程所依照的方法,根據不同的劃分標準,我們可以對立法技術進行類型化的處理:從廣義與狹義的角度區分,廣義上的立法技術是指在一切法律制度中歷史地形成的,并且運用在當下立法活動中的知識、經驗、技巧、方法的總合。廣義上的立法技術涉及立法權限的劃分為中心的立法體制機制的構建、立法項目的擇取、立法程序的編排、立法評估的模型、法律文本結構的設計、法律語言文字的表述、法律文本的立改廢釋等方面的技術。狹義上的立法技術一般僅指涉及法律的結構安排、文字表述方面的技術。{1}根據立法技術的具體程度,可以分為宏觀的立法技術與微觀的立法技術,其中宏觀的立法技術是指立法指導思想或者說立法操作原則,如普遍性與特殊性相互補充,穩定性和靈活性彼此兼容,立法要與社會發展實踐相符合等等;微觀上的立法技術是指在具體立法活動中法律的結構編排和語言文字的表述,如法律中編、章、節、條、款、項的安排與法律規范的邏輯建構、標點符號的使用、專業術語的定義等等。而按照立法活動的不同階段,可以分為立法準備階段的技術,立法規劃、立法聽證、立法起草等屬于此類;立法形成階段的技術,主要有提案、審議、表決、公布、批準等;立法完善階段的技術,主要包括立法評估、立法清理等。{2}
       
        雖然對立法技術類型化的處理標準各異,但結合新修訂的《憲法》與《立法法》,我們可以從不同標準的立法技術分類中提取出“最大公約數”,并擇取與地方立法活動的特點關聯最為緊密的立法技術,進而框定地方立法技術的科學內涵。一般而言,界定地方立法技術的科學內涵需要考察以下要素:
       
        其一,從立法的層級來看,中央與地方分有不同的立法權限。根據《立法法》第八條“法律保留”的相關規定,涉及國家主權、政府組織架構等重要領域的立法權只能由中央一級的立法機構即全國人民代表大會及其常務委員會享有。因此,立法權限的劃分、立法體制的構建基本由中央立法加以規定,在廣義立法技術中地方真正能夠涉及的一般只有立法項目的擇取、立法程序的設計、立法評估的模型、法律文本結構的設計、法律語言文字的表述等。出于概念的獨立性與外延的確定性的要求,地方立法技術趨于專業化和精細化,要求立法技術能夠與立法程序、立法評估的概念相分離。“無論對立法技術的內涵和外延怎樣界定,法的結構營造技術和法的語言表述技術都是無可置疑地屬于立法技術的范疇。”{3}(p183)而立法項目的擇取則是用以確定法律內容的前提,法律的結構安排、文字表述方面的技術是在立法項目確定以后,用以系統化地表述法律內容形式技術。立法項目的擇取、法律的結構安排與文字表述共同構成了地方立法技術的核心要素。
       
        其二,從地方立法的原則來看,《憲法》及《立法法》為地方立法確立了“不抵觸”與“不重復”的雙重原則。其中,“不抵觸”原則源自《憲法》第一百條與《立法法》第七十二條的規定,《立法法》第七十二條規定:“省、自治區、直轄市、設區的市的人民代表大會及其常務委員會在不同上位法沖突的情況下,可以根據本行政區域的具體情況和實際需要制定相應的地方性法規。”“不重復”原則源自《立法法》第七十三條,即:“制定地方性法規,對上位法已經明確規定的內容,一般不作重復性規定。”“不抵觸”原則要求地方立法要能維護法制的統一和穩定,“不重復”原則要求地方立法能夠依據本地的發展狀況來因地立法,以免立法資源的浪費。所以地方立法需運用宏觀的立法技術,堅持普遍性與特殊性相互補充,穩定性和靈活性彼此兼容,立法與社會發展實踐相符合,使地方立法富有特色,符合“不重復”原則的要求。微觀的立法技術則符合“不抵觸”原則的要求,不論是法律的編章體例的安排還是專業術語的理解乃至標點符號的使用,一方面都需要與上位法所使用的立法技術相銜接,另一方面也需在本行政區域內保持立法技術運用的統一,宏觀與微觀的立法技術構成了地方立法技術的重要內容。
       
        其三,從地方人大代表及常委會組成人員與立法機構工作人員的分工來說,立法機構工作人員主要職責集中于立法準備階段的立法規劃、立法起草等立法籌備工作與立法后的立法修訂、立法清理等立法完善工作。概括說來,他們的主要職責包括收集立法信息、確定立法內容、完善法律文本結構與語言文字敘述等等。在某種程度上,立法機構工作人員類似于“立法官僚”,在2015年新修訂的《立法法》中,也增加了“全國人民代表大會有關的專門委員會、常務委員會工作機構應當提前參與有關方面的法律草案起草工作……”等相關規定。有學者將“立法官僚”理解為在立法機關中專職從事法律制定、由非民選專業立法人員組成的法制工作部門,他們在立法規劃、法案起草、法律評估的過程中發揮重要作用。{4}而地方人大代表代表及常委會組成人員的職責主要是立法形成過程中的提案、審議、表決、公布、批準等牽涉利益分配的“政治決斷”,這部分職能專屬于地方人大代表及常委會組成人員,涉及“政治決斷”的相關職責已經脫離了立法技術層面的問題,屬于人民民主的具體實現方式,應當由《憲法》《立法法》加以規定。因此,立法技術應被限定在立法機構工作人員在履行職責時所采用的理念與方法。立法準備階段的立法規劃、立法起草與立法完善階段的立法修訂、立法清理共同構成地方立法技術的基礎概念。
       
        綜上,我們通過對立法技術的類型化處理,結合地方立法活動的自身特點,總結出了地方立法技術核心要義、重要內容及基礎概念,這三者并非簡單的并列或包含關系,而是交疊著共通的部分,并且有所差別,形成互補。核心要義中的狹義立法技術、重要內容中的微觀立法技術與基礎概念中的立法起草技術實際上共同指向法律的結構安排、文字表述,僅是觀察的角度與表述的方式不同。核心要義中的立法項目的擇取與基礎概念中的立法規劃相類似,共同指向立法內容的確定方面的技術。因此,完整的地方立法技術的合理內涵應如此表述:以狹義上微觀層面的法律文本結構安排、法律語言文字表述構成的立法起草技術為主,輔以立法準備階段的立法規劃技術以確定立法內容,輔以立法完善階段的立法修訂、立法清理技術以更新法律文本,充分貫徹宏觀層面的立法技術或稱立法指導思想。
       
        框定地方立法技術的合理內涵不只是便利地方立法機構工作人員的日常工作,更是為了明確地方立法技術的功能定位。技術從來就無法脫離價值目標的引導而自行其是,政治制度的性質、時事政策的走勢及社會輿論的導向都會深刻影響立法技術的運用,我們只有在準確把握地方立法技術的功能定位之后,才能評斷相關立法技術是否能夠滿足地方立法活動的需要,如此方能發掘當前地方立法技術中存在的問題并分析其成因。在當代中國政治環境下,立法技術應注重以下功能定位:
       
        首先,地方立法技術應當服務于維護國家法制統一。雖然地方立法致力于地方治理與經濟發展,具體內容體現地方特色,卻不一定意味著地方立法技術必須處處體現“特色”。相反,良好的地方立法技術是與上位法所使用的立法技術有機協調的。這種協調的價值在于避免下位法與上位法的相互抵觸,防止同一位階地方性法規的相互沖突,從而使得法律具有公信力、穩定性以及可操作性,滿足民眾對于法律秩序的追求。地方立法技術維護國家法制統一主要體現在以下四個方面:一是法律結構安排、法律語言文字表述與全國性立法保持一致。以《山東省旅游條例》為例,在2013年《中華人民共和國旅游法》(以下簡稱《旅游法》)正式頒布實施以后,為貫徹落實《旅游法》,山東省在2016年修訂通過的《山東省旅游條例》的結構被劃分為總則、旅游規劃與促進、旅游公共服務、旅游經營、監督管理、法律責任、附則共計七個部分,在結構安排上基本沿用了《旅游法》編章體例,只是刪減掉了部分無須重復規定的章節,如旅游者、旅游服務合同、旅游糾紛處理,被刪減的部分在全國基本具有普適性。二是通過規范性語詞的使用與全國性立法保持一致,《山東省旅游條例》中大量使用的“應當”、“不得”、“可以”等規范性語詞在《旅游法》中也是通用的,用以劃分權利義務,確定責任歸屬。三是專業術語的定義與全國性立法保持一致。以“旅游經營者”為例,在《山東省旅游條例》中的“旅游經營者”是指景區、旅游飯店、旅行社、鄉村旅游點、旅游車船公司等從事旅游經營的單位和個人,《旅游法》中的“旅游經營者”是指旅行社、景區以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務的經營者,二者的定義基本是一致的,但表述的方式有所差異。四是通過立法清理技術及時消除地方立法與上位法相沖突的部分,《旅游法》頒布實施以后,山東省及時修訂了《山東省旅游條例》,在設區的市新獲立法權之后,各設區的市也對相關立法及時清理,避免與上位法的沖突。
       
        其次,地方立法技術應當充分發揮地方立法引領和保障經濟社會發展的作用。根據《立法法》第七十三條有關地方立法權限的規定,有學者將地方立法大致分為實施性、自主性、先行性三種類型,實施性立法是指為執行法律、行政法規的規定,根據本地實際情況而作出具體規定的地方立法;自主性立法是指屬于地方性事務,國家通常不對該事項專門立法,而由地方根據本地需要制定地方性法規;先行性立法是指不屬于國家專屬立法權的事項,對該事項國家還沒有制定法律或者行政法規,地方根據實際需要先行制定的地方性法規。{5}地方立法既然要引領和保障地方經濟社會發展,就必須因地制宜,根據本地實際需要和發展狀況,在立法中體現“地方特色”。那么,如何運用地方立法技術就顯得尤為重要,其中宏觀的地方立法技術與立法規劃技術的運用成為了關鍵所在。就實施性立法來說,由于實施性立法是在已有上位法的前提下,為貫徹落實上位法而作出規定,自主空間有限,一旦上位法出臺,地方一般會將該類事項納入到未來的立法規劃當中去,而有效運用宏觀的地方立法技術能夠避免下位法對上位法的簡單重復,如《中華人民共和國自然保護區條例》屬于上位法,其中有關保護自然環境與自然資源的原則在各地制定的相關條例的總則部分中多有體現,但各地也會根據本地自然環境的特點在具體條文中有所設計,如側重于保護海洋生態環境的《海南省自然保護區條例》、側重于保護熱帶雨林及特殊地質構造環境的《云南省自然保護區條例》、側重于保護濕地生態環境的《山東省黃河三角洲自然保護區條例》等等,就是普遍的法律原則與特殊情況相互兼容的典范。而就自主性立法、先行性立法來說,地方人大及其常委會擁有一定的自主選擇的空間,應著力運用立法規劃技術,把握本地區經濟發展的趨勢,分清立法任務的輕重緩急,詳細論證對本地發展至關重要的立法事項,列為立法規劃項目,力爭做到地方立法與社會發展實踐相符合,乃至積累先進立法經驗,為全國性立法探索道路。
       
        最后,地方立法技術應當增強地方立法在地方治理中的話語權。黨的十九大報告指出:“打造共建共治共享的社會治理格局。加強社會治理制度建設,完善黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障的社會治理體制,提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業化水平。”{6}隨著社會治理重心不斷下移,地方治理的重要性陡然上升,而地方性事務的特殊性和龐雜性決定了統攝全國事務的中央立法無法以“一刀切”的形式對之進行有效規制,所以地方治理需要地方立法提供法治保障,地方立法技術對提升地方立法在地方治理中的話語權能夠起到不可替代的功用:一方面,地方人大及其常委會采用立法規劃、立法清理方面的技術,銜接上位法的規范要求,在已有權限范圍內對地方治理中的普遍需要做出回應;另一方面,通過法律的結構安排、語言文字表述組成等立法起草技術,地方人大及其常委會可以將地方治理中的先進經驗固定下來,制定地方性法規,為地方治理實踐提供及時充分的的合法性來源。
       
        二、當下地方立法技術運用中的問題及成因
       
        當下地方立法技術中存在的問題呈現為部分立法機構工作人員錯誤理解了地方立法技術的內涵或功用,從而對地方立法技術的實踐運用產生阻礙,導致地方性法規的文本質量與實踐效果并不理想,概括說來,地方立法技術的錯誤運用主要表現為以下四個方面的問題:
       
        其一,地方立法與上位法沖突。地方立法與上位法沖突存在多種表現方式,既有與上位法所規定的具體條文相沖突,也有與上位法的立法精神及基本原則相沖突,還可以表現為地方侵犯中央專屬的立法權。不論何種沖突的表現形式,都根源于地方立法機關沒有將維護法制統一作為地方立法技術的重要功用,從而在立法起草時沒有吸納上位法的基本原則,或者術語使用與上位法相左,或在立法清理時忽略與上位法相抵觸部分的地方立法,這些都是違背“不抵觸”原則的表現。地方人大及其常委會雖可以通過修改或廢止法律的方式對之進行矯正,但此種修改或廢止僅具事后彌補作用,仍然會損害地方性法規的公信力與執行力。在2017年以前,《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》歷經3次修訂,部分規定卻始終與《中華人民共和國自然保護區條例》相抵觸,在甘肅省的規定中,自然保護區內禁止進行的三類活動包括“狩獵、墾荒、燒荒”,但國家規定在自然保護區內禁止進行十類活動包括“砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙”,甘肅省的規定所保留的是在近年來發生頻率較低且危害有限的三類違法活動,卻恰恰除去了會嚴重損害祁連山生態環境的七類違法活動,為了片面追求經濟增長以至于有意識地忽視生態環境保護,甘肅省的規定屬于嚴重違反了上位法的具體條文和立法精神。甘肅省人大常委會在2017年對《甘肅祁連山國家級自然保護區管理條例》進行了全面修訂,恢復了對十類違法活動的規定,不再與上位法相抵觸。
       
        其二,地方立法存在“重復立法”的現象。所謂“重復立法”是指除了“必要而合理的重復”以外的重復,所謂“必要而合理”重復包括:“(1)作為下位法的立法依據而引用上位法的有關條款;(2)作為下位法的適用依據或適用條款而引用上位法的有關規定;(3)上位法規定必須由下位法援引規定的內容。”{7}(p222)地方人大及其常委會在制定地方性法規的過程中通過直接照搬、簡單拼湊及套用形式等方法,對上位法或者同一位階的法律不經實質性的修改,重復其內容或形式的做法則屬于不合理且不必要的重復。“重復立法”源于完全將地方立法視作中央立法的延伸,忽略了地方立法應有的自主性和獨立性,將立法技術的運用限于形式或內容上的照抄照搬。“重復立法”也是對維護法制統一的變相曲解,按照規范法學理論,法律秩序不是由同一平面上同時并立的法律規范構成的集合,而是不同等級的法律規范相互銜接,層層遞進,并最終可以推導出一個源自基礎規范的統一體。{8}(p193-194)地方立法與上位法之間應注重效力等級的差異,上位法通過基本原則和立法精神規制地方立法,地方立法在重要術語的定義和基本形式上與上位法相互協調,而不是在具體內容上的簡單重復。所以“重復立法”不僅直接違背了“不重復”原則,也錯誤地理解了“不抵觸”原則,以為“不抵觸”上位法就是在立法中盡量減少地方特色。以《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)為例,在2013年全國人大常委會對《消費者權益保護法》進行修訂以后,甘肅省、江西省、湖南省、上海市依照新修訂的《消費者權益保護法》對本省相關的地方性法規進行修訂,根據統計,4省市的消費者權益保護法規與作為上位法的《消費者權益保護法》文字重復率在50%以上的法條數量占了近1/3。{9}類似的“重復立法”的現象如果不加控制,不僅會嚴重浪費有限的立法資源,也人為割裂了地方立法與地方發展的特殊需求之間的聯系,使得地方立法日益僵化,脫離實際,從長遠來看,也會阻礙立法的進步和地方治理事業的提升。
       
        其三,地方立法與社會經濟發展實踐相脫節。地方立法完全同步于社會經濟發展實踐其實是理想狀態,現實中立法多是后發性的,是在社會變革發生之后,立法機關以法律的形式對已有的發展模式加以確認,但這一過程并不意味著地方立法與社會經濟發展實踐相脫節。只要地方立法機關能夠合理運用立法規劃技術,及時將涉及本地社會經濟發展的事項納入到立法規劃中,便能跟上社會發展的步伐。一旦地方立法嚴重滯后于社會經濟發展實踐,那便意味著地方立法機關沒有及時將涉及新興經濟社會發展事項納入到立法規劃中;抑或部分地方性法規剛出臺時尚屬先進,卻由于長期得不到修訂或清理,時過境遷,這部分地方性法規反而構成了對社會經濟發展的阻礙。例如,山東省以新舊動能轉換作為革新發展理念、推動產業升級換代的重大舉措,亟須法治保障,這意味著要將新舊動能轉換上升到地方立法的高度加以規制、引導及促進。目前《山東省新舊動能轉換促進條例》被山東省人大常委會列為2018年地方立法計劃中的一類法規項目,涉及人才引進、高校建設、生態環境、基礎設施等領域的促進新動能發展的相關配套立法也需盡快納入到地方立法規劃中,加快立法進程,涉及舊動能的相關地方性法規也需盡快修訂或者清理,避免立法前后沖突。
       
        其四,地方立法目的與實施效果產生偏差。地方立法目的與實施效果產生偏差存在多種表現形式,含義較為寬泛,前述地方立法與上位法沖突、“重復立法”、地方立法與社會經濟發展實踐脫節都是相關表現形式,此處不做贅述,需要重點提出的是,地方立法目的與實施效果產生偏差并不單純是立法技術運用的問題,而是是否應當就某類社會需求進行地方立法,如若某類社會需要借助民間規范、政策性文件或者上位法可以得到有效滿足,在此情況下,反而要求地方立法去規制,那么無論地方立法技術運用多么嫻熟,實施結果必然與立法目的產生偏差。正如有學者指出的,立法“……是一個對于社會需求進行回應并不斷將其區分和篩選為制度需求與非制度需求、政策需求與法律需求、長期法律需求與緊迫法律需求的過程,最終匯集并形成強烈和明確的立法需求的過程”。{10}形成強烈和明確的立法需求是最終的結果,在區分和篩選過程中,非制度性需求、政策需求與部分長期法律需求完全不必動用地方立法技術。非制度性需求,例如家庭內部的情感紐帶、社會團體的自我管理、傳統鄉村的鄰里關系等等并不需要地方立法規制,地方立法介入非制度性需求領域不僅浪費立法資源,還會壓制社會生活空間;政策需求,例如房地產市場的調控就不適宜采用地方立法的形式,市場瞬息萬變,價格波動頻繁,如果各地采取地方性法規來對本地房地產市場進行調控,很可能會導致法律的朝令夕改,影響地方立法的穩定性并危害其公信力,采取政策性文件的形式反而能夠更加靈活地應對。部分不屬于地方立法權限的長期法律需求,可以直接適用上位法,進行地方立法反而會侵奪本屬于上級立法機關的立法權限。
       
        上述地方立法技術運用中存在的問題雖然表現形態各異,但有著共同的成因:
       
        首先,地方立法經驗的缺乏。與長期進行立法活動并享有廣泛立法權限的全國人大相比,地方獲得立法權的時間較晚且立法權限有限。省、直轄市、自治區及較大的市都是在1980年以后才擁有地方立法權的,設區的市更是在2015年《立法法》修訂以后新獲立法權,并且立法權僅限于“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”三個領域。現有的284個擁有地方立法權的設區的市中僅有49個“較大的市”立法經驗較為豐富,大部分設區的市對于如何根據本地實際情況進行科學合理的立法規劃、如何在不與上位法沖突的前提下體現地方立法的特色、如何在法律文本體系化與實用性之間進行權衡都缺乏相應的經驗。加之長期以來地方立法草案的起草主體多為各級地方政府及所屬部門而不是地方人大及其各專門委員會,受到部門利益的影響,這些起草主體容易將地方立法蛻變為在不同權力部門之間進行利益再分配的手段,從而使得地方立法脫離社會經濟發展實際,大大降低了地方立法服務社會經濟發展的應有功能。在地方人大特別是設區的市的人大尚不充分具備立法經驗時,受較為強勢的政府及其所屬部門的立法傾向的影響,容易將具有以維護部門利益為特征的不合理立法選擇引入地方人大,使得地方立法技術的運用偏離應有的功能定位。
       
        其次,地方立法人才匱乏,部分立法機構工作人員專業水平有待提高。地方立法技術運用的核心在于立法工作人員有著過硬的法學素養和豐富的立法實踐經驗,立法工作經驗和法學素養是選拔和培育立法人才的關鍵所在。但是目前地方立法仍然面臨人才匱乏的局面,由于地方人大特別是設區的市人大在引進立法工作人員時并未充分以法學素養作為考核標準,往往偏重其政治素養,導致立法機構工作人員構成不理想、立法技術與經驗匱乏,立法質量偏低。即使具備一定工作經驗的地方人大的立法機構工作人員,雖然能夠把握總體的立法原則,不會引發嚴重的立法錯誤,卻往往由于缺乏專業法學知識的學習,極容易陷入“本本主義”、“拿來主義”的窠臼中不能自知,于是在地方立法過程中容易發生越位立法、沖突立法、照搬照抄、重復立法等現象,這在浪費地方立法資源的同時,還會引發普通民眾對地方立法的信任危機。地方各級人大通過與高校、科研院所的合作,從外部借助專家學者的力量,委托部分地方立法起草的任務給高校、科研院所,盡管高校和科研院專家所起草的法律文本在篇章體例的安排、專業術語的使用、規范邏輯結構的設計上更加準確,也不會單純重復上位法或者抄襲,在一定程度上可以緩解地方立法專業水平不足的問題,但是由于高校、科研院所的專家學者對本地發展實際情況了解程度有限、立法實踐經驗不足,其所起草的立法文本容易與本地實際相脫節。因此,提高地方立法技術運用水平,必須做好立法人才引進、立法機構工作人員專業培訓、外部專家學者的協助這三個環節,協調好法學素養與立法經驗的關系,避免顧此失彼,習近平總書記指出:“不是什么法都能治國,不是什么法都能治好國;越是強調法治,越是要提高立法質量。”{11}提高立法質量就必須及時提升地方立法機構工作人員的專業素養,引進優秀立法人才,建立配套的專業服務機構,合理配置地方立法資源。
       
        最后,地方立法技術規范不夠完善。根據學者的定義:“立法技術規范是指立法技術運用的具體規則和要求,具體指法律法規的結構、形式、文體、修改和廢止的方法等方面的規則。”{5}那么地方立法技術規范便可以具有兩種含義:一種是在地方立法實踐中切實運用的具體規則和要求,但是這些規則和要求并沒有以系統、成文的形式表達;另一種是指由地方人大常委會印發的系統、成文的立法技術規范,常冠以“制定地方性法規技術規范”或“地方立法技術規范”的名稱,例如《北京市制定地方性法規技術規范(試行)》、《浙江省地方立法技術規范》等。盡管系統、成文地方立法技術規范客觀上推動地方立法工作的規范化運行,卻仍存在權威性有限、不夠統一、缺乏剛性制度約束等問題。具體而言,其一,就權威性有限來說,地方立法技術規范多是供地方人大內部工作人員參考所用,類似于工作手冊的性質,權威性上弱于正式的地方性法規,導致地方立法技術規范的解釋、修改、廢止的嚴謹性偏低,約束力度有限,一般民眾也難以了解到立法技術運用的具體規則和要求,這也使得對地方立法草案的技術評估缺乏行之有效的輿論監督。其二,就不夠統一來說,雖然地方現有的立法技術規范數量較多,全國人大法工委也印發了《立法工作規范手冊(試行)》,但是各地的立法技術規范趨于分散,不同級別的立法技術規范也沒有嚴格的對應關系,導致地方立法在技術層面存在專業術語使用不規范、篇章體例交疊重復、法律概念理解不一致等問題。其三,就缺乏剛性制度約束來說,地方各級人大尚未建立起以統一的立法技術規范為核心的考評機制。對于專門從事立法規范、立法起草、立法修訂、立法清理等工作的立法機構工作人員而言,沒有客觀明確的技術標準去衡量他們立法工作的成效,容易導致地方立法出現問題時相互推卸責任的情況。
       
        三、實現地方立法技術科學化的合理路徑
       
        科學化是地方立法技術理應追求的目標,而推動地方立法技術科學化以服務于地方法治建設與社會經濟發展是發揮地方立法實效的重要途徑,所以科學化之于地方立法技術有著雙重互補的含義:一方面,就其本身而言,科學化首先意味著立法起草中法律文本結構的協調、法律概念的統一、法律用語的具體明確、法律邏輯結構的完善,這些都應當是地方立法技術所應追求的目標。另一方面,立法起草中法律文本的技術層面必須服務于地方經濟發展與社會治理實踐的需要,正如有學者所說,“立法適應和服從改革需要的策略是一以貫之的處理立法與改革關系的主導性思想和指導性原則”,{12}地方立法更需服務于富有地方特色的改革實踐的現實需要。所以宏觀的立法指導思想與配套的立法規劃、立法修訂、立法清理決定著法律文本最終的價值指向,立法技術和立法目標相互結合構成了地方立法技術科學化的應有之義。前文中提及的地方立法技術運用中的問題,其中重復立法、與上位法沖突,屬于立法技術領域的問題,地方立法與社會經濟發展實踐相脫節、地方立法目的與實施效果產生偏差,屬于立法目標領域的問題。地方立法的技術層面與實質目標并不是截然分離,而是會交互影響,解決這些問題需要分層面、有次序的逐步實施,以推動地方立法技術的科學化:
       
        首先,對地方立法技術進行規范化的表達。對地方立法技術進行規范化的表達區別于前述界定地方立法技術的合理內涵,此處的規范化是專門針對立法起草提出的要求,確定立法起草的操作標準,以作為衡量立法工作優劣的基本尺度。其一,就法律文本結構的協調而言,地方立法應當以具有實際效用和體現地方特色為目標,針對關鍵性的問題制定法律規范,法律文本結構不能貪多求全、盲目地追求體系化。過度的體系化在地方立法中呈現為章節設置的繁復與法條數量的劇增,據統計全國超過五章的地方性法規占到了75%以上,部分地方性法規的法條數量超過了80條乃至100條。高度的體系化意味著重復立法的可能性大大增加,原本由上位法就可以規范的事項卻專門制定地方性法規進行規范,無疑是對立法資源的浪費。所以地方立法要追求法律文本結構的協調,地方立法的文本結構要和地方立法的功能相匹配,減少過于抽象的原則性條款、宣言性條款、非操作性的條款,地方立法應當著力于法律行為與法律責任領域,減少與上位法明顯重復的章節。其二,就法律規范的具體明確而言,2015年新修訂的《立法法》第6條增加1款規定:“法律規范應當明確、具體,具有針對性和可執行性。”這一要求是與法律文本結構的協調相配套的,在減少章節繁復、條文數量過多的同時,地方立法在制定法律條款時應當盡可能的明確具體,避免模糊不清、過于抽象等弊端,例如《中華人民共和國自然保護區條例》第二條規定:“本條例所稱自然保護區,是指對有代表性的自然生態系統、珍稀瀕危野生動植物物種的天然集中分布區、有特殊意義的自然遺跡等保護對象所在的陸地、陸地水體或者海域,依法劃出一定面積予以特殊保護和管理的區域。”而《山東黃河三角洲國家級自然保護區條例》第二條規定:“自然保護區位于東經118°32.981′~119°20.450′、北緯37°34.768′~38°12.310′,分為南北兩個區域,具體以國務院批準的范圍和界線為準。”山東省的條例根據本省自然保護區的實際狀況對其范圍做出了精準的限定,便于執行該條例,地方立法的重要功能之一就是對上位法進一步細化以便于執行上位法,所以地方性法規的法律規范應當是精確具體的以便于操作。其三,就立法文本的概念統一而言,主要分為法律概念的統一與生活日常概念的統一。法律概念指涉及法律關系的產生、發展和終結的,對具有法律意義的事物、狀態、行為進行概括而形成的專門術語,包括法律主體、法律關系、法律客體、法律事實以及其他法律概念,例如公民、所有權、動產、不可抗力等概念,這類概念具有普遍性、確定性的特點并且由國家法加以規范,因此地方立法在使用法律概念時應該保持與國家法的高度一致,避免破壞法制的統一性。日常生活概念是那些不為法律所專有但是在立法文本中會使用的概念,例如蔬菜、武器、物業等等,地方立法在使用這類概念時具有一定的靈活度,根據本地特殊狀況加以定義、解釋及適用,但是要符合社會公眾的基本認知以及同類型上位法對相關日常生活概念的定義,兼取法律效果與社會效果。
       
        其次,將地方立法技術規范以地方性法規的形式加以確認。有學者提出,要建立根本性立法技術規范保障立法質量、推動社會主義法治建設,主要有以下兩種路徑:“一種是以完善立法的形式,將根本性立法技術規范寫入《立法法》的‘總則’或者第二章五節的‘其他規定’,使其對于中央和地方的立法實踐活動產生法律約束效力;另一種是以制定技術標準的形式,將根本性立法技術規范寫入《立法工作規范手冊》的總則部分,并在內部工作紀律方面突出強調哪些是具有剛性約束效力的根本性立法技術規范。”{13}單一的立法技術標準如果脫離正式法律的規制,其約束效力是有限的。上述建議有其合理性,但作為憲法性法律,《立法法》的修訂程序極為嚴格,出于立法穩定性的要求,也不宜隨時變動,難以立刻修訂以滿足日益增長的地方立法需求,且囿于篇幅比例限制,也無法將立法技術規范全面完整的規定在“總則”或者“其他規定”當中。當下地方立法卻面臨著現實的需要,將地方立法技術規范以地方性法規的形式加以確認,作為立法經驗加以積累,待時機成熟時再上升到由《立法法》加以規制的高度,這是比較務實的做法,也符合《立法法》的規定。地方人大可以經由相關立法程序,制定專門的地方性法規來規范地方立法技術的運用,對地方立法的文本結構、法律規范的要求、立法概念的統一等技術問題專章加以規定,并就立法規劃、立法修訂、立法清理如何操作進行詳細說明,將宏觀層面的地方立法技術作為基本原則吸收進總則部分。以地方性法規確認地方立法技術規范的立法任務交由省級人大及其常委會來承擔比較適合,省級人大有著較為豐富的立法經驗且立法人才儲備更為充分,其工作人員對地方立法技術規范更為熟悉,對上能夠銜接全國性立法技術規范,對下能夠指導各設區的市的立法工作。若交由設區的市一級人大來進行涉及地方立法技術規范的相關立法,不僅容易導致立法重復、抄襲,浪費立法資源,一旦設區的市一級人大在立法技術規范方面的規定與上位法沖突,還會嚴重影響法制統一,給后續的批準和備案工作增加負擔。
       
        再次,把地方立法技術的運用納入到地方立法機構工作人員的引進、培訓、考核、歸責中去。僅有文本意義上的地方立法技術規范是不夠的,地方立法技術必須與地方立法機構工作人員的切身利益相關聯,才能夠真正發揮效力,此種關聯性就體現在地方立法機構工作人員的引進、培訓、考核、歸責當中:其一,從人才引進的角度來說,地方各級人大在引進工作人員時要不僅要考察其政治素養、實踐工作經驗,更要注重考察其法學素養特別是其對地方立法技術的熟悉程度,在立法人才引進的環節上嚴格把關,避免出現在地方立法工作中出現“外行指導內行”、“劣幣驅逐良幣”的不良現象。其二,從培訓立法人才的角度來說,部分地方立法工作的人員從事立法起草、立法規劃、立法清理等工作的實踐經驗較為豐富,并且了解地方事務,對本地的社會經濟發展狀況較為熟悉,卻缺乏理論知識儲備對地方立法技術規范不夠熟悉,因此要與高校、科研院所合作,經常性地邀請研究地方立法的專家學者來對地方立法機構工作人員進行培訓,建立定期學習的機制,確立學習、培訓的制度體系,劃撥專門經費,由相關人員來統一負責協調、溝通。其三,從考核與歸責的角度來說,要將相關的地方性法規或者內部工作標準作為尺度以考察地方立法技術的運用實效,考核與歸責的內涵并不截然相同,考核更強調動態的過程與程序的安排,歸責則是更多著重于靜態的結果和實質的措施,歸責僅是考核的一種可能結果,考核的主要目的是為了督促地方立法機構工作人員能夠熟練、準確、恰當地運用地方立法技術,歸責只是在他們偏離規范時的應急機制。引進、培訓、考核、歸責等措施的實施都必須是常態化的,需要配備專門的人員來操作,設置配套的機構來負責,最終形成制度性的機制才能夠長久運行。
       
        小結
       
        推動地方立法技術科學化就是實現地方立法活動的規范化運行,規范化運行的重點在于立法機構工作人員具有高度的規范性意識,能夠將地方立法技術以“內在觀點” 的方式視作自身必須遵循的規范,從概念內涵到功能定位能夠全面把握地方立法技術的要點。培育這種規范性意識需要準確表達地方立法技術,輔之以明確的法律依據,并將地方立法技術的運用與立法機構工作人員的切身利益相關聯,率先在地方立法機構內部實現立法活動的規范化運行。借由普法宣傳、法學教育的推動,在公眾法治意識逐步提高的情況下,普通公民的規范性意識的養成所形成的外部監督力量,同樣對于促進立法機構工作人員遵循相關技術規范有著重要作用,若能達到普通公民和立法機構工作人員同時具備規范性意識的目標,則意味著地方立法科學化目標的基本達成。

      【作者簡介】
      魏治勛,男,法學博士,山東大學法學院教授,博士研究生導師;
      汪瀟,男,山東大學法學院博士研究生。
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